論個(gè)人資料保護(hù)

陳波 付晨暉

摘要：人類已邁入信息化時(shí)代，人們?cè)谙碛袀€(gè)人資料的收集、傳輸、利用等所帶來的利益時(shí)，也不得不面對(duì)個(gè)人資料頻頻被濫用的事實(shí)，并承擔(dān)由此帶來的不利后果。在保障權(quán)利主體合法權(quán)益的前提下，促進(jìn)個(gè)人資料的安全流通、正當(dāng)利用等相關(guān)法律秩序的建立，已成為當(dāng)今各國(guó)的重要課題之一。從行政公開法的角度看，對(duì)個(gè)人資料的保護(hù)已變得十分緊迫和必要。

關(guān)鍵詞：個(gè)人資料；個(gè)人資料保護(hù)；行政公開法

中圖分類號(hào)：D922.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1004－0544(2012)03－0153－03

隨著電腦及電子通信技術(shù)的廣泛和深入發(fā)展。使得利用信息的手段變?yōu)榇罅炕?、便捷化及低成本化，并連帶使得傳統(tǒng)的國(guó)家、企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理方式以及個(gè)人通訊方式發(fā)生重大變革。這一變革不僅給國(guó)家機(jī)關(guān)行使國(guó)家權(quán)力奠定了基礎(chǔ)，給企業(yè)帶來了巨大的經(jīng)濟(jì)效益，同時(shí)也給個(gè)人的生活提供了極大的便利。這些信息內(nèi)容極其廣泛，既包括政府公文、企業(yè)經(jīng)營(yíng)信息，也包括個(gè)人資料。這其中，與個(gè)人利益最為密切相關(guān)的就是個(gè)人資料。近年來，學(xué)者們對(duì)個(gè)人資料的關(guān)注也僅僅集中在除外條款的羅列上，對(duì)如何在行政公開法上實(shí)現(xiàn)個(gè)人資料保護(hù)這些問題研究較少。

一、目前個(gè)人資料保護(hù)立法的現(xiàn)狀以及存在的問題

伴隨著人權(quán)理論的發(fā)展，各國(guó)在確立行政公開制度的同時(shí)，也開始關(guān)注個(gè)人資料保護(hù)。一邊是公民的知情權(quán)，一邊是公民的一般人格權(quán)，行政公開法力求在二者之間尋求平衡。于是，各國(guó)在制定行政公開法的同時(shí)，以例外不公開條款的形式兼顧了行政公開法上對(duì)個(gè)人資料的保護(hù)?？梢哉f，將個(gè)人資料作為例外不公開事由已成為各國(guó)行政公開法立法所普遍采用的模式。日本《彳亍政機(jī)關(guān)擁有信息法》，第5條第1款即將部分個(gè)人資料列為例外不公開事由：“與個(gè)人相關(guān)的信息(不包括經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的個(gè)人所從事業(yè)務(wù)的信息)中，包含姓名、生日以及其他可以識(shí)別特定的個(gè)人的信息(包含于其他信息相互對(duì)照是可以識(shí)別特定個(gè)人的信息)或雖不能識(shí)別特定的個(gè)人信息。但因公開可能損害個(gè)人權(quán)利利益的信息。但以下的信息除外：(1)依法令規(guī)定或習(xí)慣被公開?；蛘邔⒈还_的信息。(2)為保護(hù)人的生命、健康、生活或財(cái)產(chǎn)。有必要公開的信息。(3)該個(gè)人是公務(wù)員(國(guó)家公務(wù)員法第二條第一款規(guī)定的國(guó)家公務(wù)員以及地方公務(wù)員法第二條規(guī)定的地方公務(wù)員)的，該信息為其履行職務(wù)相關(guān)的信息時(shí)，該信息中與該公務(wù)員的職位以及職務(wù)履行的內(nèi)容相關(guān)的部分?！表n國(guó)《公共機(jī)關(guān)信息公開法》第7條(不予公開的信息)第1款第6項(xiàng)將個(gè)人資料列為不公開對(duì)象：“根據(jù)信息中的姓名、身份證號(hào)碼等可以識(shí)別特定個(gè)人的個(gè)人信息。但是，以下個(gè)人信息除外：a、依據(jù)法律、法令的規(guī)定公眾可以查閱的信息，b、由公共機(jī)關(guān)起草或者獲得并以公開為目的的信息，以及由公共機(jī)關(guān)起草或者獲得并且必須公開以救濟(jì)公共利益或者個(gè)人權(quán)利?！焙商m《政府信息(公共查閱)法》第10條第2款規(guī)定：“如果信息的重要性小于以下各項(xiàng)，也不得公布、泄露該信息：……e、對(duì)個(gè)人隱私權(quán)的尊重……”美國(guó)《信息自由法》規(guī)定對(duì)“其披露會(huì)造成對(duì)個(gè)人隱私的明顯的不法侵害的人事和醫(yī)療資料以及類似的資料”不予公開。澳大利亞《信息自由法》第41條將“影響個(gè)人隱私的文件”作為公開豁免文件。英國(guó)信息自由法第40條第1款規(guī)定：“任何與某項(xiàng)信息申請(qǐng)有關(guān)，并構(gòu)成信息申請(qǐng)個(gè)人數(shù)據(jù)的信息，均為豁免信息?！?/p>

