基于交易成本的建設工程爭議評審制度完善

李閆巖　索鑫

[摘要]我國現(xiàn)行的建設工程爭議評審制度規(guī)定不能滿足建筑業(yè)的實際需要，從交易成本的角度出發(fā)，分析了爭議解決的成本構(gòu)成，提出與之對應的改進建議。

[關鍵詞]爭議評審制度 交易成本 改進

2011年3月住房與城鄉(xiāng)建設部發(fā)布的《建設工程施工合同示范文本（征求意見稿）》（以下簡稱《意見稿》），將2007年九部委56號令《“標準施工招標資格預審文件”和“標準施工招標文件”試行規(guī)定》第24.3款“爭議評審制度”納入其中?！盃幾h評審制度”引入示范文本，將有利于我國建設工程爭端的解決進一步朝著高效、低成本、友好的方向發(fā)展。

一、我國現(xiàn)行爭議評審制度的規(guī)定

建設工程爭議評審是指在工程開始時或工程進行過程中，當事人選擇獨立于任何一方的爭議評審小組，就當事人發(fā)生的爭議及時提出解決問題的建議或作出決定的爭議解決方式。這一制度來源于FIDIC合同中爭端裁決委員會（Dispute Adjudication Board，簡稱DAB）和美國土木工程師學會（ASCE）提出的爭端評審委員會（Dispute Review Board，簡稱DRB）的概念。DAB由一名或三名具有工程專長或法律知識的成員組成，在爭議提交后28天內(nèi)做出決定，決定具有約束力；DRB由一名、三名或更多在工程建設及合同管理方面有經(jīng)驗的專家組成，在聽證會后56天內(nèi)出具解決爭端的建議書，爭議雙方在14天內(nèi)沒有提出異議則成為對雙方均有約束力的決定。《意見稿》中爭議評審小組由三名具有合同管理和工程實踐經(jīng)驗的專家組成，在爭議會議結(jié)束后14天內(nèi)做出書面決定，決定經(jīng)爭議雙方簽字認可后成為合同補充文件并遵照執(zhí)行；如一方不執(zhí)行決定，可根據(jù)合同相關條款申請仲裁或提起訴訟。評審過程詳見圖：

相比FIDIC合同中DAB解決方式和世行推行的DRB解決方式的規(guī)定，我國關于爭議評審的規(guī)定仍然過于籠統(tǒng)，許多方面沒有涉及，例如：采用爭議評審制度的工程如何確定，如何計費及費用的分擔方式，爭議小組成員的資格確定，評審專家的監(jiān)督等，顯然無法滿足我國建筑業(yè)的實際需要。

二、 交易成本理論及爭端解決中的交易成本

1.交易成本理論

英國經(jīng)濟學家科斯1937年在其著名論文《企業(yè)的性質(zhì)》中較為完整地介紹了交易成本理論，他認為交易成本即“利用價格機制的成本”。在科斯之后，威廉姆森將成本理論應用到經(jīng)濟組織問題的研究中，把交易成本規(guī)定為“經(jīng)濟系統(tǒng)運轉(zhuǎn)所需要的代價和費用”，擴展了交易成本的內(nèi)涵?？傊?，交易成本就是“那些在魯濱遜﹒克魯索（一人世界）經(jīng)濟中不能想象的一切成本。”

2.爭端解決中的交易成本

在前人研究的基礎上，Brett等人將交易成本理論由廣義的經(jīng)濟活動引入爭端解決中，把各種爭端解決方式比喻為市場中的商品，而購買者——爭端的當事人，需要衡量自己的實際情況和各種爭端解決方式的價格后，決定采用哪一種方式，達到“低投入，高產(chǎn)出”的目標。Brett等在其研究中，將爭端解決的成本劃分為以下四個方面：

（1）交易成本。包括在解決爭端的過程中投入的時間、金錢和情感能量，這構(gòu)成了爭端解決的直接成本，它們均隨著解決爭端所消耗時間的增加而增加。（2）滿意度。一是處理結(jié)果是否滿足各方的利益需求，二是對處理過程公正性的認可。對于以上二者較高的滿意度，可以有效降低爭議雙方的對立，推進爭議的順利解決。（3）爭端復發(fā)的可能性。指爭端再次發(fā)生的可能性大小。將爭議盡可能一次性解決，避免進入仲裁或者訴訟，可以有效降低爭端解決的交易成本。（4）影響。指爭端解決的處理結(jié)果和程序影響著雙方解決日后爭端的能力以及長期共事的能力。爭端的發(fā)生必然會對雙方的商業(yè)關系造成損害，阻礙日后友好合作的繼續(xù)，若處理得當，則可以將負面影響降至最低。

