論中國區(qū)際私法反致制度的建立

【摘要】自1878年法國福果案至今，反致制度一直是國際私法學(xué)界爭論不休的問題。國內(nèi)外學(xué)者對于反致有完全肯定，部分肯定和完全否定三中態(tài)度，而肯定或者反對的理由也大同小異。本文意在以另一種眼光審視反致在中國是否應(yīng)該存在的問題，即以當代中國的國家結(jié)構(gòu)為著手點，從客觀上分析反致存在的必須，摒棄以往注重主觀分析的角度。

【關(guān)鍵詞】反致中國國家結(jié)構(gòu)區(qū)際私法客觀

一、反致的定義和贊成反對反致的普遍觀點

（一）反致的定義

廣義的反致包括狹義的反致，轉(zhuǎn)致，間接反致以及外國法院說。

1.狹義的反致：是指法院地按照自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法，但是外國沖突法又指定適用法院地法，法院最終適用了法院地國的實體法。

2.轉(zhuǎn)致：是指甲國法院按照自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用乙國法，而根據(jù)乙國的沖突規(guī)范又應(yīng)該適用丙國法，甲國法院最終適用了丙國的實體法。

3.間接反致：是指甲國法院按照自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用乙國法，而根據(jù)乙國的沖突規(guī)范又應(yīng)該適用丙國法，而依照丙國的沖突規(guī)范卻應(yīng)適用甲國法，最終根據(jù)甲國的實體法作出判決的制度。

（二）主要贊成反致的觀點

根據(jù)武漢大學(xué)肖永平教授的總結(jié)的觀點，贊成反致的主張主要有：

1.對于國家主權(quán)而言，無損本國主權(quán)，且對外國作禮讓的表示。

2.在一定條件下可以實現(xiàn)判決的一致。

3.在適用外國法的時候同時適用外國的實體法和沖突規(guī)范，有利于保證外國法的完整性。

4.采用反致或者間接反致可以導(dǎo)致本國法的適用，減輕司法負擔(dān)，便于操作。

5.有利于判決公平合理的作出。

（三）主要反對反致的觀點

根據(jù)武漢大學(xué)肖永平教授的總結(jié)的觀點，反對反致的主張主要有：

1.對于國家主權(quán)而言，有損國家主權(quán)，而且有否定本國沖突規(guī)范的嫌疑；

2.反致會導(dǎo)致惡性循環(huán)，不能實現(xiàn)判決的一致性；

3.在反對者看來，一國的實體法和沖突規(guī)范是可分的；

4.有悖于法律適用的穩(wěn)定性要求；

5.在司法實踐當中，要求一國法官不但要熟知他國實體法，還要熟知沖突法，在一定程度上會造成很多不便。

二、我國國家結(jié)構(gòu)探討

國家結(jié)構(gòu)的形式是指國家各部分領(lǐng)土的政治權(quán)利之間的關(guān)系，主要包括中央與地方政府之間的權(quán)力關(guān)系。[1]世界上國家結(jié)構(gòu)主要有兩種形式，即復(fù)合制和單一制。

復(fù)合制包括兩種形式，一種是類似于美國的聯(lián)邦制，一種是類似于歐盟的邦聯(lián)制。在這些國家里或者組織里，中央政府與地方有著清晰的權(quán)力劃分。中央政府在外代表國家，掌握國家的外交權(quán)和軍事權(quán)，在內(nèi)代表國家的最高主權(quán)，各個成員都不得違反國會制定的憲法和法律。

單一制是中央集權(quán)體質(zhì)，中央政府享有一切最高的權(quán)力，地方政府是中央政府的分支，外交權(quán)、軍事權(quán)、制定憲法的權(quán)力全部屬于中央，地方自治權(quán)限很低，而且地方與中央政府沖突的法律無效。

本文將以國家結(jié)構(gòu)這個獨特的視角，來審視中國反致制度存在的必然。反致制度存在的土壤是法律存在國際和區(qū)際沖突，而中國并不是嚴格意義上的單一制國家。

首先，從立法權(quán)而言，中國地方政府享有很充分的立法權(quán)?！吨腥A人民共和國立法法》第三十三條規(guī)定省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。并且民族自治地方人大可以制定自治條例和單行條例，省、自治區(qū)、直轄市及較大市政府可以制定地方性規(guī)章。

