權(quán)利與義務(wù)的平衡
——刑事訴訟中第三方的人權(quán)保障

王少華

（中國(guó)人民公安大學(xué)，北京 100038）

權(quán)利與義務(wù)的平衡
——刑事訴訟中第三方的人權(quán)保障

王少華

（中國(guó)人民公安大學(xué)，北京 100038）

新修訂的《刑事訴訟法》在出庭證人保護(hù)方面作出了較大修改，強(qiáng)調(diào)了證人出庭的法定義務(wù)，并規(guī)定了相應(yīng)保護(hù)措施。然而有關(guān)證人權(quán)利的規(guī)定在司法實(shí)踐中很難落實(shí)，證人的權(quán)利和義務(wù)明顯處于失衡狀態(tài)，對(duì)證人的保護(hù)更多的是出于有利于訴訟公正、及時(shí)進(jìn)行的功利性考慮。應(yīng)將對(duì)出庭證人的保護(hù)置于刑事訴訟中第三方人權(quán)保障的大框架下，通過調(diào)整訴訟過程中控辯雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，有效整合社會(huì)力量，從加大法律懲罰力度、完善法律援助機(jī)制和問責(zé)機(jī)制等方面著手，平衡第三方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，建立“經(jīng)濟(jì)上有補(bǔ)償，安全上有保障，心理上有撫慰”的第三方人權(quán)保障機(jī)制。

權(quán)利；義務(wù)；證人；第三方；人權(quán)保障

自今年3月，第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過了新修訂后的《刑事訴訟法》后，學(xué)界和事務(wù)部門圍繞新《刑事訴訟法》展開了深入研究。其中，關(guān)于對(duì)證人的保護(hù)問題引起了廣泛關(guān)注?！皼]有證人就沒有訴訟”。出庭證人的保護(hù)是事關(guān)證人權(quán)利義務(wù)平衡的重大問題，不僅與司法公正密切相關(guān)，更是人權(quán)保障的應(yīng)有之義。出庭證人，是刑事訴訟中第三方的主要組成部分。對(duì)出庭證人權(quán)利義務(wù)的分析，有助于分析刑事訴訟中第三方的人權(quán)保障問題，更全面地貫徹人權(quán)保障理念。

一、新《刑事訴訟法》中關(guān)于證人權(quán)利義務(wù)規(guī)定失衡的分析

2012年3月新修訂的《刑事訴訟法》，在證人保護(hù)方面做了幾點(diǎn)明顯調(diào)整，主要集中于兩個(gè)方面：一是強(qiáng)調(diào)了證人出庭的法定義務(wù)，并規(guī)定了違反出庭義務(wù)的處分措施；二是加大了對(duì)證人的人身保護(hù)和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償力度，并賦予部分證人據(jù)證權(quán)?？v觀整部《刑事訴訟法》可以看出在刑事訴訟中，對(duì)證人賦予的權(quán)利和課以的義務(wù)，是明顯不平衡的：證人有受到保護(hù)的權(quán)利，有得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，但相關(guān)法律規(guī)定缺乏可操作性，有學(xué)者用“華麗的條文，艱難的落實(shí)”加以概括①中國(guó)人民公安大學(xué)法律系周欣教授在與2011級(jí)博士的課堂討論中，曾如此評(píng)價(jià)。；而對(duì)證人課以的義務(wù)卻是實(shí)實(shí)在在的，且由原來的柔性義務(wù)變?yōu)閯傂粤x務(wù)，有可能被處以拘留的刑事處罰。

權(quán)利與義務(wù)的平衡，是法律的基本特征，是一切法律得以有效發(fā)揮作用的前提?！缎淌略V訟法》修訂前，大部分批判都集中于保護(hù)措施不力和出庭作證義務(wù)無約束力兩方面，即證人的權(quán)利沒有得到有效保障，對(duì)證人課以的義務(wù)也是理論上的，沒有強(qiáng)制力。新《刑事訴訟法》很明顯是試圖在這兩方面加以改進(jìn)，通過加大對(duì)證人的保護(hù)力度來提高證人出庭作證率，以利于查明案件事實(shí)，更好地實(shí)現(xiàn)審判公正。然而，在仔細(xì)推敲法律條文并結(jié)合我國(guó)司法實(shí)際后，會(huì)發(fā)現(xiàn)權(quán)利保護(hù)方面的新措施出發(fā)點(diǎn)是好的，但仍缺乏可行性。與此同時(shí)，對(duì)做證義務(wù)卻做出了突出強(qiáng)調(diào)。

