淺議公司董事的責(zé)任

■謝亞婷

隨著公司管理的規(guī)范化和科學(xué)化，董事在公司經(jīng)營管理中的地位亦日趨突出。然而在我國目前的公司管理實踐中，仍存在著某些公司或董事將董事職務(wù)視為名譽職務(wù)的現(xiàn)象。這種觀念難以適應(yīng)現(xiàn)代公司制度對董事任職條件的要求。本文擬就公司董事與董事責(zé)任 （本文所稱董事責(zé)任專指董事的民事責(zé)任）若干問題略抒淺見，以期進一步健全和完善我國的公司董事與董事責(zé)任制度。

關(guān)于公司董事的幾個問題

（一）董事是否必須具備資格股份

所謂資格股，即董事是否必須是股東或成為股東，持有公司的股份，并將此作為董事選任的必要條件。我國現(xiàn)行的公司法未對董事是否需有資格股做出規(guī)定，這意味著董事可由股東擔(dān)任，也可由非股東擔(dān)任，公司若以章程限定董事條件亦屬合法。筆者認為我國公司法的規(guī)定較他國立法規(guī)定更為靈活。

（二）董事應(yīng)否聽命于選任他的股東

這是各國公司實踐經(jīng)常遇到且又令人困惑不解的難題。毫無疑問，由董事所組成的董事會是公司的代表機關(guān)，理應(yīng)形成一個整體，因而在董事會中形成幫派與董事會必須代表公司整體利益的原則是格格不入的。然而，從委任和選任董事的方式及程序上考察，被委任的董事與選任他的股東之間幾乎存在著天然的聯(lián)系，因而董事會中的幫派傾向又是難以克服并客觀存在的。這種狀況在董事由股東委任產(chǎn)生的有限責(zé)任公司中表現(xiàn)得尤為突出，董事聽命于選任他的股東幾乎被視為理所當然。在采取直接談判方式分配董事名額并由股東直接委派董事的有限責(zé)任公司中，有的公司甚至在公司章程中明文規(guī)定：凡一方股東委任的董事全體否決，即使贊成某項議案的董事超過半數(shù)或三分之二，也不能形成董事會決議。在公司章程中堅持寫進此種條款的一般都是少數(shù)股股東，意圖以這種特約條款來維護自己的投資權(quán)益，而大股東為了引進投資，有時也不得不委曲求全，接受少數(shù)股股東的類似要求。此類條款無疑為公司未來的發(fā)展埋下了隱患，甚至可能導(dǎo)致公司的解體。應(yīng)當指出的是，有限責(zé)任公司中的少數(shù)股股東與股份有限公司中的小股東不同。比如，在股東只有二人的情況下，出資占公司資本總額40%的股東相對于另一股東而言就是少數(shù)股股東。于此情形，少數(shù)股股東的出資實際上也為數(shù)不少，自然十分關(guān)注公司內(nèi)部權(quán)力的分配，希望對于公司的決策享有充分的權(quán)利。在這種情況下，少數(shù)股股東要求享有一定的對公司事務(wù)的支配權(quán)是可以理解的。然而，在通過直接談判方式分配公司內(nèi)部權(quán)力時，對少數(shù)股股東的要求可能會大大削弱董事會的決策效率。

基于上述分析，筆者認為通過股東直接談判的方式分配公司的內(nèi)部權(quán)力并由股東直接委任董事的做法，雖可較充分地表達股東的意思，卻又極易在董事會內(nèi)部形成幫派，使公司的代表機關(guān)難以表達公司的意思，難以高效做出決策，其弊端顯而易見。因而，筆者主張無論是股份有限公司還是有限責(zé)任公司都應(yīng)當廣泛地采用投票選舉的方式來選任董事。

關(guān)于公司董事的民事責(zé)任

隨著董事會及董事地位和作用的日益突出，董事的行為對公司產(chǎn)生著越來越重要的影響，甚至直接關(guān)系到公司的興衰存亡。因此，根據(jù)責(zé)、權(quán)、利相一致的原則，在現(xiàn)代公司法中董事的責(zé)任亦相應(yīng)加重。由于董事或董事會的決策直接關(guān)系到股東投入到公司中的財產(chǎn)安全，為確保股東及公司的財產(chǎn)權(quán)益，明晰董事的民事責(zé)任尤為重要。對此，大陸法系和英美法系國家的公司法都做出了明確的規(guī)定。我國公司法雖也有相應(yīng)的規(guī)定，但因法典過于注重董事的行政責(zé)任和刑事責(zé)任，對董事民事責(zé)任的規(guī)定則過于籠統(tǒng)，亟需深入研討并進一步加以完善。

