鄭觀應涉外法律思想初探

(石家莊鐵道大學 人文學院，河北 石家莊 050043)

鄭觀應是中國近代著名的思想家和實業(yè)家，早期改良派的集大成者。他生活的年代，中國正處于國門洞開、主權日削、利源外泄的大變局中，中國被強力卷入近代資本主義世界體系。為了維護國家主權，挽回利權，促使中外在平等友好的基礎上進行交流，鄭觀應逐漸萌發(fā)了處理中外交涉的涉外法律思想。

一、鄭觀應涉外法律思想的基本原則和主張

圍繞著主權、利權、人權，鄭觀應提出了一系列涉外法律原則和主張：

(一)司法自主，反對領事裁判權

領事裁判權指帝國主義國家僑民不受居留國法律管轄的非法特權。它是資本主義列強強迫清朝締結的不平等條約中所規(guī)定的外國人主要特權之一。領事裁判權是擴大了的治外法權，它嚴重侵犯了中國的司法主權。在它的保護下，外國人在中國的土地上可以無法無天，為所欲為，而不受中國法律的管轄制裁。各通商口岸外國領事同中國地方官分庭抗禮，在中外交涉案件中，把持訴訟，袒護洋商，“人命有時不必償，負欠有時不必賠。凡可以取悅于商人，可以盡護商之能事者，領事無不可為所欲為。”使領事駐扎之地，幾成為“國中之國”[1]421。

鄭觀應對此深感憤慨，他嚴正指出：“地無論大小，人無論貴賤，既樂居于此，皆宜受此地方官之管束”[1]422。司法權既是國家主權的象征，又對國家主權有維護作用，決不容許別國干涉破壞。為了證明自己的觀點，他從理論和實踐兩個方面加以論證。首先他援引《公法便覽》第二節(jié)“凡遇交涉，異邦客商一切章程均由各國主權自定”[1]544，證明領事裁判權是違背國際公法的；另一方面他又以日本經(jīng)過明治維新，廢除了領事裁判權而行使獨立自主的司法權為成功的范例，主張效法日本變法自強，對不平等條約“亟宜盡力修改”[1]437。因此，面對中國“海禁大開，外國之人無處不至，凡屬口岸無不通商，交涉之案無日無之”的局面，“中國亦宜于中外通商之地，專設刑司以主中、外上控之案”，行使中國的司法主權[1]502。司法自主是國家主權的一項重要內(nèi)容，是國家主權原則的重要體現(xiàn)，維護國家主權不受侵犯，是鄭觀應涉外法律思想的核心。

(二)平等互惠，同享對等最惠國待遇

最惠國待遇指甲國通過條約或協(xié)定給予乙國享受甲國給予任何第三國現(xiàn)行或?qū)淼臈l約權利的同等的待遇?？煞譃殡p方的最惠國待遇和片面最惠國待遇兩類，前者是互惠的、平等的，后者則是單方的、無償?shù)?。資本主義列強強加給清政府的不平等條約中規(guī)定的最惠國待遇即屬后者，它是片面的、無限制的和無條件的，是資本主義列強掠奪、奴役中國人民的重要手段。而中國在對外關系、海外貿(mào)易等方面卻享受不到對等的、互惠的待遇。在外華人成為孤懸海外、任人歧視凌辱的棄兒，毫無人權可言；涉外商務得不到保護，蒙受損失。對此，鄭觀應感到痛心疾首，一連問了幾個為什么，表達了內(nèi)心的憤慨：“華船至外國納鈔之重，數(shù)倍于他國，何據(jù)而區(qū)別也？中國所征各國商貨關稅甚輕，各國所征中國貨稅皆務從重，何出納之吝也？外國人至中國不收身稅，中國人至外國則身稅重征。今英、美二國復有逐客之令，禁止我國工商到彼貿(mào)易工作，舊商久住者，亦必重收身稅，何相待之苛也？種種不合情，公于何有？法于何有？”[1]388更為殘酷的是，不法奸商以招工為名，販賣華人出洋為奴，稱為“豬仔”，他們在海外無人保護，任人驅(qū)使，命若草菅，處境十分悲慘，這同在華洋人的境遇不可同日而語，簡直是對西方宣揚的人權平等的巨大嘲諷。