（一）權(quán)利落實(shí)的艱難性

1．經(jīng)費(fèi)落實(shí)困難重重，與我國(guó)國(guó)情相脫節(jié)

任何訴訟活動(dòng)的順利開展都離不開一定的經(jīng)費(fèi)作為保障。與民事訴訟和行政訴訟不同，刑事訴訟中很大一部分訴訟經(jīng)費(fèi)都是由公安司法機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)。在證人保護(hù)問題上，經(jīng)費(fèi)支出主要集中于兩方面：一是保護(hù)證人所需的經(jīng)費(fèi)，二是對(duì)出庭證人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，包括交通、住宿、就餐等費(fèi)用及誤工損失等。根據(jù)《刑事訴訟法》第六十三條的規(guī)定，對(duì)證人的補(bǔ)助應(yīng)列入司法機(jī)關(guān)的業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)，由政府財(cái)政予以保障。

然而，我國(guó)大多數(shù)地方政府都不同程度地面臨財(cái)政緊張的問題，有些地方甚至連政法干警的基本工資也不能按時(shí)發(fā)放。很多單位每年實(shí)際所需經(jīng)費(fèi)高出地方年度財(cái)政撥款的兩三倍以上，根本無力自行解決證人保護(hù)費(fèi)用[1]。一些基本做到收支平衡的基層法院，也是在很大程度上依賴于中央的辦案補(bǔ)助?？頪2]?？梢姡隆缎淌略V訟法》對(duì)證人出庭產(chǎn)生的經(jīng)費(fèi)問題的規(guī)定，與我國(guó)國(guó)情是不相符的，落實(shí)起來困難重重。

2．技術(shù)處理缺乏可操作性，易產(chǎn)生副作用

自20世紀(jì)90年代以來，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，刑事訴訟的手段也越來越智能化，世界各國(guó)均將先進(jìn)的技術(shù)設(shè)備應(yīng)用于證人作證程序中。例如，美國(guó)司法實(shí)踐中采用了雙向閉路電視作證方式和錄像作證方式[3](P175），英國(guó)在《1999年警察與刑事證據(jù)法》中也規(guī)定了現(xiàn)場(chǎng)連接方式。這些技術(shù)手段在提高證人作證的便宜性以及保護(hù)證人方面均起到了一定積極作用。然而結(jié)合我國(guó)的具體國(guó)情，會(huì)發(fā)現(xiàn)這些技術(shù)手段的操作性不是很強(qiáng)，而且也容易產(chǎn)生副作用。

在辦案經(jīng)費(fèi)普遍緊張的情況下，購買、安裝、維護(hù)技術(shù)設(shè)備是一個(gè)很重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，特別是對(duì)那些連案卷復(fù)印費(fèi)和辦案差旅費(fèi)都不寬裕的單位來說，技術(shù)處理手段明顯缺乏可操作性。此外，技術(shù)處理手段也在一定程度上損害了犯罪嫌疑人和被告人的質(zhì)證權(quán)。質(zhì)證權(quán)是為聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》明確規(guī)定的公正審判的最低刑事司法準(zhǔn)則之一[4]，是實(shí)現(xiàn)刑事訴訟正當(dāng)程序的必然要求，美國(guó)甚至將之上升到憲法高度。大多數(shù)技術(shù)處理手段都使證人作證具有隱蔽性，使被告人無法與之當(dāng)面對(duì)質(zhì)，無法進(jìn)行有效詢問。質(zhì)證權(quán)的缺失將使證人證言的可信度大打折扣，不利于司法公正。

具有隱蔽性的技術(shù)處理手段不僅有損被告人的基本權(quán)利，而且也有可能給證人造成一定心理壓力。在不透露基本身份信息、不暴露外貌和真實(shí)聲音等情況下出庭作證，固然可以增強(qiáng)人身財(cái)產(chǎn)的安全性，但同時(shí)也會(huì)造成心理壓力。因?yàn)樽鲎C方式的隱蔽性會(huì)給證人一種心理暗示，即出庭作證是需要“偷偷摸摸”的，一旦保密措施出問題，會(huì)具有很大危險(xiǎn)性。在這種潛在恐懼存在的情況下，很難保證證人可以毫無后顧之憂地出庭，并如實(shí)作證。