其次，地方政府享有財政權(quán)。1994年，我國經(jīng)濟體制改革開始著手實行，財稅體制改革充當改革的先鋒，根據(jù)事權(quán)與財權(quán)相結(jié)合的原則，將稅種統(tǒng)一劃分為中央稅、地方稅、中央與地方共享稅，建起了中央和地方兩套稅收管理制度，并分設(shè)中央與地方兩套稅收機構(gòu)分別征管；在核定地方收支數(shù)額的基礎(chǔ)上，實行了中央財政對地方財政的稅收返還和轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)移支付制度等。[2]地方政府在具有立法權(quán)之后，繼而又具有了財政權(quán)這一重要的權(quán)力。地方政府在同時具有立法權(quán)與財政權(quán)時，其自治的權(quán)力相對于復(fù)合制下的各個自治團體并無太大差異。

最后，我國是一個一國兩制四法域的國家。自從香港澳門回歸以后，我國已經(jīng)不可否認的成為了一個多法域的國家。其中，有以大陸為主題的社會主義法系，香港的英美法系，澳門的大陸法系，和臺灣所保留的受大陸法系影響的中華法系。就目前的情況看來，香港和澳門基本法都規(guī)定了資本主義制度在一定時期內(nèi)是不會改變的，并且臺灣和大陸之間的政治對立和獨立態(tài)度在一段時期內(nèi)也難以緩和，這成為了否定中國單一制國家最明顯的特征。

三、反致是否可以適用于區(qū)際沖突

韓德培先生認為，國際私法的主要目的就是為了使同一個案件不論由哪個國家的法院審理，最終都會得到相同的判決。同樣，區(qū)際私法的主要目的也是如此。國際私法為了這一目的不斷地作出努力，不論是反致制度的設(shè)立，還是“當事人選擇法律”或者“最密切聯(lián)系”原則，都是為了這一目的而作出的努力。

在英美等普通法系國家，并不存在區(qū)際私法與國際私法兩種不同的法律制度。其主要原因是他們認為一國內(nèi)部幾個法域存在的關(guān)系和幾個外國國家存在的關(guān)系沒有實質(zhì)的不同。[3]英美法系國家大多數(shù)為聯(lián)邦制國家，其區(qū)際與國際的概念撇開主權(quán)不談，并無實質(zhì)差別。

在中國當前的情況下，在區(qū)際沖突存在的反致制度建立的可能性完全大于在國際私法中建立的反致制度。因為當前中國完全拋棄反致制度一個最主要的原因是法官素質(zhì)普遍不高，外國法查明的途徑較少，很多小語種國家的法律甚至無法查明。但是在與港澳臺之間區(qū)際沖突的法律查明時，這一問題就迎刃而解了。

四、德、日、美國的反致制度

（一）日本和德國的反致制度

日本和德國與中國有著大致相似的歷史發(fā)展進程，和中國的政治體制也有較為相似的地方，所以需要考證日本和德國的反致制度。

1.日本反致制度。日本《法例》第29條規(guī)定：“應(yīng)依當事人本國法時，如依其國家之法律應(yīng)依日本法則依日本法?！庇纱丝梢钥闯?，日本只接受反致，不接受轉(zhuǎn)致。同時嚴格限制反致的適用條件，在日本的沖突規(guī)范指引的準據(jù)法中，只有反致到日本的沖突規(guī)范才予以采納。

在日本最新的《法律適用通則法》當中，日本沿襲了以往《法例》對反致的一貫態(tài)度，即：一是只接受指向日本的反致，即狹義的反致：《通則法》第41條規(guī)定：“根據(jù)本法規(guī)定應(yīng)當適用當事人本國法，而依當事人本國法應(yīng)適用日本法的，使用日本的實體法。但是依本法第25條（含第26條第1款及第27條準用的情形）或者第32條應(yīng)依當事人本國法的情形除外。”二是接受反致的范圍有限：適用當事人本國法的領(lǐng)域主要涉及人身關(guān)系，例如自然人的行為能力、監(jiān)護、婚姻家庭、收養(yǎng)、繼承等，合同、侵權(quán)等領(lǐng)域原則上不使用反致。并且該法第25條關(guān)于婚姻效力的規(guī)定以及第32條關(guān)于父母子女關(guān)系的也規(guī)定了不使用反致。[4]

由此可見，日本作為傳統(tǒng)意義上的單一制國家，對于反致制度的態(tài)度雖然比較保守，但是還是在一定范圍內(nèi)建立起了反致制度。對于我國目前完全拒絕反致不失為一種啟發(fā)。

2.德國反致制度。德國是與中國國家結(jié)構(gòu)最為相近的國家，德國一方面有著單一制國家的歷史傳統(tǒng)，另一方面德國現(xiàn)今的聯(lián)邦制體制與中國多元化的單一制也有著相同的地方。

