淺議扒竊行為

白 塽

（中國(guó)政法大學(xué)，北京 100088）

淺議扒竊行為

白 塽

（中國(guó)政法大學(xué)，北京 100088）

《刑法修正案八》的出臺(tái)使扒竊不受數(shù)額限制即可構(gòu)成盜竊罪。在定罪標(biāo)準(zhǔn)降低之后，罪與非罪的界限，執(zhí)法的現(xiàn)實(shí)性問題，與刑法體系的不協(xié)調(diào)等問題隨之產(chǎn)生。如何明確刑法意義上扒竊行為的邊界是解決這些問題的首要環(huán)節(jié)。通過明確扒竊侵犯的特殊法益明確扒竊行為的客觀特征進(jìn)而界定刑法所規(guī)制的扒竊行為的含義。同時(shí)，以“但書”作為縱向的劃分標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步明確定性無需定量下的扒竊范圍。

扒竊；數(shù)額；法益；但書

2011年5月1日起《刑法修正案八》正式實(shí)施，此次修正案對(duì)社會(huì)高發(fā)犯罪盜竊罪進(jìn)行了修改。最引人矚目的就是取消盜竊罪死刑和將扒竊單獨(dú)規(guī)定以免除這一行為入罪的數(shù)額限制。扒竊在近些年來十分猖獗，行為人手段隱蔽，技術(shù)含量高，反偵查能力強(qiáng)，使得扒竊案件呈現(xiàn)發(fā)案率高，破案率低的趨勢(shì)。扒竊行為的受害人及其廣泛，發(fā)案的蓋然性很大，確是目前侵害公民財(cái)產(chǎn)安全和擾亂社會(huì)秩序的一處頑疾。修正案此次對(duì)扒竊行為降低定罪標(biāo)準(zhǔn)就是希望可以加大打擊力度。筆者認(rèn)為，此次修改的出發(fā)點(diǎn)是值得肯定的，對(duì)打擊扒竊也會(huì)產(chǎn)生積極的果效。但現(xiàn)實(shí)的客觀性和復(fù)雜性以及刑法體系的整體性不可回避的對(duì)扒竊行為的界定與適用提出了問題，而只有分析并解決好這些問題才能使立法的初衷得以最大化的實(shí)現(xiàn)。

一、定性無需定量后引發(fā)的問題

在大陸法系的不少國(guó)家，刑法認(rèn)定犯罪采取的是“立法定性，司法定量”的做法，而在我國(guó)“違法”與“犯罪”兩分的立法體制下，對(duì)犯罪采取的是立法既定性又定量的模式。行為按照社會(huì)危害性的輕重分為違法行為和犯罪行為，并依照不同的法律處罰，犯罪的“嚴(yán)重社會(huì)危害性”即意味著犯罪成立需要達(dá)到一定“量”的要求[1]。表現(xiàn)在侵犯財(cái)產(chǎn)罪中這個(gè)“量”的要求就細(xì)化為直觀的數(shù)額。規(guī)定了數(shù)額的犯罪就是數(shù)額犯，盜竊罪在修改以前是典型的數(shù)額犯。其法條表述為“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金……”。數(shù)額較大跟在盜竊公私財(cái)物之后，限定了盜竊這一行為只有在達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)才能夠進(jìn)入犯罪的門檻。數(shù)額本身是盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件，是決定罪與非罪的界限和標(biāo)尺。修改后的盜竊罪罪狀為“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金……”。此時(shí)就扒竊而言已經(jīng)沒有數(shù)額上的要求，扒竊可以直接入罪，不必再附加數(shù)額較大的條件。在扒竊情況下數(shù)額不是犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容，即使小于數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)只要實(shí)施的是扒竊行為仍然可以追究刑事責(zé)任。扒竊行為本身的實(shí)施與否是判斷罪與非罪的關(guān)鍵。因此扒竊行為的盜竊罪定性問題已經(jīng)不需要以定量為前置。這使得盜竊罪不再是完全的數(shù)額犯，甚至對(duì)整個(gè)侵犯財(cái)產(chǎn)罪的格局都產(chǎn)生了影響。