從以上對(duì)部分國(guó)家立法的羅列中可看出，各國(guó)已承認(rèn)了個(gè)人資料保護(hù)在行政公開法上的地位。各國(guó)在行政公開法上對(duì)個(gè)人資料保護(hù)的規(guī)定有詳有略，但總體來說，普遍存在以下幾個(gè)問題：(1)個(gè)人資料立法定義的混雜。如前文對(duì)個(gè)人資料概念分析中所說的，各國(guó)對(duì)個(gè)人資料的立法定義不盡相同，有隱私權(quán)型、個(gè)人識(shí)別型、信息型等類型。各國(guó)立法的選擇固然與其法律傳統(tǒng)有關(guān)，但是這種對(duì)個(gè)人資料理解的不同也直接導(dǎo)致了各國(guó)行政公開法對(duì)個(gè)人資料保護(hù)范圍的不同。就完善行政公開法上的個(gè)人資料保護(hù)制度而言，遵循法律傳統(tǒng)固然重要，但更為重要的是從制度本身完善法律。可以說，只有嚴(yán)格個(gè)人資料的立法定義，才能準(zhǔn)確劃定行政公開法所保護(hù)的個(gè)人資料的范圍。也只有這樣，才能實(shí)現(xiàn)行政公開法上個(gè)人資料例外不公開這一規(guī)定的意義。(2)程序保護(hù)的缺乏。各國(guó)、各地區(qū)行政公開法均注重對(duì)第三人的權(quán)益保護(hù)，一般規(guī)定在行政機(jī)關(guān)決定公開行政信息時(shí)，若該信息涉及第三人權(quán)益的，第三人有權(quán)請(qǐng)求救濟(jì)，同時(shí)，行政機(jī)關(guān)也負(fù)有按照一定程序?qū)彶樵撔畔⒁员Ｗo(hù)第三人權(quán)益的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)書面征詢第三方的意見。第三方在要求的期限內(nèi)未作答復(fù)的，視作不同意提供。但是，完善的程序保護(hù)不僅包括決定前聽取本人的意見，還包括決定后的送達(dá)本人、決定的實(shí)施程序以及救濟(jì)等，而這也正是目前多數(shù)國(guó)家現(xiàn)行法上所缺乏的。(3)條文規(guī)定過于簡(jiǎn)略。除新近制定的日本、韓國(guó)等少數(shù)國(guó)家的行政公開法對(duì)個(gè)人資料有較為詳細(xì)的規(guī)定外，多數(shù)國(guó)家的行政公開法對(duì)個(gè)人資料僅是一筆帶過。這種簡(jiǎn)略往往使得行政公開法上的個(gè)人資料保護(hù)難以落實(shí)，尤其是在沒有專門制定個(gè)人資料保護(hù)法的國(guó)家。

