獨立董事同業(yè)兼任的規(guī)制模式

李政輝

摘要：獨立董事兼任在現實中時為常見，但獨立董事在同業(yè)公司中的兼任具有合法性疑義，對此可從獨立性與競業(yè)禁止兩條路徑展開。獨立性所規(guī)范的是獨立董事與公司之間的直線關系，無法規(guī)制同業(yè)兼任；競業(yè)禁止則可適用于同業(yè)兼任，并對公司董事、經理與獨立董事的兼任持否定態(tài)度。

關鍵詞：獨立董事；兼任；獨立性；競業(yè)禁止

JEL分類號：K4中圖分類號：D921文獻標識碼：A文章編號：1006—1428(2012)03-0097-03

一、問題的提出：獨立董事同業(yè)兼任

在我國，獨立董事是法定詞匯，《公司法》第123條規(guī)定：上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規(guī)定。與此形成對比，在獨立董事的發(fā)源地——美國，美國標準公司法(MBCA)中并沒有采用獨立董事的概念，其分類是針對特定交易的董事利益立場，將董事分為利害關系董事與非利害關系董事，該種分類顯然具有判例法側重個案區(qū)分的特征。獨立董事更多屬于美國學理上的概念，一般而言，獨立董事是指公司中非關聯的外部董事，該董事不擔任公司的職務，與公司也沒有商業(yè)上的關聯關系。

一個極易獲得的推論是，作為上市公司的局外人卻可以擔任上市公司的董事絕非泛泛之輩，必定在社會資源、財富資源或知識資源上具有優(yōu)勢。這種現象在美國實屬通常，有限的商界名流對于眾多公司的需求而言，必將出現獨立董事的兼任，即獨立董事在多家任職。在我國，獨立董事兼任也是突出現象，實務部門調查顯示，“獨立董事多家兼任的情況比較突出。過多的兼職必然使得獨立董事的精力被嚴重分散，履行職責十分困難?！?/p>

其實，獨立董事兼任也由該職位本質所決定。既然不是公司的執(zhí)行董事，無需在公司全職工作，則獨立董事另外從事全職工作就是必然，擔任其他兼職亦為可能。并且正因為獨立董事人選在全職工作上的成功，如作為資深的會計師或經濟學教授，方保證其獲選成為獨立董事。證監(jiān)會《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(下文簡稱《指導意見》)規(guī)定“獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事，并確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責。”該行政規(guī)章正視獨立董事的兼任現實，并設定了最大兼職數，其邏輯前提是承認獨立董事兼任的合法性。所以，獨立董事兼任是一個事實問題，是作為人力資源的成功人士稀缺的必然結果，同時也是必須面對的法律問題。

對實踐中獨立董事的兼任情況作出考察，則獨立董事的同業(yè)兼任現象凸顯出來。成為一個值得深思的問題，即一公司的獨立董事在同業(yè)的其他公司任職問題。細分之下，獨立董事同業(yè)兼任有兩種情形：

一是單純擔任獨立董事的兼任。即在業(yè)務類型相同或相似的多家公司都擔任獨立董事。二是公司董事、經理與獨立董事的兼任，即公司的獨立董事為業(yè)務類型相同或近似公司的執(zhí)行董事或高級管理人員。

顯然，獨立董事的同業(yè)兼任對法律提出了新的問題?！豆痉ā?、《證券法》對此可能的規(guī)制路徑為：獨立董事的獨立性，或者競業(yè)禁止規(guī)則。下文對此展開分析。

二、“獨立性”的內涵

對獨立董事同業(yè)兼任進行法律規(guī)制首先考慮的即為獨立性標準。

在比較法上，獨立董事的判定標準有概括排除與列舉排除兩種方式：概括排除如英國《凱德伯瑞報告》的界定標準——除了從公司領取董事費和對公司持有一定股份外，獨立董事應該獨立于公司的管理層，并且不具備會實質性地影響其作出獨立判斷的業(yè)務關系和其他關系；列舉排除的如全美公司董事聯合會藍帶委員在《董事職業(yè)化研究報告書》所認定的，“獨立性”應當包括：從未是該公司或其任何一家子公司的雇員；并非公司任何雇員的親戚；不向公司提供任何服務；未受雇于向該公司提供主要服務的任何企業(yè)；除董事勞務費外，不從公司獲取任何報酬。上述兩種標準以概括排除更為合理，排除的范圍也更為寬廣。但在現實的制度層面，采用列舉排除的更常見，因為概括排除不容易掌握，而列舉排除利于實際操作。

