服務期條款的效力研究

周天保

（江蘇省盱眙縣人民法院，江蘇 盱眙211700）

服務期條款的效力研究

周天保

（江蘇省盱眙縣人民法院，江蘇 盱眙211700）

《勞動合同法》第22條忽略了服務期約定的效力問題，而運用違約金條款維護服務期制度并不能達到預期目的。對服務期條款的效力判斷應立足于勞動者與用人單位的利益衡量，通過對服務期約定的前提、內(nèi)容等綜合考察得出結(jié)論。服務期的約定不能限制勞動者的職業(yè)自由，如勞動者違約，承擔的是違約損害賠償責任。

服務期條款；違約金條款；預期利益

一、權(quán)利沖突與服務期約定

（一）服務期制度的存在價值

一般認為，所謂服務期條款，是指“用人單位與勞動者約定應于一定期間內(nèi)繼續(xù)提供勞務的契約條款”[1]，因通常雙方就此條款的違反會另外約定“違約金”或“費用返還”，故而又被稱為“提前離職違約金條款”。用人單位與勞動者約定服務期條款，其目的不外乎希望受選派的員工在學成之后能夠繼續(xù)為企業(yè)服務。相對而言，用人單位可能面臨的風險是員工學成歸來后，因其經(jīng)驗、資歷的增加，可能枉顧當初與用人單位的約定而另謀發(fā)展。此時，勞動者就可能違反了勞資倫理中的忠實義務和誠信義務。如果用人單位花費龐大的成本，卻無法達到預先設想的目標，其日后是否仍有動機為企業(yè)持續(xù)發(fā)展而投入資源去訓練員工學習新技能，實有疑問。若是企業(yè)因此無法成長，進而失去競爭力被市場淘汰，那么，企業(yè)內(nèi)的其他員工可能面臨減薪、失業(yè)的危機。在上述情形下，持續(xù)成長、和諧進步的工作環(huán)境將無法實現(xiàn)，企業(yè)組織無法正常運作，也就不可能創(chuàng)造出勞動者與用人單位雙贏的局面。因此，用人單位勢必以服務期與競業(yè)禁止或其他相關約定來拘束勞動者的離職轉(zhuǎn)業(yè)自由，以謀求企業(yè)的最大利益?？梢?，用人單位與勞動者約定服務期的目的主要有：（1）降低人事流動，即針對跳槽、被挖墻角的預先防范方法；（2）確保投資的回收與獲利，即用人單位利用服務期條款進一步確保了為員工所支出的教育訓練費用以員工長時間于企業(yè)內(nèi)服務而逐年顯現(xiàn)效益，也以受訓的勞動者為媒介取得了新的生產(chǎn)技術(shù)。對勞動者而言，其作出了擇業(yè)自由的犧牲，卻換來了勞動技能的提升或其他特殊待遇。該約定對勞動者也是公平的，會被其欣然接受。

（二）服務期約定中的權(quán)利沖突

“依傳統(tǒng)理論，個人是自己利益的最佳維護者，契約既然依當事人自由意思之合意而訂立，其內(nèi)容之妥當性亦可因此而受到保障?！盵2]但進入工業(yè)文明時代后，勞動者為經(jīng)濟上的弱者，用人單位利用其經(jīng)濟強勢地位要求勞動者訂立提前離職違約條款，勞動者在事實上無法抗拒。一旦認可這些特別條款的合法性，將不當拘束勞動者的自由意志，進而侵犯其選擇職業(yè)的基本權(quán)利。為避免勞動條件由用人單位單方?jīng)Q定，國家對于工資、工作條件、解雇等制定強行法律規(guī)范作為契約內(nèi)容的最低標準，不容對勞動者作不利約定。事實上，勞動者之所以會違反服務期約定而提前離職，并不一定是另有他就，也有可能僅是單純不愿工作。于前者，勞動者選擇職業(yè)的自由有受保障之必要；于后者，單純不想工作屬于勞動者的消極職業(yè)自由，仍在《憲法》規(guī)定的工作權(quán)范圍之內(nèi)。然而用人單位付出培訓費用，何嘗不存在期待利益呢？這種期待利益在今天的法律語境下被視為財產(chǎn)權(quán)的一種形態(tài)，也是受法律保護的。簡單地說，這是一個典型的利益沖突問題，應優(yōu)先保障哪一方的利益，實難一概而論。