二、行政公開立法過程中個(gè)人資料保護(hù)的必要性

(一)踐行社會(huì)民主之需要

行政信息的公開可以說是現(xiàn)代民主政治賴以建立的基礎(chǔ)。隨著社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，行政活動(dòng)的范圍不斷擴(kuò)張，政府對(duì)個(gè)人活動(dòng)控制的范圍，以及政府對(duì)個(gè)人提供服務(wù)的范圍，都是前所未有的。行政活動(dòng)涉及個(gè)人生活的各個(gè)方面，政府通過多種行政活動(dòng)產(chǎn)生的信息中記錄有大量的個(gè)人信息，與此相關(guān)的行政信息的公開必然與個(gè)人保持其私生活安寧的利益發(fā)生沖突。而保護(hù)作為社會(huì)組織體細(xì)胞的個(gè)體的尊嚴(yán)、自由和個(gè)人生活的安寧無疑是政治文明和政治民主的題中應(yīng)有之意。此外，制定行政公開法的目的之一就是滿足公眾的知情權(quán)，為實(shí)現(xiàn)民主參與、民主政治提供條件，進(jìn)而實(shí)踐“主權(quán)在民”的憲法理念。因此，在落實(shí)行政公開制度的同時(shí)，加強(qiáng)行政公開法上的個(gè)人資料保護(hù)是實(shí)現(xiàn)民主的需要。

(二)一般人格權(quán)保護(hù)之需要

盡管我國(guó)法律對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)水平目前仍然比較低，但是加強(qiáng)隱私權(quán)的保護(hù)、加強(qiáng)一般人格權(quán)的保護(hù)在立法部門、法學(xué)研究部門和司法部門已經(jīng)達(dá)成共識(shí)。加強(qiáng)對(duì)公民一般人格權(quán)的保護(hù)，一個(gè)很重要的理由，是改革開放以來我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)較長(zhǎng)時(shí)間的高速發(fā)展，人民的物質(zhì)文化生活水平總體而言有了較大的提高。在這樣的前提下，公民的權(quán)利意識(shí)高漲。因侵犯公民人格權(quán)而引發(fā)的案件持續(xù)增多。同時(shí)，我們也可以預(yù)見：對(duì)進(jìn)入行政系統(tǒng)的個(gè)人資料不加選擇的公開，在公民權(quán)利意識(shí)高漲的今天，其將引起的社會(huì)問題將越來越多?？偠灾?，為保護(hù)公民的一般人格權(quán)，必須注重行政公開法上的個(gè)人資料保護(hù)。

(三)國(guó)際交往之需要

中國(guó)加入WTO后，行政法律法規(guī)進(jìn)行了大規(guī)模的清理，以與世貿(mào)規(guī)則相協(xié)調(diào)。歐盟是我國(guó)的重要貿(mào)易伙伴，歐盟在行政公開方面發(fā)布了一系列的規(guī)章，在建立行政公開制度的同時(shí)也注重對(duì)個(gè)人資料的保護(hù)，如《歐洲議會(huì)與部長(zhǎng)

理事會(huì)2001年5月30日關(guān)于公眾獲得歐洲議會(huì)、部長(zhǎng)理事會(huì)與歐洲委員會(huì)文件的第1049／2001號(hào)規(guī)章》第4條第1款規(guī)定：“如果公開對(duì)以下保護(hù)會(huì)造成損害，各機(jī)構(gòu)應(yīng)拒絕提供文件：……B、個(gè)人隱私與統(tǒng)一，尤其是根據(jù)共同體法律關(guān)于個(gè)人數(shù)據(jù)的保護(hù)……”同時(shí)，為加強(qiáng)個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)，歐盟1995指令(European Union's Directive 94／46/ic onthe Protection of Individuals With Regard to theProcessing of Personal Data and on the Free Movement ofSuch Data)對(duì)如何合法處理個(gè)人資料確定了數(shù)項(xiàng)基本規(guī)范，以供各會(huì)員國(guó)制定或修正國(guó)內(nèi)法時(shí)作為依據(jù)。此后，歐盟各會(huì)員國(guó)據(jù)以修訂了其國(guó)內(nèi)資料保護(hù)法。迫于歐盟的強(qiáng)大壓力，美國(guó)也不得不建立“安全港”框架，以促使本國(guó)企業(yè)達(dá)到歐盟要求的對(duì)個(gè)人資料的保護(hù)要求。對(duì)著國(guó)際貿(mào)易交往的進(jìn)一步增強(qiáng)，歐盟極有可能要求我國(guó)對(duì)歐盟成員國(guó)公民的個(gè)人資料提供相應(yīng)的法律保護(hù)。目前歐盟和其他一些貿(mào)易伙伴設(shè)置的綠色壁壘往往使得中國(guó)一些企業(yè)處于十分不利的競(jìng)爭(zhēng)地位?？梢灶A(yù)見的是，未來的“個(gè)人資料法律保護(hù)壁壘”也會(huì)產(chǎn)生相同的法律效果。