成功的爭端解決機制，要做到耗費時間、金錢較小，雙方滿意度較高，爭端復發(fā)可能性低，以及長期友好合作關系的延續(xù)。因此，建設工程合同爭端解決機制的每次改進，也應基于以上四個方面進行。

三、基于交易成本理論的爭議評審制度改進建議

鑒于爭議評審制度具有的低對抗性、高保密性特點，能夠很好地保持合同雙方良好的商業(yè)關系，故本文不討論“影響”因素，僅從爭端解決成本的“交易成本”、“滿意度”、“爭端復發(fā)的可能性”三方面提出改進建議。

1.交易成本因素下的改進建議

（1）劃分介入時間。爭端評審小組的費用由雙方共同支付，此費用在以前的建設工程中是沒有的，參考各地現(xiàn)行標準，評審專家每日評審費用為1500元到2000元不等，其中還不包括各種場地租借及差旅食宿費用，若爭議評審小組在項目一開始就組建并定期走訪工地，這對于當前普遍利潤較低的建筑業(yè)來說是難以負擔的。筆者認為可以參考我國對項目招標和監(jiān)理的規(guī)定，根據(jù)建設項目投資額及重要性，區(qū)分爭議評審小組的介入時間。對于那些投資額巨大、關系公共利益、易出現(xiàn)爭端的項目，規(guī)定在簽訂施工合同時組建爭端評審小組，而對于那些投資額較小、風險不大的項目，可以依照雙方約定，合同履行過程中的任意階段組建爭議評審小組，給當事人充分自主權。

（2）增加各階段時間彈性。建設工程領域糾紛在形態(tài)、內(nèi)容上趨于多樣化、復雜化，因此應就關涉各方利益、地位、責任或權利義務之程序，賦予相當?shù)倪x擇權，借以實現(xiàn)、保障程序關系人之實體利益與程序利益，因此需要尊重當事人的意思自由，對當事人進行程序上的關懷，讓其選擇對自己有利的程序，實現(xiàn)利益的最大化?！兑庖姼濉分校瑢幎嗽u審過程中各階段時間有明確的規(guī)定（見圖1），保證了爭端解決的高效進行，若在通用條款中注明：“當事人可根據(jù)爭議復雜程度調(diào)整時間”，明確雙方合理約定各階段持續(xù)時間的權利，則可以進一步減少爭端解決的時間成本。

2.滿意度因素下的改進建議

（1）建立評審小組專家?guī)?。《意見稿》中?guī)定：“成員需有合同管理和工程實踐經(jīng)驗?！边@樣的模糊標準界定，將導致濫竽充數(shù)的情況出現(xiàn)。參考DRB和DAB的做法，依托中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會、北京仲裁委員會、各級工程師協(xié)會等專業(yè)機構(gòu)，建立評審專家?guī)?，在這方面，北京仲裁委已經(jīng)進行了嘗試，在推出《北京仲裁委員會建設工程爭議評審規(guī)則》后，北仲與美國派普丹大學法學院施特勞斯爭議解決研究中心合作，進行了一期評審專家培訓和兩期調(diào)解員培訓，共有120多名仲裁員、建筑工程專家參加了培訓。

（2）加強評審小組成員的監(jiān)督。我國建設工程領域誠信普遍欠缺以及我國的爭端評審小組成員的業(yè)務水平不可能很快達到英美國家水平，使得對爭端評審小組的力監(jiān)督成為必要。具體做法：評審小組成員選定后，每人簽署一份“接受聲明”，聲明愿意遵守有關合同條件及附錄的約束，并承諾與爭端任一方?jīng)]有經(jīng)濟利益和雇傭關系；增加評審小組成員出庭接受質(zhì)詢的義務；成員在履行職務活動中，應當對其故意或者重大過失行為造成的當事人的損失承擔賠償責任；建立評審專家考核制度，爭議雙方在評審結(jié)束后對評審小組專家進行打分，對于累計不合格或出現(xiàn)重大違法行為的小組成員，取消其評審專家資格。通過加大小組成員的義務和責任，保證爭端處理過程的公平性。