二、服務期條款效力的法理判斷

（一）對《勞動合同法》第22條的評析

《勞動合同法》第22條規(guī)定了服務期約定的前提條件及違約金的適用，但并未提及服務期約定的效力問題。事實上，如果服務期約定被認定為無效，其附帶的違約金賠償責任或培訓費用返還責任將失去依據(jù)，勞動者得保有自由離職之想法；如果該約定是有效的，則用人單位可以繼續(xù)主張勞動者履行勞動合同并為勞動給付，否則便可追究其違約責任。因此，效力問題的明確不僅增強了雙方的心理預期，也是定紛止爭的關鍵。服務期條款作為一種約定，自然存在著有效或無效的可能，如何區(qū)分與界定需要立法界或司法界表態(tài)。而對于這個問題，《勞動合同法》第22條并不能給出答案。

另外，根據(jù)該條的規(guī)定，似乎只有在“用人單位為勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓而提供專項培訓費用”的情況下，雙方才可以約定服務期條款，違約金也不可以超過用人單位提供的培訓費用；如果勞動者已經(jīng)部分履行，違約金應該依比例酌減，而在任職期間，用人單位仍然應當依據(jù)正常工資調(diào)整機制提高勞動者薪資。用人單位據(jù)以維護自我權(quán)利的手段只有違約金而已，這并不能達到服務期制度的預期目的。首先，用人單位對培訓費用負有舉證責任。在飛行員跳槽事件中，民航總局的明碼標價使得航空公司的索賠成為可能。但在一般情況下，用人單位舉證是十分困難的?！皩ｍ椗嘤枴迸c一般的“職業(yè)技能培訓”在語義上也是難以區(qū)分的。其次，《勞動合同法實施條例》規(guī)定違約責任以賠償用人單位的培訓費用以及其他直接費用為限，因此，用人單位的其他預期利益無法得到彌補。于勞動者角度，即使服務年限過長，欠缺合理性，后果也只是違約金部分無效，而勞動者必須受到服務年限的拘束，不得提前離職，否則便要承擔損害賠償責任。用人單位可以肆意與勞動者約定不合理的服務年限，因為最壞的結(jié)果也只是違約金被酌減而已?？梢?，規(guī)范的缺失迫切需要我們對服務期條款的效力給出解答。

（二）服務期條款的效力判斷

“勞動的專業(yè)化和交換、選擇性、未來意識，根植在并且交互作用于社會中，使契約成為可能?！盵3]服務期條款作為用人單位與勞動者的一項約定，于私法上仍屬于契約。我國臺灣地區(qū)司法院認為：“約定之內(nèi)容，于法既無禁止之規(guī)定，于公序良俗亦屬無違背，基于契約自由之原則，應屬有效。至其約定之賠償，應屬懲罰性違約金性質(zhì)，如約定金額過高時，法院得核減之?！盵4]但筆者認為，看到服務期條款本身即當然認為締約雙方是平等的，這在邏輯上是錯誤的。在自由資本主義時代，恩格斯尖銳地指出：“勞動契約仿佛是由雙方自愿締結(jié)的。但是，這種契約的締訂所以被認為出于自愿，只是因為法律在紙面上規(guī)定雙方處于平等的地位而已?！眱H基于司法自治和契約自由原則，而忽視該約定背后的訂立過程，這樣的理論構(gòu)成是薄弱的?！爸挥心軌蜃杂傻刂渥陨?、行動和財產(chǎn)并且彼此出于平等地位的人們才能締結(jié)契約。”[5]因此，判斷勞動契約條款的效力，對締約雙方（主要是勞動者）是否基于自由意志表示而作出決定進行考察是不可缺少的。

另一方面，在勞動契約上，不但應強調(diào)當事人之間合意的“主觀平等性”，更應重視契約內(nèi)容的“客觀妥當性”。[6]在服務期條款的效力判斷中，服務期約定的合理性也值得重視。我國臺灣地區(qū)也有判決（如臺北地方法院1987年度勞訴字第87號）指出：“在斟酌勞工職業(yè)自由以及雇主對勞工技能養(yǎng)成所支出費用等，如果確有約定最低服務年限的必要性，且最低服務年限不顯然過長（如終身服務或服務年限與支出之費用不成比例），則該約定應受允許?！币虼?，為保障勞動者離職的自由，兼顧各行業(yè)的差異，并平衡用人單位與勞動者雙方的權(quán)益，對于服務期條款的效力應根據(jù)個案的不同情形而分別判斷。如果約定的服務年限不具合理性，已達到不當拘束勞動者自由的程度，根據(jù)現(xiàn)代勞動法對勞動者傾斜保護的立法旨趣，針對不合理、顯失公平的服務年限約定，否定其效力或認可勞動者縮短其年限的請求才是妥當?shù)??？梢?，對服務期條款效力的審查無非就是一種利益衡量的思考方式。是否過度加重勞動者責任、是否使勞動者預先拋棄權(quán)利等均可以作為判斷依據(jù)，衡量勞資雙方權(quán)利、平衡雙方利益也就成為了服務期條款效力判斷的主要任務和基本方法。