（一）易導(dǎo)致打擊面擴(kuò)大與選擇性執(zhí)法

定性無需定量之后，另外一個(gè)“量”的問題是絕對(duì)不能忽視的，就是案件的數(shù)量。由于扒竊入罪不再有數(shù)額的限制，在具備主觀故意罪過和主體滿足刑事責(zé)任能力的條件下，只要實(shí)施了扒竊行為就足以追究刑事責(zé)任。這使得原來由于數(shù)額達(dá)不到較大要求而按照治安管理處罰法處理的案件全部變?yōu)榱诵淌掳讣?。定量因素的免除?dǎo)致大量案件的性質(zhì)完全改變，犯罪圈要擴(kuò)及曾經(jīng)的行政違法行為，刑事案件的數(shù)量會(huì)驟然增加。而且在司法適用中，僅具備扒竊行為就可以入罪，就作為式行為的文義理解而言，只要實(shí)施，便可涵蓋所有，足以板上釘釘，后續(xù)的一切不能否認(rèn)行為的存在。似乎不在乎扒竊行為實(shí)施到了什么程度，不在乎扒竊是否得逞，更不需在乎扒竊的數(shù)額是多是少。這就帶來了一種疑問“難道扒竊一張紙也算犯罪了嗎？”這與我國(guó)一直以來認(rèn)為觸犯刑法的都是及其嚴(yán)重的這種傳統(tǒng)意識(shí)，和犯罪人標(biāo)簽效應(yīng)十分負(fù)面的社會(huì)意識(shí)是不相適應(yīng)的。疑問當(dāng)中透露出的是一種對(duì)邊界的茫然和對(duì)公平性的質(zhì)疑。取消數(shù)額限制后的扒竊行為容易形成一種“得行為者得天下”的思路，極易造成判斷一刀切，打擊面擴(kuò)大化。

同時(shí)，隨著扒竊刑事案件的增加，現(xiàn)有的警力資源要承擔(dān)突然增加的案件量，大量案件不再采取行政處罰程序而走刑事程序。在警力不會(huì)快速增加的情況下，面對(duì)數(shù)量驟升的待辦刑事案件，公安干警恐怕會(huì)分身乏術(shù)，應(yīng)接不暇，最終不可避免的導(dǎo)致選擇性執(zhí)法。造成一部分行為人不能受到刑事追究，立法的初衷不能得到全面貫徹而導(dǎo)致實(shí)質(zhì)的不公平。

（二）體系性失衡引發(fā)入罪尷尬

扒竊只是盜竊行為的一種方式，在整個(gè)侵犯財(cái)產(chǎn)罪中是一個(gè)有機(jī)的組成部分，并非孤立的。扒竊行為入罪標(biāo)準(zhǔn)的改變?cè)谏婕暗狡渌缸飼r(shí)就會(huì)產(chǎn)生不協(xié)調(diào)的問題。典型的是與搶奪罪引發(fā)的入罪尷尬。試想行為人正在實(shí)施扒竊行為時(shí)被被害人發(fā)覺，行為人瞬間犯意轉(zhuǎn)化，轉(zhuǎn)為快速奪物而逃，那么此時(shí)就行為性質(zhì)來講，應(yīng)該定為搶奪，但是搶奪罪還是數(shù)額犯，如果對(duì)象金額達(dá)不到數(shù)額較大的話，仍不能構(gòu)成搶奪罪。但是之前的扒竊行為已經(jīng)可以直接構(gòu)成犯罪，那么更為惡劣的搶奪行為反而不能受到追究，造成了入罪的不公平。這一個(gè)簡(jiǎn)單的個(gè)案透露出的是不同罪名之間的體系性失衡。在街頭侵財(cái)犯罪系列中，最常發(fā)生的就是扒竊，搶奪和搶劫。由于扒竊無需達(dá)到數(shù)額較大即可構(gòu)成犯罪，但搶奪依然屬于完全的數(shù)額犯。對(duì)于向來比較熟知法律的扒竊行為人來說，實(shí)施搶奪行為的入罪風(fēng)險(xiǎn)要低于實(shí)施扒竊行為，那么本著趨利避害的目的，行為人自然會(huì)傾向于實(shí)施更為保險(xiǎn)的搶奪行為。而我們的法律相當(dāng)于從側(cè)面促使行為人去實(shí)施這種危害性更大，甚至都會(huì)造成人身傷害的搶奪行為。那么本來想加大打擊力度，嚴(yán)懲扒竊行為，保護(hù)人民財(cái)產(chǎn)安全的立法初衷，反而容易造成南轅北轍的效果。

在其他方面，1998年《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下文簡(jiǎn)稱為《解釋》）中第四條規(guī)定，“對(duì)于在一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場(chǎng)所扒竊三次以上的，應(yīng)認(rèn)定為‘多次盜竊’，以盜竊罪定罪處罰”。這一規(guī)定與目前扒竊行為無需數(shù)額和次數(shù)限制即可構(gòu)成犯罪的新規(guī)定產(chǎn)生沖突。但是無論從法律位階高于司法解釋來看還是從新法優(yōu)于舊法來看，該司法解釋的這一規(guī)定應(yīng)視為自動(dòng)失效。并不應(yīng)在實(shí)際應(yīng)用中造成困擾。