3．保護(hù)啟動(dòng)程序規(guī)定粗糙，保護(hù)職責(zé)分工不明

新《刑事訴訟法》關(guān)于證人保護(hù)的修改，體現(xiàn)了對(duì)這一問題的關(guān)注，但只籠統(tǒng)規(guī)定可以向公檢法三機(jī)關(guān)請(qǐng)求保護(hù)（第六十二條）。至于如何請(qǐng)求，如果請(qǐng)求未被接受可采取何救濟(jì)措施等問題均未作規(guī)定?！盁o救濟(jì)，則無權(quán)利”。啟動(dòng)程序的模糊性，很可能導(dǎo)致司法實(shí)踐中感覺自身安全面臨危險(xiǎn)的證人申請(qǐng)無門，使他們?cè)谔颖芊ǘx務(wù)與心懷恐懼地作證之間，做出艱難的抉擇。

在保護(hù)職責(zé)的分工上，新《刑事訴訟法》也未作清楚分工，理論上公檢法三機(jī)關(guān)都有保護(hù)證人的義務(wù)（第六十一條）。這也就意味著公檢法三機(jī)關(guān)都有義務(wù)保護(hù)證人安全。但“誰都管”往往會(huì)演變成“誰都不管”，只有明確劃分職責(zé)后，各機(jī)關(guān)才會(huì)增強(qiáng)責(zé)任意識(shí)，才會(huì)有迅速采取行動(dòng)的壓力和動(dòng)力。

（二）義務(wù)強(qiáng)加的非理性

1．強(qiáng)迫證人作證，違背權(quán)利義務(wù)一致性原則

我國(guó)憲法第三十三條明確規(guī)定公民在享有法律賦予的權(quán)利的同時(shí)，也必須履行相應(yīng)的義務(wù)。這就要求在刑事訴訟過程中必須貫徹權(quán)利義務(wù)相一致的原則。不論是證人，還是鑒定人，他們出庭作證并非為了自身利益，而是為了他人和社會(huì)利益履行法律義務(wù)和道德義務(wù)。基于權(quán)利與義務(wù)對(duì)等原則，在保護(hù)他們?nèi)藱?quán)不受侵犯方面國(guó)家負(fù)有義不容辭的責(zé)任。正如英國(guó)學(xué)者丹寧勛爵早有論斷：“沒有一種法律制度有正當(dāng)理由能強(qiáng)迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時(shí)又拒絕給予援助。采取一切可行的手段來保護(hù)證人是法庭的職責(zé)。否則整個(gè)法律訴訟就會(huì)一錢不值?！盵5]

證人履行作證義務(wù)，是幫助公安司法機(jī)關(guān)查明案情、追訴犯罪、實(shí)現(xiàn)正義、恢復(fù)已遭破壞的社會(huì)關(guān)系和法律秩序，如果追訴犯罪是以證人的生命權(quán)、健康權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)為代價(jià)，不僅嚴(yán)重背離了權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則，而且也不符合現(xiàn)代人權(quán)保障理念。法律的本質(zhì)是“權(quán)利”本位，而非“權(quán)力”本位，國(guó)家履行保障證人權(quán)利的義務(wù)既是為了促使證人作證義務(wù)的履行，也是證人應(yīng)該享有的對(duì)等權(quán)利。權(quán)利與義務(wù)對(duì)等原則為構(gòu)建證人人權(quán)保障制度提供了堅(jiān)實(shí)的理論依據(jù)，也是憲法規(guī)定的公民權(quán)利義務(wù)一致性原則在刑事訴訟中的具體落實(shí)。

法律注重權(quán)利與義務(wù)的平衡，但法律制定的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)是維護(hù)全體公民的權(quán)利，應(yīng)是權(quán)利本位，而非義務(wù)本位。證人出庭作證，有助于公安司法機(jī)關(guān)查明案情，保證刑事訴訟的公正和效率，這從根本上是為了保障控辯雙方當(dāng)事人的人權(quán)。但如果證人因?yàn)樽髯C自身權(quán)益受到侵害，則是只履行義務(wù)、未享受權(quán)利，這嚴(yán)重背離權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則。