為了切實保護海外華人的生命財產(chǎn)的安全，在對外貿(mào)易中共享平等互惠的最惠國待遇，鄭觀應提出一些保護性措施。

1.實施對等報復

鄭觀應指出：“通商之約必曰兩國均益。今益于人而損于我，則我亦以損人益我者報之。其人如愿，則我以抵制者增我國所收于人之稅；其人如不愿，則我亦以抵制者裁彼國所收于我之稅。必使持平，方不至俊我而肥彼也?！盵1]438在關稅方面，若某國重收我某貨之稅，那么我國也重收某國之稅以相抵制；某國輕收我某貨之稅，那么我國亦輕收某國某貨之稅以相酬報。[1]544對等報復原則實質(zhì)上也是平等互惠原則的一種反映，只不過不是正面的而是反面的反映，即互不惠。對等報復在國際法上是合法的，是平等互惠原則的引伸。

2.設領事以護華民

鄭觀應發(fā)現(xiàn)，近代以來，各國商人來華通商，各國無不設立領事加以保護；但我國出洋貿(mào)易者、海外傭工者不計其數(shù)，由于沒有領事保護，常受外洋凌辱，而無處申訴。因此，他指出，應該按西方慣例，凡華民寄居之地，亦設公使、領事，“遇有毆爭、欺侮、凌虐諸情節(jié)，則照會該處地方官，按照萬國公法，伸理其冤，辨析其事。華人在彼處滋生事端，而不安本分者，治亦如之。”做到華洋平等，無所偏袒，只有這樣才能使“寄寓之民既得安其生業(yè)，而貿(mào)易之途以開；傭工之人復得保其身命，而荼毒之害可免”，達到保吾民御外侮的目的[1]21。

3.用兵船武裝護商

鄭觀應看到西方各國為了保護在華僑民、商人的利益，紛紛以兵艦來拱衛(wèi)，因此他認為要切實保護海外華民的合法權益不受損害，也應派兵船到各外洋商埠。應當指出以武力保護僑民、保護通商原則上是違背國際法的，是殖民思想的一種體現(xiàn)。鄭觀應提出這一點也是由當時的客觀形勢和認識水平所決定的。

(三)關稅自主，保護民族經(jīng)濟

稅收權和海關權是國家主權的重要組成部分。稅收的目的有二：一是增加國家財政收，二是引導和保護民族經(jīng)濟的發(fā)展，特別是關稅還有保護國內(nèi)市場的作用。但是由于不平等條約的保護，外國商品只納很輕的關稅和子口半稅即可“遍行天下”，而中國商品卻要在納稅之后，遇卡抽厘，使中國商品成本大大高于外國商品，因而難以在市場上同洋貨相競爭。同時，列強還攫取“協(xié)定關稅”的特權，并把持中國的海關主權，使中國海關和稅收失去了保護國內(nèi)市場和民族工商業(yè)的作用，造成洋貨稅輕，土貨稅重，洋貨泛濫，土貨滯流的局面，阻礙了民族經(jīng)濟的發(fā)展。對此，作為實業(yè)家的鄭觀應有著切身體驗，他從維護中華民族尊嚴和保護民族經(jīng)濟出發(fā)，提出了關稅自主，收回海關主權，重訂稅法等法律原則和主張。

鄭觀應認為稅法、稅收權屬于國家內(nèi)政，“議加、議禁可以自主”，稅務如何征收，外國不得干涉，條約不能限制[1]438。為了加強民族工業(yè)產(chǎn)品的競爭能力，使華洋商品稅收負擔平等，他主張：“裁撤厘金，加增關稅，其販運別口者仍納半稅，華洋一律征收”[1]545。不僅如此，他還提出“我國所有者輕稅以廣去路、我國所無者重稅以遏來源”的關稅保護政策，達到“守我利權，富我商民”的目的[1]545。