前述之種種帶來的主要問題就是，在無需數(shù)額限制即可入罪時(shí)，如何把握能夠適用于此的扒竊范圍。由于我國(guó)的侵犯財(cái)產(chǎn)類罪中，除了侵犯特殊客體和特殊對(duì)象的以外，都需要有數(shù)額和情節(jié)的限制。在修正案生效后，數(shù)額限制突然取消，扒竊行為直接入罪是否放之四海而皆準(zhǔn)，唯行為定罪是否就可一勞永逸，在我國(guó)“違法”與“犯罪”的二元體制下，如何在沒有數(shù)額這種量化標(biāo)準(zhǔn)時(shí)把握“程度”的現(xiàn)實(shí)需求，都是需要首先回答的問題。同時(shí)，與扒竊一同規(guī)定的入戶盜竊和攜帶兇器盜竊僅是在盜竊前附加了動(dòng)作的限定狀語，對(duì)于“盜竊”本身而言并無變化，仍是整體意義上的盜竊概念。但是扒竊是盜竊的一個(gè)屬概念，有其特殊的定義圈。因此明確在直接入罪環(huán)境下的扒竊涵義，也是需要首先回答的問題。

二、扒竊入罪的橫向邊界——扒竊的客觀特征

有種觀點(diǎn)認(rèn)為修正案中“攜帶兇器盜竊、扒竊的”規(guī)定應(yīng)該理解為攜帶兇器扒竊的一律入刑[2]，將攜帶兇器也作為扒竊的限定詞。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷，雖然對(duì)扒竊進(jìn)行限縮解釋是有必要的，但是這種法條理解有違邏輯。扒竊本身就是盜竊的一個(gè)屬概念，如果要將攜帶兇器的范圍涵蓋到扒竊，那么規(guī)定成“攜帶兇器盜竊、扒竊”就會(huì)十分多余。而且僅就文意理解而言“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的……”，很明顯“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大”是總的一般性規(guī)定，“多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”在“或者”后面由頓號(hào)一一間隔，是并列的幾種例外情況。而不可能存在攜帶兇器對(duì)扒竊的包含情況。因此法條所述的扒竊應(yīng)沒有任何語義的限制，對(duì)扒竊的探討就是針對(duì)整體的扒竊概念。由于扒竊屬于盜竊的一種，在主體，主觀罪過和以非法占有為目的等方面都是完全一致的，因此對(duì)扒竊這種特殊盜竊的界定主要體現(xiàn)在客觀特征上。

（一）內(nèi)在的邊界——法益的特征

扒竊嚴(yán)格來講并不是刑法概念，在立法將其納入到罪狀之中而具有單獨(dú)刑法身份的時(shí)候，需要明確這一詞匯的界限就需要明確其作為犯罪的本質(zhì)，即其所侵害的法益。扒竊作為盜竊的方式之一，其侵犯的法益必然含有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。但通過此次盜竊罪單獨(dú)規(guī)定的這幾種行為來看，除了財(cái)產(chǎn)所有權(quán)受到侵犯外，還有其他的法益受到侵害，正是因?yàn)檫@幾種行為在侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的同時(shí)已經(jīng)附加著侵犯到了其他法益，使得受侵害法益的擴(kuò)大抵消了傳統(tǒng)的數(shù)額要求，從而要對(duì)這幾種行為單獨(dú)規(guī)定以降低入罪標(biāo)準(zhǔn)，加大打擊力度。具體而言，入戶盜竊還侵犯了公民居所的平穩(wěn)與安寧的權(quán)利，攜帶兇器盜竊使他人的人身存在受到侵害的危險(xiǎn)。而對(duì)于扒竊，筆者認(rèn)為其侵犯的特殊法益分為兩方面：一是個(gè)體法益，即人們對(duì)近身空間免受干擾的權(quán)利和人身安全權(quán)，此為主要方面；一是社會(huì)法益，即社會(huì)阻卻犯罪的能動(dòng)性。