（一）董事與公司之間的法律關(guān)系辨析

明確董事與公司之間的法律關(guān)系，是正確認識董事民事責(zé)任性質(zhì)的基礎(chǔ)和前提。我國公司法對董事與公司之間的法律關(guān)系雖無明確規(guī)定，但結(jié)合我國現(xiàn)實情況，筆者認為我國董事與公司的關(guān)系應(yīng)屬委任合同關(guān)系。誠然，我國 《民法通則》對委任未加規(guī)定，但現(xiàn)實生活中，包括委任、承攬、寄托等在內(nèi)的供給服務(wù)合同已屢見不鮮，對其加以規(guī)定，不僅僅是現(xiàn)實生活的必需，也是完善我國民法體系之必要。

（二）董事義務(wù)——董事責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)

責(zé)任，即法律責(zé)任，是行為人因違反第一性法律義務(wù)而招致的第二性義務(wù)。沒有義務(wù)也就沒有責(zé)任，因此要正確認識董事責(zé)任，首先要明確董事義務(wù)，董事義務(wù)是董事責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)。

1.注意義務(wù)

如前所述，董事與公司之間為委任關(guān)系，當適用民法上關(guān)于委任的規(guī)定。因此，董事負有以善良管理人的“注意”處理公司事務(wù)的義務(wù)，即受任人的注意義務(wù)，亦稱為 “善管義務(wù)”或 “謹慎義務(wù)”。 這里的 “注意”，是指 “具有通常注意能力之人在相同之地位與狀況下，所應(yīng)行使之注意程度而為己足”，也就是要求董事在其職責(zé)范圍內(nèi)，要像與他們有同樣學(xué)識、地位及經(jīng)驗的人處理自己的事務(wù)一樣來處理公司事務(wù)，需具備善良管理人的謹慎品質(zhì)。注意義務(wù)是一種比較抽象的義務(wù)，其判斷標準應(yīng)兼顧主觀和客觀兩種情況。從主觀上看，董事應(yīng)不負股東的信任，依誠信原則盡自己的努力處理公司事務(wù)。從客觀上看，董事應(yīng)達到與其有同樣學(xué)識、地位及經(jīng)驗的人應(yīng)該履行的注意程度。兩大法系對董事的注意義務(wù)均有所規(guī)定，但英美法系將其包含于受托義務(wù)之中，在公司法及判例法中對其內(nèi)容及判斷標準均有規(guī)定，而大陸法系則適用民法上關(guān)于委任的規(guī)定，在公司法上一般不加以特殊規(guī)定。

我國民法通則中沒有關(guān)于委任的具體條款，公司法上亦欠缺關(guān)于注意義務(wù)的規(guī)定，這不能不說是立法上有待完善的方面。當然，如果公司將這一義務(wù)載明于公司章程，對董事同樣具有法律效力并產(chǎn)生約束力。因為公司章程為公司的自治規(guī)則，在不違反法律和公序良俗的前提下，可以將股東大會認為需要規(guī)定的法定事項以外的其他事項記入章程，作為共同遵守的行為規(guī)則。

2.忠實義務(wù)

所謂忠實義務(wù)，是指董事為公司執(zhí)行其職務(wù)應(yīng)忠誠盡力、不搞欺騙的義務(wù)。它要求董事忠誠地為公司工作并誠實、正當?shù)芈男新氊?zé)，不得使自己的個人利益與公司的利益相矛盾，若出現(xiàn)這種情況，應(yīng)采取優(yōu)先公司利益的行動。

董事的忠實義務(wù)具體表現(xiàn)為五個方面。其一，禁止利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入。董事為公司執(zhí)行職務(wù)必須全心全意，不能存有私心，不得利用其在公司的地位和職權(quán)接受任何人的賄賂。其二，禁止侵占或擅自處理公司的財產(chǎn)。公司的財產(chǎn)權(quán)是獨立的、完整的，公司財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬于公司。因此，董事在行使管理權(quán)和處分權(quán)時，不得侵犯公司的財產(chǎn)，不得將公司的財產(chǎn)當作個人的財產(chǎn)，不得擅自處理公司的財產(chǎn)。其三，禁止從事與公司營業(yè)有競爭性的活動，即董事負有 “競業(yè)禁止”或 “同業(yè)禁止”的義務(wù)。我國公司法對董事的競爭營業(yè)行為予以絕對禁止，只要董事實施了競業(yè)行為，即視為違法，公司即可行使歸入權(quán)，將董事從事競業(yè)行為的獲利收歸公司所有，無須董事說明理由。其四，禁止自身交易。董事自身交易有兩種形式：一是董事與公司之間實施買賣和金錢借貸的直接交易，二是公司對董事的債務(wù)提供擔(dān)?；虺袚?dān)債務(wù)的間接交易。構(gòu)成自身交易的雙方不限于董事本人，也包括董事為第三者或代替第三者與公司進行交易。由于董事有可能通過自身交易犧牲公司利益，各國公司法對董事自身交易的行為都作出了禁止性規(guī)定。其五，禁止泄漏公司秘密。董事作為公司的內(nèi)部人，容易獲得內(nèi)幕信息，如果利用這些信息進行內(nèi)幕交易，會損害公司利益，破壞公司的聲譽。