德國一貫秉承外國法應(yīng)當作為一個整體適用的原則，堅持反致制度。

首先，在德國早期《民法施行法》中，在行為能力，結(jié)婚，夫妻財產(chǎn)制以及離婚和繼承事項中明確接受當事人的本國法向德國法的反致。

其次，在德國1986年的《關(guān)于國際私法的重新規(guī)定的立法》中規(guī)定：對外國法的指引，包括該國國際私法，如果外國法律反致德國法律，則適用德國法（第3條第1款）；但在當事人選擇法律的場合，則不接受反致和轉(zhuǎn)致（第3條第1款）。[5]

最后，在德國1986年的《聯(lián)邦德國國際私法》中規(guī)定：若適用外國法，應(yīng)適用外國的沖突法，除非適用此種沖突法違反適用外國法的意圖。如果該外國法反致德國法，適用德國實體法。當事人有權(quán)選擇準據(jù)法時，只選擇一國的實體法。

由此可見，德國對反致的態(tài)度在當今最密切聯(lián)系原則和當事人選擇法律的影響下，反其道而行之，不斷加強對反致制度的確立。并且在接受反致的過程中對反致的終結(jié)也作出了規(guī)定。

（二）美國反致制度

美國作為聯(lián)邦制的典型國家，以聯(lián)邦的形式打破了一個大國必須專制的神話，其廣袤的領(lǐng)土下實行反致制度對于相同處境下的中國無疑最有借鑒意義。

首先，美國堅持各州利益最大原則，也就是說，如果一州對于審理的案件中所具有的利益，大于本州所指向州的法律，則在適用他州法律時，適用狹義的反致。因為美國認為本州的利益最能夠代表本州人民的利益。在中國目前的情況下來看，我們也默認中國各省的政府最能代表本省人民的利益，所以在區(qū)及私法中需要接受反致。

其次，美國在州際法律沖突中，存在真是沖突和虛假沖突兩種理論：（1）真實沖突：案件發(fā)生的利益與本州無關(guān)，則法院可以援引“非方便法院原則”排除對本案的管轄；（2）虛假沖突：即兩個州對于本案都具有利益，則在這種情況下，審理案件的法院接受反致，在判斷本州利益是否大于其他州的情況下決定是否接受狹義的反致。

最后，美國將一些我們認為的程序性事項歸結(jié)為實體性事項，這樣在沖突規(guī)范指引下的準據(jù)法，這些準據(jù)法在我們看來也是“沖突規(guī)范”，從而成為一種間接適用反致的制度。

可以說，美國在《第二次沖突法重述》中，采取了排除反致為原則，例外適用反致的原則。這也恰恰是我國目前對反致制度應(yīng)當采取的態(tài)度。因為我國目前完全排除了反致的存在，突然大面積的建立反致明顯不太現(xiàn)實。

五、中國建立反致制度的客觀需求

總的來說，中國反致制度的建立，與中國多元化的單一制體制是息息相關(guān)的，這樣的體制決定了區(qū)際私法確立反致制度的存在，當前中國建立區(qū)際私法上的反致制度才是當務(wù)之急。

（一）從最根本的原因上面來說，是一國多法域的現(xiàn)狀和無法建立統(tǒng)一的區(qū)際私法的矛盾造成的

大陸和港澳臺之間不同法系的沖突隨著經(jīng)濟的發(fā)展表現(xiàn)得越來越明顯，特別是涉外案件的增多，尤其在適用香港法律時應(yīng)該如何對待香港的判例制度，不適用反致將導(dǎo)致“公共秩序保留”原則的無限擴大和大陸法院判決域外執(zhí)行效力的消失殆盡。這個沖突為反致制度存在提供了最適宜的土壤。

（二）中國區(qū)際私法沖突表現(xiàn)形式

1.社會主義法系和資本主義法律制度的沖突。2012年中國的社會主義法系已經(jīng)建成，港澳臺地區(qū)的資本主義法律制度在這么多年的發(fā)展下也表現(xiàn)出蓬勃的生命力。在一定時期內(nèi)消滅資本主義法律制度在中國的存在不太可能，并且這一沖突隨著時間的推移也會愈加明顯。

2.大陸法系和英美法系的沖突。大陸法系在三十多年的建設(shè)過程中，無疑大量借鑒了大陸法系的成果，甚至于很難區(qū)分實際操作上社會主義法系和大陸法系是否存在明顯的劃分。然而香港地區(qū)在亞洲乃至世界的經(jīng)濟地位要求我國必須重視與香港之間的法律沖突，這就使得大陸法系與英美法系的沖突成為我國亟待解決的問題，反致就是為了解決這樣的問題而設(shè)計的。