1.個(gè)體法益的特征

人們對(duì)于自身以及隨身攜帶的財(cái)物有一種天然的自主和控制的權(quán)利，因此對(duì)于近身的空間就有一種平穩(wěn)安全的預(yù)期，以保障這種自主控制的實(shí)現(xiàn)。而扒竊恰恰是以近身行竊為特征，這種直接在所有人或保管人旁邊侵犯財(cái)產(chǎn)的行為就是對(duì)這種預(yù)期的打破，使近身空間受到干擾。其次，扒竊的行為也使得人身安全處于危險(xiǎn)可能之中，當(dāng)一種非法行為在人身附近進(jìn)行的時(shí)候，就等于對(duì)人身的安全性亮了危險(xiǎn)信號(hào)。雖然扒竊針對(duì)的對(duì)象是財(cái)物而不是人身，但近距離的不法作案表明人身極有可能成為侵財(cái)行為的阻礙因素而遭到損害，行為人排除人身阻礙的可能就意味著人身安全具有受到損害的危險(xiǎn)。這并不是說扒竊已經(jīng)侵犯到了人身權(quán)客體，只是相對(duì)于普通盜竊而言，扒竊對(duì)人身安全具有危險(xiǎn)可能性。這就是其更為惡劣的原因。就如同攜帶兇器盜竊也存在使他人人身受到侵害的危險(xiǎn)，對(duì)此二者侵犯的附加法益，筆者認(rèn)為可以這樣理解，攜帶兇器盜竊侵害人身安全的危險(xiǎn)體現(xiàn)在施動(dòng)者方面，行為人攜帶兇器盜竊就具備了造成傷害的可能；扒竊則體現(xiàn)在受動(dòng)者方面，由于貼近人身行竊使得財(cái)務(wù)所有人或保管人可能成為阻礙因素而有引來傷害的可能。

明確扒竊所侵害的附加法益有助于理解扒竊的本質(zhì)，進(jìn)而為界定何種行為屬于修正案所規(guī)制的扒竊提供思路。由于扒竊具有對(duì)近身空間的干擾危害和對(duì)人身安全的危險(xiǎn)可能，所以只有在距財(cái)物的所有人和保管人近距離的情況下，從其隨身攜帶的財(cái)物中實(shí)施竊取才可算作扒竊，無需數(shù)額限制即能入罪。這個(gè)范圍不僅包括財(cái)物的所有人或保管人放置在身上的財(cái)物，如衣服口袋里的財(cái)物和背包、挎包里的財(cái)物，還應(yīng)當(dāng)包括放置在附近，隨時(shí)可以控制的財(cái)物。如放在座位旁、桌子上的財(cái)物，火車上掛在掛鉤上衣服里的財(cái)物，在商場(chǎng)里試衣服而放置在附近的財(cái)物。這些財(cái)物都因?yàn)榫嚯x較近，而存在所有人和保管人即時(shí)轉(zhuǎn)為阻礙而遭到排除危險(xiǎn)的可能。所以對(duì)于非近身情況下不具備這種危險(xiǎn)可能的竊取就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是扒竊，如在超市里竊取貨架上的物品，趁所有人或保管人去洗手間的時(shí)機(jī)竊取其座位上的財(cái)物，竊取超市財(cái)物寄存處的物品。

2.社會(huì)法益的特征

侵財(cái)類犯罪行為人都會(huì)以取得盡可能多的財(cái)物為目的，普通盜竊往往針對(duì)的是具有較高經(jīng)濟(jì)價(jià)值的對(duì)象。但是扒竊行為并不必須以高經(jīng)濟(jì)價(jià)值的財(cái)物為目標(biāo)，它是以次數(shù)的疊加來形成量的積累，因此會(huì)采用“大撒網(wǎng)，廣撈魚”的行為方式。所以扒竊行為人會(huì)選擇人口密集，流動(dòng)性強(qiáng)，陌生化程度高的場(chǎng)所，這樣目標(biāo)蓋然率大，且便于隱藏和逃離現(xiàn)場(chǎng)。由此受害人數(shù)較多，分布廣泛。同時(shí)查究當(dāng)前扒竊的現(xiàn)狀可知扒竊多為團(tuán)伙作案，流竄作案。行為人反偵查能力強(qiáng)，個(gè)別扒手的落網(wǎng)不能從根本上降低扒竊的危害，原來的數(shù)額門檻使得大部分行為人得不到追訴，形成了“作案—被抓—釋放—再作案—在被抓—再釋放”的怪圈。這使得扒竊行為的再生能力和重復(fù)次數(shù)絲毫不減。那么單位時(shí)間內(nèi)的發(fā)案面廣，受害人多乘以長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)的反復(fù)多次就導(dǎo)致了持續(xù)的高發(fā)案率和整體社會(huì)安全感的缺失。任何一種違法犯罪行為都會(huì)對(duì)損害到社會(huì)利益，但是當(dāng)前的扒竊對(duì)于社會(huì)法益的損害有其特點(diǎn)，即其迫使社會(huì)降低了對(duì)這一行為的承載底線。對(duì)于搶劫，搶奪和非扒竊的盜竊行為，社會(huì)一直對(duì)其有較強(qiáng)的抗拒能力，但是由于一直以來對(duì)扒竊的追訴有限，加之扒竊本身的作案特點(diǎn)使得其“生存空間”很大。較高的發(fā)案率和廣泛的受害面反而帶來了公眾的司空見慣和熟視無睹。這一點(diǎn)從并不高的報(bào)案率就可看出。因此扒竊對(duì)于社會(huì)法益的損害更重要的是在于其正在軟性的要求公眾去承載犯罪。潛藏著的社會(huì)冷漠危機(jī)就是對(duì)犯罪的側(cè)面放縱，在潛移默化之中對(duì)違法犯罪行為的平常化，平淡化是對(duì)社會(huì)法益最嚴(yán)重的侵害。扒竊已經(jīng)對(duì)社會(huì)阻卻犯罪的能動(dòng)性和承載底線提出挑釁。正是從這個(gè)意義上講，扒竊有著更為特殊的社會(huì)危害性。

