隸屬到平權(quán):現(xiàn)代行政法律關(guān)系的轉(zhuǎn)型

■華 燕

在傳統(tǒng)行政法律關(guān)系中，行政主體居于絕對優(yōu)勢地位，相對人處于消極弱勢狀態(tài)，行政法律關(guān)系具有不對等的基本特性。但隨著“國家失靈”困局的顯現(xiàn)，西方國家開始許諾“回縮國家權(quán)力”，現(xiàn)代國家角色逐漸朝“合作國”與“瘦身國”轉(zhuǎn)向，[1](P272)即從“劃槳”向“掌舵”轉(zhuǎn)變，如美國政府所指示的:行政機(jī)關(guān)的首腦應(yīng)努力“減少直接管制”、“走出華盛頓并創(chuàng)造草根關(guān)系”、宜“協(xié)商而不是指令”。[2](P110-141)由此可見，政府從直接親力提供服務(wù)的“履行者”轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)調(diào)監(jiān)督與保障的“保障人”。傳統(tǒng)不對等的行政法律關(guān)系開始向平權(quán)型的行政法律關(guān)系轉(zhuǎn)變。

一、人的主體性、民主及效率:行政法律關(guān)系平權(quán)型轉(zhuǎn)向的意義

平權(quán)型行政法律關(guān)系意味著，相對人和行政主體平等地?fù)碛邢喈?dāng)?shù)臋?quán)利，并利用其進(jìn)行相對應(yīng)的交往。其理想目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)政府與公民關(guān)系的最大和諧，具體表現(xiàn)為公共利益與個(gè)人利益之間由不協(xié)調(diào)以至緊張對峙走向良性互動(dòng)，政府與公民之間由猜疑或者對抗走向信任合作。[3](P321)顯然，這一新型行政法律關(guān)系與傳統(tǒng)模式下的行政法律關(guān)系迥然有別。

行政相對人與行政主體的平權(quán)，并不強(qiáng)求兩者擁有相同的物質(zhì)力量。在擁有的財(cái)產(chǎn)、能力和權(quán)力的性質(zhì)和數(shù)量方面，個(gè)體與政府是難以對等的，雖然個(gè)人和政府無法平等地?fù)碛懈鞣N物質(zhì)資源，但其擁有相對等的交往權(quán)利卻并非不可能。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，個(gè)人是實(shí)現(xiàn)自己利益最大化的獨(dú)立主體，政府被視作是實(shí)現(xiàn)公共利益最大化的獨(dú)立主體。兩者既相互排斥，又相互依賴。以這種相互對立和依賴關(guān)系為基礎(chǔ)，個(gè)人與政府之間必須進(jìn)行交往，且個(gè)人和政府的交往關(guān)系的確立、交往規(guī)則的制定，是以個(gè)人和政府雙方同意為前提。[4]在平權(quán)型關(guān)系中，相對人不再是消極的防衛(wèi)者，而是發(fā)揮著多方面積極功能和意義的參與者。

(一)人的主體性

傳統(tǒng)行政法律關(guān)系模式下，相對人在與行政主體的交往中，缺乏表達(dá)意見的機(jī)會(huì)與渠道，或是被視為行政權(quán)管理對象、權(quán)力客體，或是被作為控權(quán)模式下的受保護(hù)對象消極存在著。平權(quán)型關(guān)系的建構(gòu)，使得相對人可以充分參與行政決定過程，在很大程度上形成了“協(xié)商”、“提供意見和建議”的態(tài)勢，形成權(quán)利與權(quán)力的交融。這不僅能盡力避免行政決定作出的獨(dú)斷性、片面性，盡可能保證或提高其合法性、正確性和科學(xué)性;而且更重要的是，相對人個(gè)人的主體性價(jià)值已得到彰顯，個(gè)人已不是國家權(quán)力的附庸。對相對人的尊重，也便于弘揚(yáng)自律和自治理念。