三、個(gè)人資料保護(hù)立法應(yīng)秉持的原則

(一)不公開為原則、公開為例外理念的確立

基于個(gè)人資料的特殊性質(zhì)及其背后所體現(xiàn)的一般人格權(quán)，個(gè)人資料保護(hù)制度的一項(xiàng)基本準(zhǔn)則就是以不公開為原則、以公開為例外。行政公開法上的個(gè)人資料保護(hù)作為個(gè)人資料保護(hù)法制的重要組成部分，理應(yīng)體現(xiàn)這一理念。對(duì)此，行政公開法應(yīng)當(dāng)首先明確個(gè)人資料不公開的原則，然后對(duì)特殊需要公開的事由予以列舉。對(duì)此，日本、韓國(guó)等國(guó)的立法模式值得借鑒，而有些國(guó)家如美國(guó)等則是簡(jiǎn)單的聲明對(duì)涉及個(gè)人隱私的信息不予公開，盡管其強(qiáng)調(diào)了對(duì)個(gè)人資料的法律保護(hù)，但難免有不夠全面之嫌。

(二)個(gè)人資料范圍的合理圈定

盡管確立行政公開制度的各國(guó)都普遍的將個(gè)人資料作為除外事項(xiàng)而免除行政機(jī)關(guān)公開的義務(wù)，但在規(guī)定的具體方式上各國(guó)有所不同。比較有代表性的：一是美國(guó)等國(guó)的個(gè)人隱私性信息例外規(guī)定；二是日本、韓國(guó)等的個(gè)人識(shí)別性信息例外規(guī)定。美國(guó)《信息自由法》明確規(guī)定，對(duì)于人事和醫(yī)療檔案及其他透露出去會(huì)明顯構(gòu)成侵犯?jìng)€(gè)人隱私權(quán)的檔案免于公開。但個(gè)人隱私的概念具有相當(dāng)?shù)哪：?，范圍往往因人而異，不利于操作和保持法律?shí)施的統(tǒng)一性。有鑒于此，新近建立行政公開制度的日本和韓國(guó)都拋棄了隱私型定義，采用了個(gè)人識(shí)別型的立法手段，即規(guī)定依據(jù)公開的資料中的相關(guān)內(nèi)容可以識(shí)別出特定的個(gè)人，或者雖然不能識(shí)別出特定的個(gè)人，但是因公開而有可能損害個(gè)人的權(quán)益的信息，可以免除行政機(jī)關(guān)的公開義務(wù)。但實(shí)踐中，此種立法手段極易導(dǎo)致不公開的個(gè)人資料被無限擴(kuò)大，以致許多不包括個(gè)人隱私或雖然包含個(gè)人隱私但又有公開必要的信息被列入不公開事由之列，更易成為行政機(jī)關(guān)限制公開的借口。盡管識(shí)別型定義有擴(kuò)大個(gè)人資料范圍之嫌，但通過排除規(guī)定就能合理的圈定個(gè)人資料的范圍。且從韓國(guó)、日本的立法實(shí)踐來看，這種圈定也是頗為合理的。