（二）外在的邊界——其他客觀特征的明確

1.行為特征

扒竊具有近身性。由于扒竊侵犯的法益是近身空間免受干擾的權(quán)利和由此銜接的人身安全權(quán)?？陀^行為上扒竊表現(xiàn)為近身性。非法占有他人財(cái)產(chǎn)首先就是要明確哪里有財(cái)產(chǎn)，而最容易確定的位置就是個(gè)體本身，因?yàn)閹缀趺總€(gè)人都會(huì)隨身攜帶財(cái)物，所以扒竊這一類侵財(cái)行為就以直接從他人的衣服口袋，隨身攜帶的箱包等位置竊取財(cái)物為手段。因此扒竊必然與被害人人身有較近的距離?，F(xiàn)實(shí)生活中扒竊的表現(xiàn)方式多種多樣，有的是徒手進(jìn)行扒竊，有的是借助工具，有的是割包，拎包，但無論方式如何扒竊都不可能實(shí)現(xiàn)遠(yuǎn)程操作。附著在被害人身上的口袋衣兜和隨身攜帶的箱包手袋是放置財(cái)物的空間所在，財(cái)物距離其所有人或保管人的近身性決定了扒竊對(duì)于被害人具有近身性。而在具體認(rèn)定中，到底何種程度才應(yīng)界定為近身，筆者認(rèn)為，根據(jù)扒竊所侵害法益的特點(diǎn)，近身的界定應(yīng)以距離是否近到足夠產(chǎn)生人身安全的危險(xiǎn)可能。

扒竊具有公然性。近些年來對(duì)于盜竊罪的行為是否就是秘密竊取，學(xué)界多有爭(zhēng)議。通說認(rèn)為，盜竊罪的行為是秘密竊取，取得財(cái)物的方式是相對(duì)于財(cái)物的所有人和保管人而言的，只要行為人自認(rèn)為不會(huì)被財(cái)物的所有人或保管人知曉，不論第三者是否知悉，都認(rèn)為是秘密竊取。但是也有觀點(diǎn)對(duì)此提出了質(zhì)疑，認(rèn)為通說混淆了主觀要素與客觀要素的區(qū)別，既然是自認(rèn)為就意味著“秘密”是主觀認(rèn)識(shí)內(nèi)容，而不是客觀要件內(nèi)容；既然客觀上可以表現(xiàn)為公開盜竊，行為人主觀上就可以認(rèn)識(shí)到自己是在公開盜竊；并且公開盜竊的情形大量存在。[3]筆者也認(rèn)同后者的觀點(diǎn)，并且認(rèn)為扒竊就是公然盜竊的佐證。由于扒竊具有近身性，行為人在財(cái)物的所有人和保管人附近實(shí)施扒竊行為，就很難說這具有秘密性，加之行為人以隨身攜帶的財(cái)物為侵犯對(duì)象，那么就會(huì)在人比較多，目標(biāo)概率很大的場(chǎng)所實(shí)施扒竊，所以在人數(shù)較多的場(chǎng)所實(shí)施扒竊，除財(cái)物所有人和保管人以外的第三人多可知悉此行為?！懊孛堋钡脑~匯本意就是不公開，隱藏起，不為人知。在現(xiàn)場(chǎng)存在他者知悉的情況下，不能僅以行為人和財(cái)物所有人和保管人這兩個(gè)主體的主觀認(rèn)識(shí)來判斷秘密與否。而且當(dāng)前扒竊行為人的主觀狀態(tài)多是不顧自己的行為是否被他人發(fā)現(xiàn)，主觀上也具有對(duì)公然性的認(rèn)識(shí)。是對(duì)公共秩序的一種公然挑戰(zhàn)。