2．強(qiáng)迫證人作證，對(duì)實(shí)現(xiàn)司法公正有害無益

遵守法律，為實(shí)現(xiàn)司法公正做出努力是每個(gè)公民應(yīng)盡的義務(wù)。作為刑事訴訟中的證人，由于其身份的特殊性，對(duì)查明事實(shí)真相，實(shí)現(xiàn)司法公正起著至關(guān)重要、不可替代的作用，因此世界各國(guó)均設(shè)定了證人出庭作證的義務(wù)。義務(wù)雖然都具有強(qiáng)制性，但并非一定與人身、財(cái)產(chǎn)安全相沖突。作為刑事訴訟中的證人，并無自己的利益主張，其出庭作證不僅是履行法律義務(wù)，也是在履行道德義務(wù)。在當(dāng)前保護(hù)體系尚未完善的情況下，如果過于強(qiáng)調(diào)證人的作證義務(wù)，則未免有強(qiáng)人所難之嫌。

在強(qiáng)迫力之下作證的證人，不僅自身權(quán)益受到嚴(yán)重侵害，其所作的證言對(duì)實(shí)現(xiàn)司法公正也有害無益。作為訴訟中的中立方，證人雖然沒有自己的利益主張，但并不意味著會(huì)不考慮自身利益。在進(jìn)行利益權(quán)衡時(shí)，有可能為了不出庭而寧愿遭受懲罰，甚至違心作出不真實(shí)的證言。而且即使證人的本意是如實(shí)作證，但證人證言這一證據(jù)形式與物證、書證不同，具有較強(qiáng)的主觀性，雖然是證人對(duì)客觀事實(shí)的描述，但感知能力、記憶能力和表達(dá)能力等都受到主觀意識(shí)的影響。很難想像證人在擔(dān)驚受怕的狀態(tài)下，能夠做到客觀冷靜陳述?？梢姡瑥?qiáng)迫證作證，不僅是對(duì)證人人權(quán)的侵害，對(duì)實(shí)現(xiàn)司法公正也是有害無益的。

二、第三方人權(quán)保障的意義

控方、辯方是刑事訴訟中基本的對(duì)立雙方，控方包括被害人、偵查機(jī)關(guān)和起訴機(jī)關(guān)，以及代表被害人利益的訴訟代理人，辯方包括犯罪嫌疑人、被告人，以及代表其利益的辯護(hù)律師。除控辯雙方外，刑事訴訟的正常進(jìn)行還有賴于第三個(gè)龐大訴訟群體的參與，即廣義的第三方：審判機(jī)關(guān)、鑒定人和證人。在英美國(guó)家，鑒定人也被稱為專家證人，屬于廣義證人范圍，因此第三方大體上包含“公第三方”（審判機(jī)關(guān)）和“私第三方”（廣義上的證人）。公第三方是以國(guó)家權(quán)力為后盾的各級(jí)人民法院，擁有排他性的審判權(quán)。其工作人員行使的是國(guó)家權(quán)力，具有很強(qiáng)的威懾力，遭受打擊報(bào)復(fù)的可能性較小，而且可以較容易地從本單位獲得保護(hù)。相對(duì)而言，私第三方即證人面臨的危險(xiǎn)要大得多。他們既沒有官方背景，對(duì)犯罪嫌疑人和被告人形不成威懾力，也缺乏維護(hù)自身權(quán)益的能力，而且他們參與到訴訟中并非職權(quán)需要，僅僅是在履行法律義務(wù)和道德義務(wù)，因此選取出庭證人這一群體來研究刑事訴訟中第三方的人權(quán)保障問題，可以達(dá)到一葉知秋的效果。

20世紀(jì)60年代以前，在許多國(guó)家的刑事司法領(lǐng)域，中心問題是犯罪嫌疑人、被告人的地位和權(quán)利問題。但自20世紀(jì)60年代起到80年代中期，被害人在刑事司法程序中的地位日益受到重視，并在被害人保護(hù)的基礎(chǔ)上，形成了證人保護(hù)制度[6]。從犯罪嫌疑人、被告人到被害人，再到證人，刑事訴訟中人權(quán)保障涵蓋的范圍越來越全面，形成了人權(quán)保障的第三次浪潮。