（三）服務期條款效力判斷中的必要性與合理性

如何將利益衡量的解釋基準予以明確統(tǒng)一化并符合司法實踐的適用性是服務期條款效力判斷的意義與目標之所在。對此，黃程貫教授提出的二階段（即“必要性”及“合理性”兩個部分）判斷理論值得借鑒。所謂“約定的必要性”，抽象而言，是指用人單位對于特定勞動者有額外的資助，而以服務期約定，確保其具有值得保護利益的必要。據(jù)此，有無服務期約定必要性的判斷，與用人單位有無合法正當?shù)摹邦A期利益”，實為一體兩面。在確定服務期的“必要性”之后，判斷最低服務年限期間的長短是否適當、有無不當限制勞工的職業(yè)轉(zhuǎn)換自由，則必須進入“合理性”階段。在這個階段主要衡量用人單位與勞動者之間約定的服務年限是否合理、適當，需要綜合訓練期間、訓練成本、補償措施、勞動力的替代可能性、其他足以影響服務期間合理性的情形等各項因素。必要性與合理性的判斷方法使得前文所述契約自由與利益衡量的判斷標準從理論走向了司法實踐，走向了個案。立足于雙方的利益衡量，通過對服務期約定的前提、內(nèi)容等綜合進行考察是一個可行的路徑。

三、服務期條款效力判斷的司法實踐

（一）服務期約定的前提條件

根據(jù)《勞動合同法》第22條，用人單位出資對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓的可以與勞動者訂立服務期協(xié)議，但用人單位是否可以通過提供其他特殊待遇，如住房補貼、額外獎金、股票期權(quán)等而與勞動者訂立該項條款呢？對此，筆者持肯定意見。第一，在《勞動合同法》實施之前，特殊待遇服務期已經(jīng)被地方立法所承認，如《上海市勞動合同條例》第14條和《江蘇省勞動合同條例》第15條。即使在《勞動合同法》實施后，特殊待遇服務期也是被司法實踐所認可的。第二，《勞動合同法》第22條就規(guī)范模式而言是授權(quán)式的，并未禁止用人單位以提供特殊待遇的形式與勞動者約定服務期。第三，“勞動合同的實質(zhì)就是資本與勞動力使用權(quán)相交換的民事契約”，[7]即勞動者將自己的勞動力使用權(quán)讓渡給用人單位，從事勞動合同約定的勞動就成為勞動者應當履行的基本義務。用人單位以先給予勞動者特定利益或特殊待遇的方式，要求勞動者履行完一定期限的勞動，具有合法性和正當性。因此，對服務期約定的前提條件應遵從勞資雙方的需求，對契約自由只能進行適當干預而不是一禁了之。另外，我們還應注意專項培訓的質(zhì)量問題。如果僅提供一天培訓即要求勞動者服務一年，顯然是不合理的?！秳趧雍贤▽嵤l例（草案）》第19條曾規(guī)定：“用人單位一次性或者12個月內(nèi)累計為1名勞動者支出超過本單位上年度平均工資30%費用進行培訓的，視為提供了《勞動合同法》第22條規(guī)定的專項培訓費用。”遺憾的是，正式頒布的《勞動合同法實施條例》取消了這樣的規(guī)定。

（二）服務期約定的服務年限

服務期年限的合理與否是效力判斷的重點。對此，德國法院曾提出一個簡明有趣的判斷標準：“依據(jù)德國聯(lián)邦勞工法院歷來的判決，法院對于費用返還約定條款的內(nèi)容控制，特別是必須遵循利益衡量的方式，當然包含了勞工因職業(yè)訓練或進修訓練所獲得的利益價值。依德國聯(lián)邦勞工法院的判決，進修期間與約定服務期間的個別關系如下：1.兩個月內(nèi)而沒有勞動給付義務的學習期間，至多約定一年的服務期間。2.三到五個月而沒有勞動給付義務的學習期間，可以約定兩年的服務期間?；诠椭魉С龅挠柧毘杀九c勞工所獲得的訓練利益間的關系來訂立?！盵8]總之，用人單位“為勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓而提供專項培訓費用”和服務年限必須存在合理的比例關系。一般來講，培訓費用越高，培訓時間越長，服務期可能被設定得越長。[9]但和競業(yè)禁止制度一樣，應當限制服務期的最高年限。約定幾千年的服務期或約定勞動者工作至退休的條款不僅不具有合理性，也違反了勞動基準法的退休制度，因而是無效的。認定年限不合理的服務期條款無效可以促使用人單位以平等的心態(tài)與勞動者積極協(xié)商，訂立科學、合理、讓雙方均滿意的條款，有益于和諧穩(wěn)定勞動關系的形成。當然，約定的服務年限應全部無效還是部分無效，還有待于實踐的總結(jié)。