2.場(chǎng)所特征

扒竊的場(chǎng)所應(yīng)以公共場(chǎng)所為限，對(duì)于在非公共場(chǎng)所扒竊的應(yīng)不以扒竊論。扒竊以他人隨身攜帶的財(cái)物為行為對(duì)象，通常鎖定目標(biāo)都具有隨機(jī)性，不需要長(zhǎng)期反復(fù)的勘察。這就需要扒竊行為人選擇人數(shù)較多，人群較密集的區(qū)域?qū)ふ夷繕?biāo)，因?yàn)檫@類區(qū)域中能夠滿足扒竊需求的目標(biāo)的蓋然率比較大。而只有公共場(chǎng)所能滿足行為人的這種需求。扒竊行為的公開性也是與公共場(chǎng)所的區(qū)域特征是相輔相成的。但是在具體界定公共場(chǎng)所上，也有一些不同觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為建筑工地，高校教室，機(jī)關(guān)單位的辦公場(chǎng)所由于實(shí)際中管理并不嚴(yán)格，其他人也可以自由進(jìn)出而也應(yīng)認(rèn)定為是公共場(chǎng)所，在此竊取他人隨身攜帶的物品的也應(yīng)是扒竊。[4]但是筆者認(rèn)為這些地點(diǎn)不應(yīng)包括在公共場(chǎng)所范圍內(nèi)。首先，建筑工地，高校教室，機(jī)關(guān)單位等地的主體人群在一定時(shí)間內(nèi)是相對(duì)穩(wěn)定的，其他的流動(dòng)性人員不過是少數(shù)。但是如公園，車站，商場(chǎng)等公共場(chǎng)所則幾乎沒有穩(wěn)定的主體人群，人口絕大部分是出于流動(dòng)狀態(tài)。對(duì)于這些公共場(chǎng)所是任何人都可能去的，而最終沒有去過的原因多是因?yàn)榈乩砩系脑颍ㄈ缒橙司嚯x某商場(chǎng)很遠(yuǎn)，他可能就不會(huì)去）。但是建筑工地，高校教室，機(jī)關(guān)單位等地并不是任何人都可能會(huì)去，而不去的原因多是性質(zhì)上的原因（如總有絕大多數(shù)人既不是建筑工地的工人又與該建筑工程及其人員沒有任何關(guān)系，因此這類人就不太可能出現(xiàn)在建筑工地）。其次，公共場(chǎng)所多是具有服務(wù)性質(zhì)的，其內(nèi)的絕大部分人不會(huì)將其作為固定的留身之所。而建筑工地，高校教室，機(jī)關(guān)單位等地的主體人群會(huì)以這些場(chǎng)所為工作和學(xué)習(xí)的必須之地，并非服務(wù)性質(zhì)。最后，扒竊所侵犯的社會(huì)法益的特殊性也決定了公共場(chǎng)所的界限，即只有在可能會(huì)對(duì)社會(huì)安全感和整體的承載底線造成危險(xiǎn)的場(chǎng)所實(shí)施竊取他人隨身攜帶的物品才應(yīng)認(rèn)定為扒竊。而在建筑工地，高校教室，機(jī)關(guān)單位等地實(shí)施的竊取他人隨身攜帶物品的行為具有偶然性，不具有常習(xí)性，不會(huì)對(duì)整體的社會(huì)安全底線產(chǎn)生影響。因此這些場(chǎng)所不應(yīng)包含在公共場(chǎng)所范圍內(nèi)。總之，無論是從扒竊目前所侵害的法益的特殊性來量身定奪，還是從修正案出臺(tái)后扒竊案件迅速增加與現(xiàn)實(shí)警力不足的考慮上，都不應(yīng)對(duì)公共場(chǎng)所作過寬的解釋。