（3）平均分擔費用?！兑庖姼濉分袑τ跔幾h評審小組成員費用的分擔未作出明確規(guī)定，若費用實際由一方支付，將導致爭議小組受制于費用支付一方，影響裁決的公正性。所以爭議評審小組成員的費用必須由雙方平均負擔，以保證爭議小組的公正性。同時為防止一方因不滿爭端處理結(jié)果而拒付評審小組費用的情況，在合同中約定拒付的違約責任。

（4）爭議評審后增加協(xié)商環(huán)節(jié)?！兑庖姼濉芬?guī)定：“發(fā)包人和承包人接受爭議評審小組裁決結(jié)果的，應當自收到裁決之日起14日內(nèi)，由監(jiān)理人根據(jù)裁決擬定執(zhí)行協(xié)議，經(jīng)爭議雙方簽字后作為合同補充文件，并遵照執(zhí)行?！边@同DRB方式類似，是一種效力待定的裁決，不具有終局性和約束力，相比較FIDIC合同中DAB的規(guī)定（裁決具有約束力，除非一方提出不接受），更能體現(xiàn)雙方意思自治的原則。但對于爭端評審小組的裁決，爭端雙方只有接受或拒絕兩種選擇，事實上，經(jīng)常是一方雖對裁決結(jié)果不滿但尚達不到提交仲裁或訴訟的程度。在爭端審議委員會協(xié)會（DRBF）第五次年會（拉斯維加斯）上的一份調(diào)查報告顯示，98 %的人認為即使建議書中某些具體建議存在不妥，建議書本身對處理經(jīng)濟糾紛仍有很大的作用。這種情況下，增加一道協(xié)商的程序，可以使雙方對于評審結(jié)果的滿意度達到最大，同時協(xié)商還可以達到冷卻爭端的作用，避免一方由于對結(jié)果的不滿而直接提出仲裁或訴訟。具體做法：在爭端評審小組發(fā)出裁決結(jié)果后，發(fā)包方或承包方可以向監(jiān)理工程師提出協(xié)商請求，在規(guī)定時間內(nèi)，雙方在評審小組裁決結(jié)果的基礎上進行協(xié)商，達成最終協(xié)議，若協(xié)商不成，可以提交仲裁或訴訟。這里要注意協(xié)商持續(xù)時間的選擇，若一方不予配合或消極對待，對方得到的只有時間的拖延，沒有爭議的解決。所以既要保證雙方充分的協(xié)商，又要防止一方利用協(xié)商對裁決結(jié)果的惡意拖延。

3.仲裁員或法官提前介入，降低爭端復發(fā)可能性

《意見稿》規(guī)定：“在仲裁或訴訟中爭議評審小組的決定應作為裁判的依據(jù)?！被趯υ撟C據(jù)的考量，部分爭端將不會提交仲裁或訴訟，但仍有相當數(shù)量的、難以調(diào)和的爭議將進入司法程序。若允許仲裁員或法官提前介入爭端解決，則能夠使雙方預判提交仲裁或訴訟的后果，即將爭議提交仲裁或訴訟也很難達到勝訴效果，白白增加解決爭議的成本，促使雙方當事人理性選擇司法解決途徑，達到減少爭端復發(fā)可能性、降低成本的目的。具體做法：吸納符合條件的仲裁員或法官為評審專家?guī)斐蓡T，當事人在合同中約定采用仲裁的，可以在仲裁委員會中選定該仲裁員擔任爭議評審小組成員，當爭端進入仲裁程序后，該仲裁員繼續(xù)充任仲裁組成員；合同中約定采用訴訟的，可以在有管轄權的人民法院中選定符合專家?guī)鞐l件的法官擔任爭議評審小組成員，當爭端進入訴訟程序后，該法官繼續(xù)充任審判庭成員。上述做法需經(jīng)合同雙方同意，并寫入施工合同。

四、結(jié)束語

交易成本理論解釋了為什么不同的交易需要采用不同的方式，同時給出了減少交易成本的途徑，這正是將其運用在爭議評審機制的改進建議中的主要原因。無論采取何種方式解決爭議，都需要支付一定的成本，這必然會增加合同雙方的負擔。為此，不論是合同雙方當事人還是政府監(jiān)管部門都在尋求更加經(jīng)濟、合理的解決機制完成對爭端的處理。我國的爭議評審制度對比傳統(tǒng)制度而言，確實可以起到節(jié)約交易成本的目的，若能加以完善，必將對我國建設行業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生積極影響。

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