（三）離職原因?qū)Ψ掌跅l款效力的影響

在一般的勞動關系中，勞動者享有自由、寬松的辭職權(quán)利，按《勞動合同法》第37條，其只須提前30日書面通知用人單位即可。但雙方約定服務期后，該權(quán)利的行使是否應受到限制呢？答案應當是否定的。服務期的約定以雙方存在勞動關系為前提，而辭職權(quán)的規(guī)定以保護勞動者職業(yè)自由或人身自由為目的，所以，服務期規(guī)則應當受到嚴格的管制，不能機械套用“約定必須遵守”的民法思維，更不能允許用人單位用一紙勞動合同或服務期協(xié)議買斷勞動者的人身自由權(quán)。勞動者辭職影響的只是用人單位的經(jīng)濟利益，對用人單位的損失也只能用經(jīng)濟方式彌補，即違約金賠償。其次，從《勞動合同法》的篇章體例上看，服務期制度規(guī)定于第二章“勞動合同的訂立”，辭職制度規(guī)定于第四章“勞動合同的解除和終止”，因此，服務期約定中勞動關系的解除不能排除勞動者預告辭職權(quán)和任意辭職權(quán)的使用。即使服務期的約定是合法有效的，但如果用人單位有“未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件”等情形的，勞動者還可以依據(jù)《勞動合同法》第38條行使任意辭職權(quán)。此外，雙方合意解除勞動關系，用人單位單方解除勞動關系或勞動者因不可抗力如疾病、工傷等不能工作，自然不應受服務期的約束。我國臺灣地區(qū)在2010年“勞動基準法修法草案”第18條中還規(guī)定：“勞工在未屆滿最低服務年限前，非基于可歸責勞工之事由而提前終止勞動契約者，不負違約金及損害賠償責任?！币虼?，若用人單位違約在先，連索賠權(quán)也被剝奪了，足見對勞動者權(quán)益保護的關注。

（四）格式化的服務期條款

在《保險法》和《消費者權(quán)益保護法》中，為了彌補投保人與保險人、消費者與企業(yè)經(jīng)營者之間的實力落差，避免契約自由的流弊，法律創(chuàng)制了不利解釋規(guī)則。不過，以該規(guī)則處理不合理的格式化服務期條款仍顯不足。因為通常勞動者就勞動契約內(nèi)容的磋商，多是單獨面對用人單位為之，僅存接受或不接受契約內(nèi)容的自由。而且，大多數(shù)用人單位均預先準備好各式定型化的承諾書、保證書讓勞動者簽訂?！敖忉屍跫s，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥于契約之文字，但契約文字業(yè)已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反舍契約文字而更為曲解。”服務期條款的內(nèi)容無非是勞動者多長年限內(nèi)必須服務于其供職單位，內(nèi)容上沒有解釋的余地，所以對格式化的服務期條款，仍然應遵從《勞動法》的宗旨，“在尊重勞動合同當事人意思自治的同時強調(diào)國家的適度介入”[10]，摒除不合理的部分，維護勞動者的合法權(quán)益。

[1]邱駿彥.約定服務年限與違約金法律問題探討[J].輔仁法學,2000(20):145.

[2]王澤鑒.債權(quán)法[M].北京:中國政法大學出版社,2001:69-70.

[3][美]LanR.麥克尼爾.新社會契約論[M].北京:中國政法大學出版社,2004:4.

[4]司法院第一廳.民事法律專題研究(六)——司法院司法業(yè)務研究會第十四期研究專輯[M].臺北:司法周刊雜志社,1994:270-273.

[5][德]馬克思.馬克思恩格斯選集（第4卷）[M].北京:人民出版社,1977:69,76.

[6]楊彬，黃海洋.勞動契約自由的定位[J].遼寧工程技術(shù)大學學報,2006(1):12.

[7]秦國榮.服務期：概念、本質(zhì)及其法律效力分析[J].法律科學，2009(11):16.

[8]黃程貫.最低服務年限與競業(yè)禁止條款[A].臺灣地區(qū)勞動法學會.勞動基準法釋義——施行二十年之回顧與展望[C].臺北:新學林出版股份有限公司,2005:221.

[9]鄭尚元.勞動合同法的制度與理念[M].北京：中國政法大學出版社,2008:320.

[10]彭啟軍,秦國榮.勞動立法的價值取向問題研究[J].學術(shù)界,2006(6):247.

D922.5

A

1673―2391(2012)03―0090―03

2011—12—09

周天保，男，江蘇盱眙人，江蘇省盱眙縣人民法院。

【責任編校：王 歡】