三、扒竊入罪的縱向邊界——“但書”的出罪功能

由于我國(guó)是“違法”和“犯罪”的二元規(guī)制結(jié)構(gòu)。只有社會(huì)危害程度較大的行為才會(huì)納入到犯罪之中。因此可以說，犯罪行為都是具備社會(huì)危害性的，但是有社會(huì)危害性的行為未必都是犯罪行為，對(duì)于情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為不宜按照犯罪處理，這就是但書的題中之義。刑法第十三條規(guī)定的犯罪的概念，對(duì)犯罪本身提出了質(zhì)和量的要求，社會(huì)危害性就是犯罪的質(zhì)，但是僅有質(zhì)還不夠，還要求有量，這個(gè)量就是“嚴(yán)重”。但書的意義在于提示人們要注意社會(huì)危害性的量。“但是”之前規(guī)定什么是犯罪，里面包含了犯罪的質(zhì)和量，如果一個(gè)行為僅有犯罪的質(zhì)但達(dá)不到犯罪的量，則該行為不構(gòu)成犯罪。[5]如果某個(gè)行為的確情節(jié)十分輕微，對(duì)社會(huì)造成的現(xiàn)實(shí)危害非常微弱，那么即使刑法中存在對(duì)這一類行為的禁止性規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)將這種行為排除在犯罪之外，因?yàn)閺谋举|(zhì)上講，不是犯罪決定了危害程度而是危害程度決定了什么是犯罪。但書規(guī)定在第十三條犯罪概念的最后，就是對(duì)那些形似犯罪的行為起到出罪的作用，在存在“違法”和“犯罪”兩個(gè)區(qū)域的時(shí)候，將危害并不大的行為過濾出至違法的領(lǐng)域。

“但書”作為總則的抽象性規(guī)定是完全適用于分則的條款的，扒竊行為也被自然涵蓋在內(nèi)。雖然分則規(guī)定各個(gè)犯罪的構(gòu)成要件是具體適用時(shí)的關(guān)鍵，但是我國(guó)的犯罪構(gòu)成模式是總分則結(jié)合的方式，在將現(xiàn)實(shí)行為對(duì)應(yīng)犯罪構(gòu)成要件時(shí)必須考慮到總則的相關(guān)規(guī)定，如果某個(gè)扒竊的行為情節(jié)顯著輕微，危害不大時(shí)，就不應(yīng)僅以行為的存在而一律入罪。沒有了數(shù)額限制的構(gòu)成要件不是為機(jī)械地套用法條，簡(jiǎn)單地判斷扒竊行為有無提供了便利，總則的“但書”規(guī)定為綜合判斷整個(gè)案件的情節(jié)和危害性提出了合理出罪的要求。考量《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）的相關(guān)規(guī)定也能看出“但書”在具體認(rèn)定時(shí)的作用。解釋的第六條第二項(xiàng)規(guī)定，“盜竊公私財(cái)物雖已達(dá)到‘?dāng)?shù)額較大’的起點(diǎn)，但情節(jié)輕微，并具有下列情形之一的，可以不作為犯罪處理：1.已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人作案的；2.全部退贓，退賠的；3.主動(dòng)投案的；4.被脅迫參加盜竊活動(dòng)，沒有分贓或者獲贓較少的；5.其他情節(jié)輕微，危害不大的?！边@段解釋是盜竊罪修改之前出臺(tái)的，當(dāng)時(shí)盜竊罪還是完全的數(shù)額犯，但是對(duì)于已經(jīng)符合構(gòu)成要件定罪標(biāo)準(zhǔn)又根據(jù)情節(jié)輕微，危害不大而出罪的處理同樣具有參考意義。其實(shí)這一段規(guī)定的開頭部分就是“但書”在盜竊罪方面的同義轉(zhuǎn)化，“但書”本來就是參與罪與非罪判斷的一部分，司法解釋在這里將其獨(dú)立規(guī)定出來又予以細(xì)化，就是由于在司法實(shí)務(wù)中，僅僅套用分則犯罪構(gòu)成而忽略或者不知如何判定“但書”出罪功能的情況比較普遍。這在扒竊中也是同樣適用的，前述的打擊面擴(kuò)大化的問題也是最容易產(chǎn)生于這種情況之下。因此，明確“但書”的意義，并細(xì)化相關(guān)出罪情況對(duì)防止行為決定論和打擊面擴(kuò)大是十分必要的。