(二)民主

在代議制民主理論下，民主主要體現(xiàn)在立法層面，行政不屬于民主的范疇。行政意味著只是將由民主制定的法律予以執(zhí)行。然而，平權(quán)型行政法律關(guān)系的形成，意味著從政府優(yōu)于公民轉(zhuǎn)變?yōu)檎凸竦牡匚黄降?，主要體現(xiàn)在越來越多的行政決定通過合同和協(xié)議的形式來完成。合同的基本理念就在于當(dāng)事人地位的對待和意思表示的自治。公民與政府的平等促使公民對政府的行政行為大量地參與，從而使行政民主化成為現(xiàn)實(shí)。[5](P14-15)同時(shí)，聽證等相對人程序性權(quán)利的擴(kuò)展與落實(shí)，使公民參與了政府管理過程，增進(jìn)了公民對政府決策公正性的信任，提高了政府決策的可接受度。平權(quán)型行政關(guān)系的構(gòu)架，實(shí)質(zhì)上是“對政府管理制度作一基礎(chǔ)性的重新安排，使所有人都可以進(jìn)入并影響政府管理”[6](P130)。從而實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)行政法律關(guān)系中難以體現(xiàn)的民主價(jià)值。

(三)效率

在平權(quán)型行政關(guān)系中，通過溝通、協(xié)商等方式，行政機(jī)關(guān)和行政相對人展開有目的的對話，行政相對人參與行政決定過程，充分了解行政決定作出的背景和目的，大大提高了行政行為內(nèi)容的可接受性。同時(shí)，平等對話也有利于激發(fā)相對人的創(chuàng)造性，充分利用相對人的專業(yè)知識(shí)及信息，既避免干涉造成的無謂爭端，也減少行政成本，減輕控制負(fù)擔(dān)。[7](P148)尤其在現(xiàn)代社會(huì)，行政主體與行政相對人之間的關(guān)系更多的時(shí)候是一種持續(xù)性關(guān)系，而非一次為限的“一錘子買賣”，這種“關(guān)系性交易”[8](代譯序)的普遍存在使人們強(qiáng)烈意識(shí)到，如欲令行政主體與相對人之間的持續(xù)性關(guān)系得以有效維持，就應(yīng)該努力尋求非正式的對話、協(xié)商等方式，而不是單純采用強(qiáng)制性的手法。

二、強(qiáng)弱轉(zhuǎn)換:平權(quán)型行政法律關(guān)系的形成途徑

傳統(tǒng)行政法律關(guān)系中，行政主體與相對人的地位高低分明，力量強(qiáng)弱顯見。建構(gòu)平權(quán)型行政法律關(guān)系，直接表現(xiàn)為在強(qiáng)化原弱勢方力量的同時(shí)，弱化原先強(qiáng)勢的一方，即強(qiáng)化相對人權(quán)利、弱化行政主體的權(quán)力。

(一)強(qiáng)化相對人權(quán)利

首先，擴(kuò)展相對人實(shí)體權(quán)利。隨著我國政治體制改革的深入和行政民主化步伐的不斷加快，我國行政相對人的權(quán)利意識(shí)也隨之迅速增長。除傳統(tǒng)意義上的行政自由權(quán)外，相對人的知情權(quán)、行政參政權(quán)、行政受益權(quán)、行政保護(hù)權(quán)等各類權(quán)利的具體內(nèi)容都有全面的擴(kuò)展。另一方面，公私合作、公用事業(yè)民營化等方式，使公務(wù)事務(wù)進(jìn)入的限制逐步放松，相對人的行為空間大大拓展。

其次，強(qiáng)化相對人程序權(quán)利。相對人的程序權(quán)利是指由行政程序法所規(guī)定或確認(rèn)的，在行政程序法律關(guān)系中由相對人享有，并與行政主體的程序義務(wù)相對應(yīng)的各種權(quán)利。行政程序權(quán)利的核心功能在于實(shí)現(xiàn)行政程序中雙方當(dāng)事人的“平等武裝”，使相對人在利益的實(shí)現(xiàn)方面與行政機(jī)關(guān)享有同等的機(jī)會(huì)。[7](P205)“平等武裝”狀態(tài)的實(shí)現(xiàn)，主要借助于行政程序中相對人主張行使知情權(quán)、提出申請的權(quán)利、得到通知的權(quán)利、評論權(quán)、申請回避的權(quán)利、舉證權(quán)、辯論權(quán)、程序抵抗權(quán)等來完成。