（三）董事責(zé)任的形式及性質(zhì)

董事對公司負有注意義務(wù)和忠實義務(wù)，違反這些義務(wù)就必須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。董事責(zé)任就其形式而言，包括對公司的責(zé)任和對第三人的責(zé)任。

1.董事對公司的責(zé)任

董事與公司的法律關(guān)系是以信賴為基礎(chǔ)的委任合同關(guān)系。因此，董事在執(zhí)行公司所委任的事務(wù)時，應(yīng)以善良管理人的 “注意”以及對公司的忠誠為其行為準則，同時也應(yīng)遵守法律、章程及股東大會的決議，如有違反并因此損害公司利益時，即違反了委任合同規(guī)定的義務(wù)，董事應(yīng)對公司承擔(dān)責(zé)任。

盡管英美法系與大陸法系國家的公司法對公司與董事的法律關(guān)系有著全然不同的規(guī)定，但都承認董事對公司應(yīng)負民事賠償責(zé)任。大陸法系一般確認這種責(zé)任的性質(zhì)屬于債務(wù)不履行的損害賠償責(zé)任，而不是侵權(quán)行為上的損害賠償責(zé)任，也不是公司法上特別規(guī)定的特殊賠償責(zé)任。英美法則認為董事對公司承擔(dān)的是一種信托責(zé)任。筆者認為，董事對公司所承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)因其違反具體義務(wù)的性質(zhì)而異，既可能存在基于違約行為所產(chǎn)生的債務(wù)不履行的責(zé)任，也可能存在基于侵權(quán)行為而產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任。同時也不排除責(zé)任競合的可能。筆者注意到近年來某些大陸法系國家的民商法學(xué)者已突破了傳統(tǒng)的董事責(zé)任性質(zhì)學(xué)說，開始承認董事責(zé)任的侵權(quán)性。

2.董事對第三人的責(zé)任

董事對第三人的責(zé)任是公司法上較為復(fù)雜的問題之一。雖然各國法律對此都有明確的規(guī)定，但英美法系與大陸法系在董事對第三人的責(zé)任性質(zhì)上有不同的認識，前者為代表責(zé)任，后者則多為代理責(zé)任。筆者認為，董事管理公司事務(wù)不僅涉及董事與公司的內(nèi)部關(guān)系，也涉及董事與第三人的外部關(guān)系。董事與公司之間是一種委任關(guān)系，董事是公司的受任人，但同時董事也是公司的內(nèi)部人。董事代表公司為一定行為時，受任人、內(nèi)部人以及董事個人幾種身份重疊在一起，當對第三人造成損害時，應(yīng)視其身份不同而承擔(dān)不同的責(zé)任。

第一，董事對第三人的間接責(zé)任。董事作為公司機關(guān)的成員，在第三人看來董事為公司的內(nèi)部人，他是通過董事與公司發(fā)生關(guān)系，而不是與董事個人發(fā)生關(guān)系。所以，董事執(zhí)行職務(wù)時是以公司的名義，依據(jù)公司的意志實施民事法律行為，而公司則隱于董事的身后，董事的行為實際上就是公司的行為，其行為產(chǎn)生的后果一般應(yīng)由公司承擔(dān)。然而，當董事在執(zhí)行職務(wù)時違反了法令、章程或股東大會的決議的情況下，盡管從外觀上看，董事的行為即公司的行為，但由于董事自身有過錯，實際上已違反了公司的意志。因此，如果董事的行為給第三人造成損害，首先應(yīng)由公司對第三人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，然后再由公司向董事追償。于此情形，董事雖未直接對第三人承擔(dān)責(zé)任，但實質(zhì)上董事確實為其行為付出了代價，因而可視為董事對第三人間接承擔(dān)了民事責(zé)任。

第二，董事對第三人的直接責(zé)任。董事代表公司時，雖然要體現(xiàn)公司的意志，卻不可能完全沒有個人的意志。如果董事的行為超出了公司的權(quán)利能力，則不能認為是執(zhí)行公司的意志，只能認定是董事的個人行為，自然不能由公司承擔(dān)由此所發(fā)生的后果。如果董事的行為對第三人造成了損害，就應(yīng)由實施該行為的董事對第三人直接承擔(dān)賠償責(zé)任；如果對第三人的損害系由董事與公司共同所致，則應(yīng)由董事與公司對第三人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。