建國(guó)以來，我國(guó)的人權(quán)保障事業(yè)取得了長(zhǎng)足進(jìn)步。反映在法律制度上，表現(xiàn)為程序價(jià)值的確立和對(duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)。這一點(diǎn)在刑事訴訟法的發(fā)展中表現(xiàn)得極為明顯，犯罪嫌疑人和被告人的訴訟權(quán)利，在新《刑事訴訟法》框架下將得到更有力的保障。新法在證人保護(hù)方面雖然也有所突破，例如明確賦予部分證人的據(jù)證權(quán)（第一百八十八條）。這對(duì)維護(hù)特殊身份證人的基本權(quán)益，促進(jìn)家庭穩(wěn)定、社會(huì)和諧有著積極作用，是我國(guó)證據(jù)制度的一大進(jìn)步。然而，與控辯雙方的人權(quán)保障相比，第三方特別是出庭證人的基本人權(quán)，仍面臨著很大威脅。

保障第三方基本人權(quán)將直接產(chǎn)生巨大的訴訟效益。證人證言和專家意見是法定的兩種證據(jù)形式，對(duì)查明案件事實(shí)、實(shí)現(xiàn)司法公正，具有重要作用。但如果僅從功利性角度研究第三方人權(quán)保障問題，則無法從根本上解決證人出庭難這一世界難題。保障第三方基本人權(quán)的更大意義在于其社會(huì)價(jià)值和道德價(jià)值。

首先，第三方人權(quán)得到有效保障，將增強(qiáng)全社會(huì)對(duì)公安司法機(jī)關(guān)的信任感。證人出庭率低，是我國(guó)各級(jí)司法機(jī)關(guān)面臨的一個(gè)普遍問題。證人不愿、不敢出庭作證一方面是害怕犯罪嫌疑人、被告人的報(bào)復(fù)。據(jù)我國(guó)學(xué)者所做的調(diào)查顯示，有82.9%的人認(rèn)為，證人拒絕作證的主要原因是怕被打擊報(bào)復(fù)?！盵3](P144）在我國(guó)學(xué)者最新展開的實(shí)證調(diào)查當(dāng)中，80%的法官表示在刑事訴訟中所接觸的證人出庭率只有4.81%，甚至有4.53%的法官表示在自己審理的刑事案件中，從未試過有證人出庭[7]。另一方面，社會(huì)對(duì)公安司法機(jī)關(guān)的普遍不信任感也是重要原因之一。人們既對(duì)公安司法機(jī)關(guān)能否切實(shí)保障好證人的安全充滿疑問，也擔(dān)心一旦介入訴訟程序會(huì)給自己帶來麻煩。實(shí)踐中，證人因?yàn)樽髯C違背公安司法機(jī)關(guān)意志而遭到打擊報(bào)復(fù)的事情也是存在的。面對(duì)辯方和控方的雙重報(bào)復(fù)危險(xiǎn)，潛在證人們只能選擇“明哲保身”，拒絕承擔(dān)法律義務(wù)。只有第三方人權(quán)得到有效保障，人們才能對(duì)公安司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生信任感和安全感，自覺為維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定履行法定義務(wù)。

其次，第三方人權(quán)得到有效保障，有助于良好道德風(fēng)尚的形成。刑事訴訟中的第三方對(duì)履行作證義務(wù)的冷漠，會(huì)給其他社會(huì)成員帶來一種不良的引導(dǎo)，即公安司法機(jī)關(guān)無力保證人們的安全，個(gè)人的正義感必然會(huì)受到不同程度的銷蝕。對(duì)于出庭作證的第三方來說，并不是為了個(gè)人私利，即使在其人身財(cái)產(chǎn)安全可以得到有效保護(hù)的前提下，也必須付出相應(yīng)的時(shí)間和精力，而且回憶那些案件細(xì)節(jié)肯定不是一件令人愉悅的事情。從這個(gè)意義上說，訴訟中的第三方是“舍私利、為公利，舍小家、為大家”，與見義勇為的英雄具有相似性。因此，對(duì)他們進(jìn)行有效保障，必然有助于良好道德風(fēng)尚的形成。

三、加強(qiáng)第三方人權(quán)保障的幾點(diǎn)建議

在多方參與的刑事訴訟大系統(tǒng)中，權(quán)利義務(wù)的平衡是相互影響的。一方權(quán)利的增強(qiáng)往往意味著另一方義務(wù)的加重，一方義務(wù)的加重也很可能有助于另一方權(quán)利的保障。鑒于目前我國(guó)刑事訴訟程序中第三方人權(quán)保障普遍不到位的情況，通過加重控辯雙方的義務(wù)，可以在一定程度上起到保障第三方人權(quán)的作用。