(三)公開事由的合理列舉

行政公開法上的個(gè)人資料保護(hù)以不公開為原則，但在特殊情況下基于特殊考慮，例外公開個(gè)人資料。公開事由的合理列舉直接關(guān)系到個(gè)人資料保護(hù)的實(shí)際效果。各國(guó)的個(gè)人資料保護(hù)法均對(duì)例外公開的事由作出了詳細(xì)的規(guī)定。但是行政公開法不同于個(gè)人資料保護(hù)法，難以對(duì)各種例外情形一一列舉，而應(yīng)當(dāng)針對(duì)行政公開的實(shí)際作出恰當(dāng)?shù)囊?guī)定。這些規(guī)定往往與個(gè)人資料保護(hù)法的規(guī)定互樸。在筆者看來，行政公開法的例外公開列舉主要包括：(1)依據(jù)法律法規(guī)可以公開的；(2)為保護(hù)公民的生命、健康、財(cái)產(chǎn)安全而有必要公開的；(3)由行政機(jī)關(guān)收集并以公開為目的的個(gè)人資料：(4)其他基于公益目的而有必要公開的。

(四)衡量原則——比例原則的確立

通過一系列規(guī)定，行政公開法在個(gè)人資料保護(hù)方面確立了公開原則，并通過除外規(guī)定列舉了不公開事由。但列舉是難以窮盡的，難免會(huì)有不存在于排除范圍之列、又不宜公開的情形。此外排除項(xiàng)的“公益”本身是一個(gè)難以確定的概念，如日本《行政機(jī)關(guān)擁有信息法》第7條規(guī)定：“被請(qǐng)求公開的行政文件中即使紀(jì)錄有不公開信息的，行政機(jī)關(guān)的首長(zhǎng)認(rèn)為在公益上存在特別的必要性時(shí)，可以向公開請(qǐng)求人公開該行政文件。”因而有必要賦予行政機(jī)關(guān)以一定的裁量權(quán)。但裁量決不是“自由裁量”，行政公開法必須確立比例原則，一方面賦予行政機(jī)關(guān)以裁量權(quán)，另一方面又為這種裁量確立標(biāo)準(zhǔn)和尺度。而比例原則的確立則能較好的化解個(gè)人資料的合理利用與保護(hù)之間的矛盾。

(五)本人的權(quán)利及對(duì)本人資料公開的限制

從理想的狀態(tài)來說。對(duì)個(gè)人資料進(jìn)行保護(hù)應(yīng)當(dāng)上升到憲法，在憲法上直接確認(rèn)本人的資訊自決權(quán)?！八^資訊自決權(quán)(或稱資訊自主權(quán))，系指每個(gè)人基本上有權(quán)自行決定，是否將個(gè)人資料交付與供使用?！辟Y訊自決權(quán)確認(rèn)了每一個(gè)對(duì)于涉及自己資料提供、利用的決定過程。皆有積極參與及形成自我決定的可能，并且能夠以其作為抵抗他人恣意干涉的消極自由權(quán)?？梢哉f，資訊自決權(quán)與個(gè)人資料保護(hù)的中心意義不謀而合。個(gè)人資料保護(hù)的中心即在于在某種程度上。賦予本人對(duì)其個(gè)人資料以一定的控制權(quán)，使得資料持有人在未經(jīng)一定程序前不可以將本人為某特定目的所提供的資料運(yùn)用于另一個(gè)目的上。盡管說在憲法上確認(rèn)資訊自決權(quán)是大勢(shì)所趨，且德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的判決已經(jīng)承認(rèn)，但是，將資訊自決權(quán)上升為憲法性權(quán)利仍然是個(gè)漫長(zhǎng)的過程。因而在行政公開法上直接承認(rèn)資訊自決權(quán)不太現(xiàn)實(shí)。但這并不意味著行政公開法必然對(duì)此無所作為。行政公開法可以直接規(guī)定本人對(duì)其個(gè)人資料的查閱權(quán)、修改權(quán)等。且這種規(guī)定也能保證行政機(jī)關(guān)所收集個(gè)人資料的準(zhǔn)確性、完整性，從而為行政決策提供有力的參考。

(六)公開程序與救濟(jì)途徑的完善

1公開請(qǐng)求。行政公開法確認(rèn)了任何人得依該法請(qǐng)求公開的權(quán)利?；趥€(gè)人資料的特殊性質(zhì)，行政公開法對(duì)其則以不公開為原則，以公開為例外。對(duì)屬于例外可以公開的個(gè)人資料，任何人均可請(qǐng)求公開。在請(qǐng)求公開的程序上，得適用行政信息公開的一般程序，公開請(qǐng)求人按照行政公開法所要求的方式與條件提出公開請(qǐng)求。