再次，形成利益代表機(jī)制。盡管參與權(quán)是相對人重要的程序性權(quán)利之一，然而無論是如何廣泛的參與權(quán)也不能確保所有相關(guān)利益都在行政程序中得到代表。因?yàn)樾姓Q定的影響通常廣泛而又分散，單一的個(gè)體所受的損害程度并不完全相同，并非每個(gè)個(gè)體均有動(dòng)力及能力對行政決定提出異議。在此情形中，有必要形成“公共利益”代理人制度，為廣泛分散的利益主體提供代表。正如有學(xué)者指出的，組織化的利益主體在一定程度上會(huì)更好地牽制著行政機(jī)關(guān)的決策走向。在這個(gè)博弈過程中，行政機(jī)關(guān)意識(shí)到如果在決策中能夠較好地回應(yīng)組織化的利益主體訴求，就可以使其決策獲得更有力的支持，提升政治層面的合法性。[9]

(二)弱化行政主體權(quán)力

在強(qiáng)化相對人力量的同時(shí)，弱化行政主體的傳統(tǒng)權(quán)力，是實(shí)現(xiàn)雙方平權(quán)的另一重要方面。對傳統(tǒng)行政權(quán)力的弱化可通過如下途徑實(shí)現(xiàn):

首先，遵循補(bǔ)充性原則，限縮行政權(quán)范圍。所謂補(bǔ)充性原則，是指當(dāng)個(gè)人或小單元得對某事項(xiàng)處理勝任有余時(shí)，大單元、社會(huì)或國家不得再具備該事項(xiàng)管轄權(quán)，而應(yīng)容納個(gè)人或小團(tuán)體有自負(fù)責(zé)任地執(zhí)行任務(wù)的空間。尤其在福利國或社會(huì)國理念下，補(bǔ)充性原則的適用，更具支配性地位。如我國臺(tái)灣學(xué)者所言，對于物品制造與服務(wù)提供等涉及人民生存照顧之事項(xiàng)，首應(yīng)由人民自身透過工作權(quán)等自由權(quán)行使之方式，自行實(shí)現(xiàn)。唯有待人民或社會(huì)無法自行滿足需求時(shí)，國家始得介入，進(jìn)而扮演給付者與執(zhí)行者之角色。[1](P284-287)換言之，在行政關(guān)系中，只有在相對人自治及行政權(quán)力與相對人權(quán)利平等關(guān)系尚不足以達(dá)成行政秩序和目的時(shí)，行政權(quán)的介入才成為必要。

其次，通過非權(quán)力行政方式的廣泛采用，促使權(quán)力權(quán)利化。權(quán)力權(quán)利化包括權(quán)力弱化和權(quán)力向權(quán)利轉(zhuǎn)化兩種基本意蘊(yùn)。權(quán)力弱化意味著傳統(tǒng)行政管理中以強(qiáng)制命令為表征的行政方式的淡化，而更多采用行政指導(dǎo)、行政契約、行政獎(jiǎng)勵(lì)等柔性行為方式。在這些非強(qiáng)制或弱強(qiáng)制性政行為領(lǐng)域，相對人接受行政行為、遵守法律規(guī)定和履行法定義務(wù)的主動(dòng)性和積極性明顯增強(qiáng)，行政主體與行政相對人之間的關(guān)系也由傳統(tǒng)上的權(quán)力權(quán)利關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)利義務(wù)關(guān)系。[10]權(quán)力向權(quán)利轉(zhuǎn)化，還意味著行政權(quán)力的行使同時(shí)也與相應(yīng)義務(wù)的承擔(dān)，如行政決定做出過程中，行政主體應(yīng)履行資訊公開、說明理由、告知并接受聽證等系列程序性義務(wù)。

再次，落實(shí)權(quán)力責(zé)任化。傳統(tǒng)行政呈現(xiàn)出“職權(quán)中心主義”的特征，與秩序行政模式相適應(yīng)，強(qiáng)調(diào)以職權(quán)來達(dá)成秩序目的。然而，除職權(quán)外，權(quán)力還內(nèi)含著另一重要內(nèi)容即職責(zé)。隨著給付行政模式的拓展，政府權(quán)力中的職責(zé)或責(zé)任成分增加，基于秩序目的的政府權(quán)力或職權(quán)開始轉(zhuǎn)變?yōu)榛诟＠康牡恼?zé)任或職責(zé)，職權(quán)本位也開始轉(zhuǎn)變?yōu)槁氊?zé)本位。[10]由職權(quán)模式過渡到職責(zé)模式，重在削弱傳統(tǒng)權(quán)力中的支配力意蘊(yùn)，強(qiáng)調(diào)行政主體的責(zé)任承擔(dān)，變基于職權(quán)支配力的管理為基于職責(zé)驅(qū)動(dòng)力的服務(wù)。