（一）加重辯方義務(wù)——通過立法加大懲罰力度

從立法層面加強(qiáng)對(duì)第三方的人權(quán)保護(hù)，是其他國(guó)家常用的方法。英國(guó)、美國(guó)、德國(guó)、新加坡等國(guó)家不僅單獨(dú)制定了《證人保護(hù)法》，而且還設(shè)立了專門的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)。我國(guó)香港特別行政區(qū)廉政公署也早在上世紀(jì)70年代就制定了《證人保護(hù)條例》。目前，我國(guó)尚未制定專門的《證人保護(hù)法》，刑事訴訟過程中對(duì)證人保護(hù)的規(guī)定零散分布于《刑事訴訟法》、《刑法》和《治安管理處罰法》等法律法規(guī)當(dāng)中。在沒有專門法規(guī)的情況下，也可以在現(xiàn)有法律框架下，加大對(duì)侵害第三方權(quán)益的犯罪行為的懲罰力度，提高威懾力，以達(dá)到事前保護(hù)的目的。

《治安管理處罰法》第四十二條規(guī)定，有對(duì)證人實(shí)施恐嚇、侮辱、陷害、毆打、侵犯隱私等行為的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款?！缎塘P》第三百零七條規(guī)定，以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。第三百零八條規(guī)定，對(duì)證人進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。

從這些法律規(guī)定中可以看出，我國(guó)在立法上對(duì)侵犯第三方人權(quán)的犯罪行為懲罰力度明顯不足。對(duì)于不構(gòu)成犯罪的侵害行為，按照《治安管理處罰法》規(guī)定，最高處罰也僅僅是十日拘留并處五百元罰款。對(duì)于構(gòu)成犯罪的侵害行為，最高刑為七年有期徒刑。法條中未明確“打擊報(bào)復(fù)”的程度，如果造成致人死亡、重傷的嚴(yán)重后果，當(dāng)然可以按照故意殺人罪、故意傷害罪予以處罰，但法律并未規(guī)定數(shù)罪并罰，也未明確將殺害證人作為處罰的從重情節(jié)。也就是說，如果對(duì)第三方的侵害是恐嚇、侮辱等行為，僅會(huì)產(chǎn)生被拘留幾天外加幾百元罰款的法律后果；如果情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪，也僅僅是按照其所犯的罪行予以懲罰，不屬于法定從重情節(jié)。如此寬緩的懲罰力度對(duì)威懾打擊報(bào)復(fù)第三方的犯罪，根本起不到實(shí)質(zhì)性作用。

從立法上加大懲罰力度，可以借鑒臺(tái)灣地區(qū)的有關(guān)規(guī)定。臺(tái)灣《證人保護(hù)法》第十八條規(guī)定：“意圖妨害或報(bào)復(fù)依本法保護(hù)之證人到場(chǎng)作證，而對(duì)被保護(hù)人實(shí)施犯罪行為者，依其所犯之罪，加重其刑至二分之一?！盵8]此外，也應(yīng)從立法上進(jìn)一步擴(kuò)寬保護(hù)范圍，實(shí)施全方位的保護(hù)：從受保護(hù)主體上，除第三方本人以外，將其近親屬和與其有密切關(guān)系的人也包括進(jìn)來；從受保護(hù)事項(xiàng)上，既包含人身安全，也包含經(jīng)濟(jì)安全和心理安全。

（二）加重社會(huì)義務(wù)——完善法律援助制度

我國(guó)法律援助制度起步較晚，正式建立于1994年。2003年，《中華人民共和國(guó)法律援助條例》正式頒布，確定了我國(guó)法援制度的基本框架，在司法實(shí)踐中發(fā)揮了積極作用。第三方人權(quán)保護(hù)不是一個(gè)單純的法律問題，而是一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)系統(tǒng)工程，需要借助社會(huì)的力量加以保障。因此，最為可行的方法是將對(duì)第三方的保護(hù)納入現(xiàn)有法援制度框架，并進(jìn)一步完善法援制度。