筆者結(jié)合“但書”的實(shí)質(zhì)涵義和已有司法解釋的規(guī)定認(rèn)為如下幾種扒竊行為可以不作為犯罪處理：1.行為人抱著能扒多少是多少的主觀心態(tài)實(shí)施扒竊行為的，如果對(duì)象價(jià)值極其微薄，手段并不惡劣的，應(yīng)當(dāng)視為情節(jié)顯著輕微，危害不大。這里的價(jià)值極其微薄應(yīng)視為，竊得金錢的不足以滿足一日基本餐飲需求的，竊得其他財(cái)物的無論在正當(dāng)或不正當(dāng)?shù)牧魍I(lǐng)域均不具備變現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)可能性的；2.扒竊公私財(cái)物，對(duì)象價(jià)值較小，情節(jié)輕微且有下列情形之一的：①偶犯、初犯的。由于扒竊案件高發(fā)猖獗的一個(gè)重要方面就是扒竊行為人多是慣犯，因此加大慣犯的打擊力度是將扒竊取消數(shù)額單獨(dú)規(guī)定的一個(gè)立法動(dòng)力。因此，對(duì)于現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)損失較小的偶犯，初犯可以不作為犯罪處理；②已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人作案的；③全部退贓，退賠的；④主動(dòng)投案的；⑤被脅迫參加盜竊活動(dòng)，沒有分贓或者獲贓較少的；⑥其他情節(jié)輕微，危害不大的。最后五小點(diǎn)是原有解釋的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于已經(jīng)實(shí)施扒竊行為的情況應(yīng)該同樣適用，只是筆者認(rèn)為應(yīng)附加對(duì)象價(jià)值較小的條件，因?yàn)榻忉屵€是在針對(duì)完全數(shù)額犯下的盜竊罪規(guī)定的，在扒竊行為無需數(shù)額限制即可構(gòu)成犯罪的情況下，情節(jié)顯著輕微，危害不大的一個(gè)重要表征就應(yīng)是對(duì)象價(jià)值較小。對(duì)象價(jià)值的大小是侵犯財(cái)產(chǎn)罪中衡量社會(huì)危害程度的重要指標(biāo)。

四、結(jié)論

扒竊以獨(dú)立的形態(tài)進(jìn)入刑法規(guī)制的視野，無需數(shù)額限制即可入罪使得扒竊的入罪門檻降低。這個(gè)門檻低到什么程度，如何能兼顧社會(huì)現(xiàn)實(shí)和立法原意都需要明確扒竊的邊界。扒竊的性質(zhì)本身和我國(guó)的規(guī)制體系為直接入罪條件下的扒竊劃定了界限。從橫向而言，扒竊的客觀特征尤其是扒竊所侵犯的附加法益將扒竊的本質(zhì)勾勒出來，明確何為扒竊，何非扒竊，在性質(zhì)上予以界定。從縱向而言，“但書”的要求將已屬于扒竊范圍中那些情節(jié)顯著輕微，危害不大的排除在入罪門檻之外。進(jìn)一步明確定性無需定量下的扒竊范圍。扒竊的規(guī)定是對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)數(shù)額犯盜竊罪的一次重要改變，明確扒竊的罪與非罪是適用中的首要問題。上述的分析就是對(duì)扒竊的邊界提供了明確的思路。

[1]于志剛.刑法學(xué)總論[M]，北京:中國(guó)法制出版社,2010.63.

[2]周斌，盧杰：“專家擔(dān)心扒竊入刑打擊面擴(kuò)大致選擇性執(zhí)法”，[EB/OL].載中國(guó)普法網(wǎng)，2011年5月11日。http://www.legalinfo. gov.cn/pfkt/content/2011-05/11/content_2650708.htmnode=7908。

[3]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社,2007.727.

[4]陳家林.論刑法中的扒竊——對(duì)《刑法修正案（八）》的分析與解讀[J].西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2011，(4)：95—101.

[5]趙秉志.當(dāng)代刑法學(xué)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2009.91-92.

On Pickpocketing Behavior

BAI Shuang
(China University of Political Science and Law,Beijing,100088)

In the"Criminal Law Amendment Eight",pickpocketing can constitute theft regardless of the amount of money concerned.After lowering the standard of conviction,the boundaries of crime,the law enforcement issues,the criminal justice system of coordination and other problems arose.A clear sense of pickpocketing criminal behavior is the first link to solve these problems. Through a clear understanding of the special legal interest that pickpocketing behavior violates,the objective characteristics and the meaning of pickpocketing will be clearly defined in the view of criminal law.Meanwhile,with the"proviso"as a clear standard,the scope of pickpocketing also can be easily defined.

pickpocket;amount;legal interest;proviso

D914.1

A

2095-1140（2012）01-0059-05

2011-12-20

白塽（1988－），女，內(nèi)蒙古通遼人，中國(guó)政法大學(xué)2010級(jí)刑法學(xué)碩士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。

葉劍波）