三、行政法律關(guān)系平權(quán)化的限度

正如傳統(tǒng)行政法律關(guān)系有其局限性一樣，行政法律關(guān)系向平權(quán)型的轉(zhuǎn)變，也不是無限制的，更不意味著公法的徹底私法化。無論是在平權(quán)化范圍，還是平權(quán)化程度，仍須受一定限制。

(一)平權(quán)化的范圍

承認(rèn)并肯定平權(quán)型行政法律關(guān)系的建構(gòu)，并不意味著完全否認(rèn)徹底摒棄公權(quán)行政作用下的隸屬關(guān)系。在德國憲法中，以國家任務(wù)是否得以“私人化”為標(biāo)準(zhǔn)，將國家任務(wù)區(qū)分為“絕對國家任務(wù)”和“相對國家任務(wù)”?！敖^對國家任務(wù)”，具體如國家內(nèi)部與外部安全、租稅權(quán)等，均以強(qiáng)制力之行使作為后盾，本著“國家權(quán)力獨(dú)占”之原則，必須受“國家保留”之支配，立法者不得將其私人化。[1](P269)在這個(gè)意義上，絕對國家任務(wù)范圍內(nèi)仍有必要保留權(quán)力的行政色彩，而不宜實(shí)現(xiàn)平權(quán)型變革。

(二)平權(quán)化的程度

在平權(quán)型行政法律關(guān)系中，行政主體與相對人權(quán)利義務(wù)處于相對對等均勢狀態(tài)，但這種平等并非絕對意義上的。以行政合同為例，行政機(jī)關(guān)并沒有簽訂行政法合同的義務(wù)，換言之，相對人沒有采取合同方式的法定請求權(quán)。因此，所謂行政法合同是一種等值、平等的活動(dòng)方式選擇，只是著眼于行政機(jī)關(guān)的角度。[7](P149)此外，行政主體單方變更權(quán)等也證明了其在合同中的優(yōu)勢地位。

(三)多樣態(tài)的法律關(guān)系類型

平權(quán)型行政法律關(guān)系的發(fā)展及其中相對人積極功能的發(fā)揮帶來了行政法的重大變化。不僅許多行政決定的形成是行政主體和相對人交流和磨合的結(jié)果;而且行政目的的實(shí)現(xiàn)更多采用柔性方式，并由此形成了服務(wù)型、指導(dǎo)型及扶助型等新類型行政法律關(guān)系。然而，新的行政法律關(guān)系類型的出現(xiàn)，并不意味著傳統(tǒng)的行政法律關(guān)系形式的徹底退出。正如對話、協(xié)商不能完成取代傳統(tǒng)高權(quán)行政一樣，與高權(quán)行政相伴而生的命令、管理型的行政法律關(guān)系仍然有其合法存在和作用的疆域。由此，在法律關(guān)系類型的層面，形成了多種具有不同特征、適用不同行政管理領(lǐng)域或過程的法律關(guān)系并存，甚至是交互作用、互為補(bǔ)充、相輔相成的局面。

最后需要說明的是，行政主體某些優(yōu)勢地位的存在與其所承擔(dān)的權(quán)力責(zé)任是緊密聯(lián)系在一起的。按照德國學(xué)者倡議的責(zé)任階段論，從國家執(zhí)行行政任務(wù)密度的角度來看，由強(qiáng)至弱依序?qū)⑿姓?zé)任區(qū)分為履行責(zé)任、保障責(zé)任與網(wǎng)羅責(zé)任三種。其中，“履行責(zé)任”指國家自行從事特定任務(wù)的責(zé)任;“保障責(zé)任”則指特定任務(wù)雖由國家以外之私人與社會(huì)執(zhí)行，但國家必須負(fù)起擔(dān)保責(zé)任，保證私人與社會(huì)執(zhí)行任務(wù)的合法性，積極督促其符合一定公益與實(shí)現(xiàn)公共福祉;“網(wǎng)羅責(zé)任”則著重在備位功能，僅當(dāng)公益性目的無法由私人與社會(huì)達(dá)成時(shí)，此項(xiàng)潛在的國家履行責(zé)任才被予顯性化?；谏鲜鰢遗c社會(huì)責(zé)任分配之觀點(diǎn)，行政任務(wù)私人化僅意味著國家責(zé)任由原本之“履行責(zé)任”轉(zhuǎn)變?yōu)椤氨Ｕ县?zé)任”與“網(wǎng)羅責(zé)任”而已，國家并非從相關(guān)之任務(wù)領(lǐng)域中完全撤離。[1](P125-126)因而，行政法律關(guān)系平權(quán)化的發(fā)展，并不意味著行政任務(wù)徹底私人化。