海關行政主權自主是關稅自主的首要前提，但是鄭觀應看到海關中擔任比較高級和重要職務的都是洋人，他們處處袒護洋商，刁難華商。他憤然指出：“與其假手西人，袒護彼族，何若易用華人之為愈乎？”因此，他主張更換稅務司，以收回海關主權，“應請明定章程，擇三品以上官員曾任關道熟悉情形者為總稅務司。其各口稅司、幫辦等皆漸易華人，照章辦理，庶千萬巨款權自我操，不致陰袒西人阻撓稅則，不特榷政大有裨益，而于中朝國體所保全者為尤大也?！盵1]546

二、鄭觀應涉外法律構想的實施

鄭觀應從維護中華民族尊嚴和發(fā)展民族工商業(yè)的利益出發(fā)，提出了司法自主、平等互惠、關稅自主、貨稅平等，并制訂統(tǒng)一交涉法來處理涉外案件等一系列法律構想。

(一)破除傳統(tǒng)觀念，運用《萬國公法》進行交涉

鄭觀應首先把希望寄托在運用《萬國公法》進行交涉上。他說：“交涉事件，折之以和約之經(jīng)，公法之理?？烧咴S之，必信必果；茍有妨于國計民生者，官可棄，頭可斷，此事終不可許。彼雖狡獪，其奈我何？”[1]185鄭觀應還認為中國只要破除孤芳自賞、不屑與夷狄共處的傳統(tǒng)觀念，自視為萬國之一，就會受到公法的保護。

鄭觀應之所以這樣重視公法，是由于他對國際公法認識的天真。他說：“公法者，萬國之大和約也”；“公法者，彼此自視其國為萬國之一，可相維系，而不可相統(tǒng)屬之道也”。他認為《萬國公法》包括政治、經(jīng)濟、文化教育等各個方面的律例，不管是哪一方面，其基本精神是：各國之權利，“皆其所自有，而他人不得奪之”；按公法，“決無可以奪人與甘奪于人之理?！盵1]175“公法一出，各國皆不敢肆行，實于世道民生，大有裨益?！盵1]66

辦理中外交涉之初，由于不諳公法而受西方蒙蔽，簽訂了不平等條約，嚴重損害了國家權益和商民的利益，為了挽回利權，維護民族尊嚴，保證華洋人權平等，他提出解決的辦法是按照公法精神，于條約期滿之時將其修訂為平等互利的條約，在這里鄭觀應將事情看得太簡單，太天真，這無異與虎謀皮！他還甚至幻想，一國若敢違背公法，恃強凌弱，各國將共同興兵討伐，以維護公理和正義。這表明鄭觀應還沒有清醒地認識到帝國主義本是一丘之貉，侵略、掠奪是其本性。

(二)編訂《中西交涉則例》，統(tǒng)一處理涉外案件

中國開關之后，中西交往日增，涉外案件不斷發(fā)生，但在法律適用問題上，外國往往以中國刑律嚴酷，不若外國寬嚴有制為借口，拒絕適用中國法律。對此，鄭觀應在堅持國家主權和民族尊嚴不受侵犯的原則下，也主張借鑒參酌西方律例，改革中國成法，實現(xiàn)中外法律接軌，以適應新形勢。

為了統(tǒng)一處理涉外案件，鄭觀應認為應該召集洞悉中外律例，周知彼國文字、政教、風俗的“善辦交涉之人”，“集群策群力”，并且延請外國著名律師學者，“遍考中西律例及條約公法諸書，據(jù)理持平，定為《中西交涉則例》一書”[1]424，作為處理涉外案件的統(tǒng)一實體法，這樣“以西例治西人，則彼無可規(guī)避；以西例治華人，則我亦免偏佑”[1]425。同時，將每年交涉案例編訂成冊，分送有關部門和人員，以備考證、監(jiān)督，使法律雙方當事人的正當權益得到切實保護。