首先，積極整合社會(huì)力量，從組織和財(cái)政上完善法援制度。根據(jù)司法部所作的分類，參與法援工作的社會(huì)組織主要有三類：一類是各級(jí)工、青、婦、老、殘等社會(huì)團(tuán)體設(shè)立的法援組織。據(jù)統(tǒng)計(jì)，婦聯(lián)系統(tǒng)設(shè)立的法援中心或站點(diǎn)有2.5萬多個(gè)，工會(huì)系統(tǒng)有9000多個(gè)。第二類是法律院校設(shè)立的法援組織，全國(guó)大約有40多個(gè)法律院校法援組織。第三類是除前兩類以外的其他民間法援組織[9]。法律援助機(jī)構(gòu)的開支主要靠政府財(cái)政予以保障，此外還設(shè)有中央一級(jí)的法律援助基金會(huì)。

從組織機(jī)構(gòu)和財(cái)政支持兩方面可以看出，我國(guó)目前的法律援助制度具有濃厚的官方色彩。政府對(duì)法援工作重視，并予以組織和財(cái)政支持，當(dāng)然有利于法援制度的發(fā)展。然而在政府財(cái)政支持有限的情況下，積極整合社會(huì)力量，可以最大限度地完善法援制度。一方面可以充分依托高等院校資源，吸收具有法律專業(yè)背景的教師和學(xué)生從事法援志愿服務(wù)。另一方面可以遵循“政府主導(dǎo)，社會(huì)參與”的原則，建立與各級(jí)法援組織相對(duì)應(yīng)的地方基金會(huì)，建立法律援助資金募集捐獻(xiàn)機(jī)制，對(duì)有突出貢獻(xiàn)的捐助者予以表彰，擴(kuò)大法律援助的社會(huì)影響。

其次，對(duì)第三方予以法律援助的同時(shí)，也適當(dāng)給予心理援助。對(duì)第三方提供法律援助，主要是當(dāng)?shù)谌綑?quán)益遭到侵害時(shí)向其提供法律咨詢、幫助，以及提供訴訟代理服務(wù)，這與傳統(tǒng)的法律援助沒有區(qū)別。鑒于報(bào)復(fù)第三方經(jīng)常通過侵害第三方近親屬及與其有密切關(guān)系的人加以實(shí)施，提供法律援助的對(duì)象也應(yīng)將這部分人包括進(jìn)來。

與其他接受法律援助的對(duì)象相比，第三方遭受打擊報(bào)復(fù)后精神方面的損害更為嚴(yán)重。刑事訴訟中的證人中有相當(dāng)大一部分是與案件當(dāng)事人毫無利益瓜葛的，其卷入訴訟中，完全是偶然因素造成的，而出庭作證也是為了履行法律義務(wù)和道德義務(wù)。因此當(dāng)他們由于作證而受到侵害時(shí)，憤怒感和怨恨感也會(huì)較其他受害人更為強(qiáng)烈。此外，有些第三方在訴訟中起到了關(guān)鍵證明作用，對(duì)案件最終審判結(jié)果具有決定性的影響。在這種情況下，他們?cè)谧髯C后也有可能產(chǎn)生巨大心理壓力。面對(duì)受害人的申訴和被告人的上訴，也很可能產(chǎn)生負(fù)罪感。因此，借助現(xiàn)有心理咨詢機(jī)構(gòu)對(duì)這部分人進(jìn)行心理疏導(dǎo)是非常重要的。同時(shí)，從法律援助基金中抽出一部分資金，對(duì)在訴訟過程中貢獻(xiàn)突出的第三方進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)，對(duì)維護(hù)其心理健康也可以起到積極作用。正面鼓勵(lì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)比強(qiáng)制要求履行義務(wù)更能激發(fā)人們內(nèi)心深處的動(dòng)力，更能塑造道德優(yōu)越感。

（三）加重公權(quán)力部門義務(wù)——建立分工問責(zé)機(jī)制

新《刑事訴訟法》第六十一條規(guī)定“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全”。這只是一個(gè)概括性的規(guī)定，對(duì)于在不同訴訟階段，保護(hù)責(zé)任如何劃分并未涉及。鑒于偵查階段在整個(gè)訴訟程序中所處的特殊地位，大多數(shù)證據(jù)都是在此階段搜集固定的，而且偵查人員具有相應(yīng)的能力和技術(shù)設(shè)備，因此筆者認(rèn)為應(yīng)以偵查機(jī)關(guān)為主體，對(duì)第三方予以保護(hù)，起訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)承擔(dān)配合責(zé)任。當(dāng)?shù)谌礁杏X自身權(quán)益因作證而受到威脅時(shí)，可以向公檢法任何一家提出保護(hù)申請(qǐng)。收到申請(qǐng)的起訴機(jī)關(guān)或?qū)徟袡C(jī)關(guān)應(yīng)將此申請(qǐng)及時(shí)轉(zhuǎn)往偵查機(jī)關(guān)。