四、公法還是私法:行政法律關(guān)系平權(quán)型變革對傳統(tǒng)二元?jiǎng)澐值奶魬?zhàn)

盡管學(xué)界關(guān)于公私法區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)并不完全統(tǒng)一，但將公法與私法當(dāng)做“對立的象征”仍是普遍做法。人們?nèi)詧?jiān)持從主體、法律關(guān)系性質(zhì)、權(quán)力屬性、利益性質(zhì)等各個(gè)角度對其進(jìn)行區(qū)分。然而，在服務(wù)關(guān)系、合作關(guān)系等平權(quán)型行政法律關(guān)系領(lǐng)域中，隨著行政私法手段的頻繁使用及公私協(xié)力(如公用事業(yè)民營化等)作用的發(fā)揮，公私法之間存在著越來越多的互動(dòng)，并且有越來越多的證據(jù)顯示它們之間存在互相滲透的現(xiàn)象。[2](P1-26)

在此類平權(quán)型行政活動(dòng)中，公法私法的區(qū)分是否還有意義?如果公法私法的區(qū)分仍有必要，那么區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)該如何確定?學(xué)理界與實(shí)務(wù)界就此陷入紛爭。有觀點(diǎn)主張判斷標(biāo)準(zhǔn)在于權(quán)力來源，即源于合同的，屬私法行為;源于立法的，屬公法范疇。英國法院在司法裁判中則認(rèn)為:一種機(jī)構(gòu)是否是“公共的”以及行政法原則是否適用于其作出決定的行為，判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該不取決于對該機(jī)構(gòu)權(quán)力來源所作的虛構(gòu)，而應(yīng)考慮以下諸方面的相關(guān)事實(shí):該機(jī)構(gòu)所作決定影響的利益屬性、決定對該利益影響的嚴(yán)重性、受影響利益是否擁有接受該機(jī)構(gòu)的管轄之外的其他任何真正的選擇、該機(jī)構(gòu)運(yùn)作的環(huán)境特性等。[2](P27-49)還有觀點(diǎn)認(rèn)為，公共職能是司法審查適用中劃定公法范圍的主要識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。[2](P86-109)所有這些，都恰恰反映出行政法律關(guān)系的變化造就了對公/私法界分的全新視角。

隨之而來的問題是，行政法律關(guān)系平權(quán)型變革導(dǎo)致的公法私法的混合，是行政法向私法領(lǐng)域擴(kuò)展的積極表現(xiàn)，還是公法向私法遁逃的一種方式?如何有效防止行政主體借私法手段規(guī)避公法責(zé)任?尤其是，在福利國家中，立法、行政及司法過程中，迅速擴(kuò)張使用無固定內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)和一般性條款，法律推理從形式主義向目的性或政策導(dǎo)向轉(zhuǎn)變，從關(guān)注形式公正向關(guān)心程序或?qū)嵸|(zhì)公正轉(zhuǎn)變。[11](P187)在這個(gè)過程中，形式法治明顯衰落，如何確保實(shí)質(zhì)法治得以實(shí)現(xiàn)而不是被架空?

同時(shí)，根據(jù)傳統(tǒng)公私二元學(xué)說，私法，以私人利益為出發(fā)點(diǎn);公法則以公共利益為出發(fā)點(diǎn)。然而，在公私法合作過程中，利益追求不可避免存在沖突。無論采用什么方式，政府的目的只能是公共利益，然而，為了要吸引私人部門的投資者熱心于公共事務(wù)的投入和投資，維護(hù)私人部門合理的收益應(yīng)當(dāng)成為政府實(shí)施規(guī)制時(shí)所考慮的一個(gè)基本要素。[3](P344)公法在什么程度上可適用于公私合作關(guān)系中的私方當(dāng)事人范疇?如何在私人營私行為與實(shí)現(xiàn)公共利益目的之間獲得平衡?

上述這些由行政法律關(guān)系平權(quán)型變革帶來的新課題，值得行政法學(xué)理論界與實(shí)務(wù)界認(rèn)真對待。

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