2公開、不公開的決定。公開或不公開的決定程序包括行政機(jī)關(guān)決定的期限、方式等。這些內(nèi)容與一般行政文件的公開并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，因而在決定的期限、方式上行政公開法無須針對(duì)個(gè)人資料作出特殊規(guī)定。但有一例外。即本人意見聽取程序。個(gè)人資料與本人隱私等密切相關(guān)，行政公開法例外規(guī)定個(gè)人資料不公開正是出于這一考慮。個(gè)人資料的不當(dāng)公開往往會(huì)給本人造成難以彌補(bǔ)的損失，因而，若請(qǐng)求公開的行政信息中包含有個(gè)人資料的，行政機(jī)關(guān)在作出公開決定前，應(yīng)當(dāng)將行政文件的內(nèi)容等事項(xiàng)通知本人，給予其提出意見的機(jī)會(huì)。尤其是在基于公益的考慮而衡量是否公開時(shí)，公開決定往往在實(shí)現(xiàn)公開請(qǐng)求人的請(qǐng)求權(quán)的同時(shí)，可能侵害本人的權(quán)益。且在相當(dāng)多的場(chǎng)合下，衡量因公開所侵害本人的權(quán)益與因公開所獲得和維護(hù)的公益時(shí)，公益往往占據(jù)優(yōu)越地位。因此，為了保障本人的權(quán)益，行政機(jī)關(guān)在作出公開決定之前應(yīng)當(dāng)聽取本人的意見。

3救濟(jì)。完善的救濟(jì)途徑是確保本人及公眾權(quán)利的必備要素。行政公開法在賦予個(gè)人資料本人以及公民以相應(yīng)權(quán)利的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)設(shè)定權(quán)利受損害后的救濟(jì)途徑。權(quán)利救濟(jì)問題主要涉及兩個(gè)方面，一是公開請(qǐng)求人對(duì)拒絕公開決定請(qǐng)求的救濟(jì)；二是本人對(duì)公開決定的救濟(jì)。

對(duì)于公開請(qǐng)求人對(duì)拒絕公開決定請(qǐng)求的救濟(jì)，可以適用行政公開法對(duì)拒絕公開決定的一般救濟(jì)模式。需強(qiáng)調(diào)的是，在行政救濟(jì)過程中，尤其是在行政訴訟中，行政機(jī)關(guān)不能將拒絕公開的個(gè)人資料的內(nèi)容作為證據(jù)。以證明其作出拒絕公開決定的合理性。否則，公開請(qǐng)求人通過行政公開程序未能獲得的個(gè)人資料反倒在救濟(jì)過程中獲得。從而違背了行政機(jī)關(guān)拒絕公開的本意，為避免這種狀況，美國(guó)、加拿大等國(guó)的司法訴訟程序制度中設(shè)定了不公開單方審查制度，即在訴訟程序中，被請(qǐng)求公開的行政文件可以不讓原告查閱而僅由法官審查。日本以此為鑒，在行政復(fù)議中設(shè)立了“屏蔽審查程序”。其《行政機(jī)關(guān)擁有信息法》第27條第1款規(guī)定：“審查會(huì)認(rèn)為必要時(shí)，可以要求咨詢提出機(jī)關(guān)出示公開等決定所涉及的行政文件。”審查會(huì)對(duì)該行政文件進(jìn)行實(shí)際的審查之后作出是否應(yīng)當(dāng)公開該行政文件的決定。該條款同時(shí)規(guī)定：“任何人不得要求審查會(huì)公開該被出示的行政文件?！比毡拘姓_法通過這一規(guī)定來確保個(gè)人資料的隱秘性?？傊瑹o論是不公開單方審查制度還是屏蔽審查程序，其原理都是一致的。其核心均在于在行政公開的救濟(jì)過程中，由裁判者單方接觸爭(zhēng)議的個(gè)人資料。決定是否應(yīng)當(dāng)公開，從而避免公開請(qǐng)求人通過救濟(jì)途徑獲得個(gè)人資料，進(jìn)而保護(hù)本人的權(quán)益。

參考文獻(xiàn)：

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責(zé)任編輯楊小民