3.司法權(quán)之間的沖突。不論是香港終審法院還是臺灣地區(qū)的“最高院”都有著與大陸最高法院相同的終審權(quán)，司法權(quán)之間的不可調(diào)和加上我國并不禁止跨區(qū)域的一事兩訴，接受區(qū)際反致實現(xiàn)判決的一致性又是當前解決這一問題的唯一途徑。

4.省際沖突的存在。中國偏離嚴格意義的單一制國家，建立起多元化的制度是一種不可逆的趨勢，是當代實現(xiàn)民主社會的必經(jīng)途徑。而且我國的省一級政府享有的自治權(quán)——尤其是少數(shù)民族自治區(qū)——在中央放權(quán)的思想指導(dǎo)下逐漸膨脹，然而國務(wù)院并不可能解決一切的省際沖突，全國人大會期短，人大常委事務(wù)繁多，也很難解決這一問題，省際之間的沖突完全可以用反致制度來解決，這一制度的設(shè)計完全可以參照美國的模式。

（三）中國建立區(qū)際私法中反致制度的必須

1.從多法域的角度來說，必須建立反致制度。面臨著大陸法系，英美法系，中華法系與社會主義法系的多重沖突，僅靠大陸制定強制性規(guī)定解決的方式并不理想，而反致制度存在的優(yōu)越性顯而易見了，因為在確立反致制度以后，基本上涉港澳臺的案件都可以依據(jù)大陸實體法來作出判決，因為在大陸和港澳臺之間出現(xiàn)轉(zhuǎn)致的情況沒有出現(xiàn)的可能，所以為適用大陸實體法作出判決提供了有效的依據(jù)。

2.從中央與地方?jīng)_突，地方與地方的沖突角度來說，必須建立反致制度。當前我們說中央與地方的沖突，地方與地方的沖突，是指中央和地方與港澳臺的沖突，但是根據(jù)人類發(fā)展的潮流來看，隨著中央的不斷放權(quán)，地方政府權(quán)力不斷擴大，很可能在將來，我國同樣會面對中央政府對安徽省的沖突，安徽省對江蘇省的沖突。這樣的發(fā)展是當代民主制度的必然，也是中國長期地方保護主義的發(fā)展的結(jié)果所致。中國政府和西方政府發(fā)展的道路完全相反，一個是經(jīng)過高度集權(quán)對相對放權(quán)的發(fā)展，一個則是中央政府不斷擴大權(quán)力的發(fā)展，早日建立區(qū)級沖突中的反致制度，是對在中央不斷放權(quán)，地方立法不斷完善的保障。

3.從社會制度角度來說，也必須建立反致制度。中國是一個社會主義制度的國家，但是同樣存在著資本主義制度。兩種制度下的法律也存在著明顯的差異。在大陸長久處于社會主義制度，而港澳臺長久處于資本主義制度的條件下，充分利用反致制度，使得大陸和港澳臺地區(qū)適用法律時，能選擇法院地的法律，能夠根據(jù)自己的經(jīng)濟基礎(chǔ)，選擇最為合適的法律。

4.單一制的結(jié)構(gòu)要求必須有反致方面的中央立法。單一制的國家里，任何地方制度的確立，必須有中央的依據(jù)，所以不論是地方法院在適用反致制度，還是在最高法院適用反致制度，都必須在中央有其合法的依據(jù)。

當前需要在大陸與港澳臺之間建立起反致制度，需要中央確立反致制度，特別是在將來，內(nèi)陸省份之間確立起的反致制度，也需要在中央有依據(jù)。因為無論我國如何發(fā)展，地方即使具有再大的權(quán)限，也不可能突破單一制國家的結(jié)構(gòu)限制。這是國家主權(quán)的原則，也是我國憲法確定下的原則，不容改變。所以只能建立起反致制度，為將來有效解決省際沖突提供保障。

參考文獻

[1]張千帆.憲法學(xué)導(dǎo)論[M] 法律出版社，2008.309.

[2]百度百科[DB/OL]http://baike.baidu.com/view/141655.htm,last visited at2012-3-7.

[3]賀連博.反致問題研究[M].知識產(chǎn)權(quán)出版，2006.266.

[4]中國人大網(wǎng)：[DB/OL],http://www.npc.gov.cn/npc/zgrdzz/2010 -06/29 /content_1666172.htm,last visited at 2012-3-29.

[5]賀連博.反致問題研究[M].知識產(chǎn)權(quán)出版，2006.134.

作者簡介：李瀚琰（1989-），男，安徽滁州人，安徽大學(xué)2011級國際法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：國際私法。