我國《指導意見》屬于概括排除+列舉排除式，概括排除的標準為“與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事”，而列舉排除的范圍可分為三種法律關系：1、股權關系，如直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1％以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬；2、勞動關系，如在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會關系；3、服務合同關系，如為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財務、法律、咨詢等服務的人員。該標準的依據在于切斷獨立董事候選人(包括其直系親屬)與公司間的關聯，由此建立的“獨立性”意味著獨立董事與公司、大股東的獨立。

日本公司治理委員會于2001年修訂的《公司治理原則》第4條規(guī)定：獨立董事是指能夠完全獨立于公司的經理人員而作出決定，因而必然與公司沒有任何利益關系的人；如果公司之間交換董事，那么這些董事應被視為缺乏獨立性。該處對獨立董事的界定與英國法類似，但其所特加說明的交換董事也并非本文所討論的董事兼任，而是數家公司間的有意識行為。

進一步分析。通行的獨立性判斷所針對的獨立董事與所任職公司之間的關系模型是線性的，即獨立性主要規(guī)范獨立董事與公司之間的聯系，通過列舉各種情況切斷獨立董事與公司間可能的關聯。但具體到本文主題——同業(yè)兼任問題，則通行的獨立性標準似力有不逮。獨立董事本身在其他公司擔任職務，這對于獨立性標準而言，是一種環(huán)狀的關系模式。獨立性標準必須從董事與公司之間，擴充到對董事的個人任職、個人情況作出限制才能規(guī)制獨立董事的兼任。這勢必導致獨立性標準內涵與外延的擴張，而這將使得獨立性標準的判斷處在一種搖擺狀態(tài)，例如禁止獨立董事同業(yè)兼任后，則獨立董事持有同業(yè)競爭對手大量股票是否也在限制之列?

分析至此，獨立性標準主要針對的是獨立董事與公司、股東間的關系而展開，對于獨立董事與其他公司間的關系較難涉及。把獨立性作為獨立董事任職的條件，并無法有效規(guī)制同業(yè)兼任問題。

三、競業(yè)禁止的制度邊界

針對獨立董事的同業(yè)兼任，法律的另外一條可能路徑是借助于競業(yè)禁止。競業(yè)禁止是指特定主體不得實施與所任職公司具有競爭性的行為，競業(yè)禁止有兩個重要要素：主體、行為。從主體角度分。競業(yè)禁止可分為法定競業(yè)禁止與約定競業(yè)禁止，前者是法律直接規(guī)定競業(yè)限制的人員，后者是依照合同設定了相應義務的人員；從行為角度分，競業(yè)禁止可分為同業(yè)競業(yè)禁止與兼業(yè)競業(yè)禁止，前者只禁止與所任職公司相同的業(yè)務，而后者將禁止范圍擴及相似的有競爭性的領域。競業(yè)禁止制度的發(fā)展趨勢是效力范圍逐漸擴大，主體從法定人員擴及合同約定人員，行為從同業(yè)擴及相似行業(yè)。故而，獨立董事的同業(yè)兼任就處在競業(yè)禁止規(guī)則的涵蓋之下。

我國《公司法》第149條將董事競業(yè)禁止設定為法定義務，該規(guī)范對獨立董事的兩種同業(yè)兼任情況適用效力如何?本文認為，從獨立董事的職能承擔與履行出發(fā)，兩種獨立董事同業(yè)兼任類型應具有不同的法律效力：對于在多家公司同時擔任獨立董事的情況，競業(yè)禁止不應該得到適用；但對于董事、經理與獨立董事的兼任則應適用競業(yè)禁止。