另外，鄭觀應還主張學習西方的現(xiàn)代審議制度，將律師制度、陪審制度引入中國，改革中國傳統(tǒng)的訴訟審理制度，以促進中國法制建設的近代化。

(三)決勝于“商戰(zhàn)”，為涉外法律實施奠定強大的國力后盾

鄭觀應對公法是這樣理解的，也認為應該是這樣做的，但事實卻打碎了他天真的幻想。多年來同外國資本主義打交道的過程中，他發(fā)現(xiàn)外國侵略者嘴里講的和實際做的卻大相徑庭，他們在條約中聲明“不得視中國在公法之外”，但處處不按條約、不按公法辦事，甚至違背公法欺侮中國，中西交往中存在的種種不平等現(xiàn)象并沒有改變，國內(nèi)洋人洋商依然享有特權，海外領事形同虛設，起不到應有的作用，僑民依然受歧視。鄭觀應對此作了痛苦地反思，雖然“公者非一國所得而私，法者和國胥受其范”[1]66，但有強權者卻不受其范，公法不公，奈何？他開始意識到，運用公法保護國家權益同國家強弱密切相關，“勢強則理亦強，勢弱則理亦弱，勢均力敵，方可以言理，言公法”[1]808。鄭觀應痛切地指出：“故有國者，惟有發(fā)憤自強，亦可得公法之益。倘積弱不振，雖有百公法何補哉？”[1]389

只有建立在富強基礎上，以強大的綜合國力作后盾，才能有效地運用公法、同列強作斗爭，修改不平等條約；鄭觀應所構想的涉外法律原則才能真正得以貫徹。因此，在鄭觀應思想中，如何致國家于富強是其中心內(nèi)容。他極力主張學習西方先進科技文化甚至政治制度，不僅同西方進行“兵戰(zhàn)”，更重要的是同它們進行“商戰(zhàn)”，大力發(fā)展民族工商業(yè)，同列強決勝于商戰(zhàn)。

經(jīng)過幾十年社會實踐和對中國遭遇的剖析，鄭觀應逐漸認識到強權就是真理，弱肉強食就是殖民時代的競爭法則和生存法則，他將法律思想同致國家富強的“商戰(zhàn)”思想緊密聯(lián)系在一起，無疑是他認識上的一大進步。

三、結論

盡管鄭觀應對國際公法和國際私法缺乏理性的區(qū)別而統(tǒng)稱為萬國公法，并對此抱有不切實際的幻想，但他的涉外法律思想中明確體現(xiàn)了國際法的某些重要原則，如國家主權原則，平等互利原則，合理適用法律保護當事人合法權益原則等，初步形成了比較系統(tǒng)的涉外法律思想。

鄭觀應不僅提出了運用公法原則處理外交事務的主張，而且還根據(jù)公法提出了許多御侮求強、維護國家主權等頗有見地的建議，主張參酌中西律例制定統(tǒng)一實體法來處理涉外案件，提出要改變成法，采納西方近代審議制度；主張學習西方先進科技文化特別是政治制度，大力發(fā)展民族工商業(yè)，同列強決勝于商戰(zhàn)等等，已經(jīng)突破了洋務派只學習西方堅船利炮等物質(zhì)層面的局限，開始觸及到改革中國政治制度這一深層的重大課題。

鄭觀應的涉外法律思想表明了近代中國人已開始擺脫傳統(tǒng)的法律觀念和天朝意識，重新審視中國在世界中的地位，并試圖利用法律作為武器，來維護國家和民族權益，促進中外的友好往來。它體現(xiàn)了中國近代法律意識的覺醒，是傳統(tǒng)中國社會向近代社會轉(zhuǎn)化的重要標志之一。

參考文獻：

[1]夏東元.鄭觀應集(上冊)[M].上海：上海人民出版社，1982.