首先，獨立董事的制度定位。從字面判斷，《公司法》第149條規(guī)范的主體為“董事、高級管理人員”，當然包括獨立董事。但細微之處的差別在于，該條所限制的人員不包括監(jiān)事。針對1993年《公司法》競業(yè)禁止不包括監(jiān)事，有學者提出批評意見，認為競業(yè)禁止應擴充至監(jiān)事。2005年修訂《公司法》時，監(jiān)事仍被排除在法定競業(yè)禁止之外，這表明了立法者的立場，即將監(jiān)事與董事、經理區(qū)別對待。雖然在名字上兩者相同，但獨立董事的地位其實更類似于二元公司治理模式下的監(jiān)事，而不是作為公司業(yè)務管理核心的董事。從我國引入獨立董事的歷程以及法律對獨立董事的功能設定都可判斷出獨立董事更多承擔監(jiān)督職能，而不是一線的決策功能。從這個角度出發(fā)，獨立董事不應該受到法定競業(yè)禁止義務的約束，從而在兩家以上公司同時擔任獨立董事不屬于法定的競業(yè)禁止范疇。

其次，競業(yè)禁止針對的是經營，以防對任職公司的不正當競爭，我國《公司法》用詞為“自營或者為他人經營”。所以“列入禁止之列的董事行為具有營利性或商業(yè)性，不具有營利性的行為，不在受禁的范圍?！碑敿嫒蔚莫毩⒍略诙嗉夜就瑫r擔任獨立董事，則該數項獨立董事都不從事經營，不應列入競業(yè)禁止；但如果一家是獨立董事，另一家是經理或董事，則在一家公司涉及到營業(yè)領域，競業(yè)禁止具有了適用的可能。只是該種情況下，競業(yè)禁止是否應該適用，存有不同立法案例。德國立法持反對意見，德國《股份法》第88條規(guī)定，董事會成員不經允許不得擔任另一個商事公司的董事會的成員或業(yè)務執(zhí)行人或無限責任股東。德國法上競業(yè)禁止所限制的是同時擔任執(zhí)行業(yè)務的董事，而不是限制本公司董事擔任其他公司的非業(yè)務執(zhí)行人員。

再次，競業(yè)禁止所保護的主要是商業(yè)秘密，在多家公司同時擔任獨立董事難以侵犯公司的商業(yè)秘密。獨立董事目前在上市公司的職權主要集中在保護中小股東，體現在對重大關聯交易發(fā)表意見、提議聘用或解聘會計師事務所、提請召開臨時股東大會等事項上，而這些事項并無直接適用他家公司商業(yè)秘密的可能。但對于獨立董事兼任的第二種情況，則存在泄露擔任獨立董事公司的商業(yè)秘密以利于自己擔任全職的公司之可能。

在判斷競業(yè)禁止制度是否適用于獨立董事兼任時，制度邊界必須被考慮?！傲⒎ㄒ?guī)定董事競業(yè)禁止義務，其價值在于維護公司和股東的權益，防止董事濫用職權，侵害公司和股東權益?！惫识?，只要可能危及公司利益，則該種職業(yè)安排就可能進入競業(yè)禁止的范疇。危及公司利益是一種可能性，采用的是結果規(guī)則，即如果不競業(yè)禁止，會發(fā)生相應的損害后果。當面對“獨立董事同業(yè)兼任”這種較為邊緣的制度問題時，競業(yè)禁止作為一個預設結果的分析概念具有相當的適應性。從上述分析可知，競業(yè)禁止制度對兩種獨立董事兼任適用的結果不應該一致。

四、結論

本文在比較了對獨立董事同業(yè)兼任進行規(guī)制的兩種可能性——獨立性與競業(yè)禁止之后，得出兩個結論：一是獨立性作為獨立董事任職的條件，無法過分擴充，以規(guī)制如同業(yè)兼任的問題；二是，競業(yè)禁止規(guī)則可以用于獨立董事同業(yè)兼任，并且對于不同的情形應有不同的處理。

無論是獨立性還是競業(yè)禁止規(guī)則，對于獨立董事制度而育都是某種防御性的，即為獨立董事的功能發(fā)揮創(chuàng)造條件。而獨立董事功能的發(fā)揮卻不能僅僅只依賴于獨立性或競業(yè)禁止。