問責(zé)機(jī)制的缺失，是司法實(shí)踐中檢舉人、證人屢屢受到打擊報(bào)復(fù)的重要原因之一。因此，保護(hù)主體確定后，應(yīng)進(jìn)一步建立問責(zé)機(jī)制，在立法上明確公安司法機(jī)關(guān)保護(hù)第三方失職時(shí)應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任和刑事責(zé)任。目前，我國(guó)刑法規(guī)定了玩忽職守罪，這可以用于懲罰公安司法機(jī)關(guān)工作人員在保護(hù)證人失職方面的犯罪。但玩忽職守罪的認(rèn)定，通常以造成嚴(yán)重法律后果為要件，這等于無形中提高了啟動(dòng)證人保護(hù)問責(zé)機(jī)制的門檻。因此，應(yīng)從立法上進(jìn)一步對(duì)玩忽職守罪進(jìn)行細(xì)化，規(guī)定保護(hù)證人失職罪，并明確規(guī)定相應(yīng)的法律后果。同時(shí)，公安司法機(jī)關(guān)內(nèi)部也應(yīng)明確分工，完善問責(zé)機(jī)制，便于確定相關(guān)責(zé)任人員。

問責(zé)機(jī)制有效運(yùn)轉(zhuǎn)的一個(gè)重要配套制度是建立繁簡(jiǎn)分流的證人出庭制度。訴訟程序中的第三方人數(shù)眾多，其數(shù)量是無法控制的，但對(duì)證明案件事實(shí)起關(guān)鍵作用的證人證言是個(gè)別的，而這部分出庭證人正是最需要保護(hù)的群體。因此，應(yīng)將有限司法資源重點(diǎn)用于保護(hù)這部分群體的權(quán)益。確定重點(diǎn)保護(hù)對(duì)象的標(biāo)準(zhǔn)一是犯罪嫌疑人、被告人涉嫌暴力犯罪，主觀惡性較大；二是關(guān)鍵證人是“利益無涉”的第三方。因?yàn)槿绻P(guān)鍵證人是被害人的親屬朋友，他們出庭作證引起辯方報(bào)復(fù)的可能性較小，而如果是與被害人毫無利益關(guān)系的第三人，則更容易引起辯方的怨恨和不滿。

通過以上分析，可以看出我國(guó)現(xiàn)有的保護(hù)第三方法律機(jī)制是義務(wù)本位的，更多地是從促進(jìn)司法公正和司法效率的角度出發(fā)。此次修訂《刑事訴訟法》在保護(hù)證人方面作了較大幅度的修改，對(duì)第三方人權(quán)保護(hù)而言是一種進(jìn)步。然而仍存在很大改進(jìn)空間，保護(hù)措施只局限于保障刑事訴訟的順利進(jìn)行，沒有站在保護(hù)第三方人權(quán)的高度。對(duì)第三方的保護(hù)要注重權(quán)利與義務(wù)的平衡，使第三方嚴(yán)重失衡的權(quán)利義務(wù)天平，在一定程度上歸位，建立“經(jīng)濟(jì)上有補(bǔ)償，安全上有保障，心理上有撫慰”的全面保護(hù)機(jī)制。

法律不是萬能的，但是法律至少可以用最少的資源消耗，用文明高效的手段和措施對(duì)相關(guān)的社會(huì)問題和矛盾予以解決和化解。隨著公檢法各部門相關(guān)司法解釋的出臺(tái)，保護(hù)證人的各項(xiàng)配套措施將會(huì)進(jìn)一步細(xì)化。隨著法制建設(shè)的完善，第三方在刑事訴訟中的地位將會(huì)越來越高，其人權(quán)將會(huì)得到更加充分的保障。

[1]禹世倫.論刑事證人保護(hù)制度[D].山東大學(xué)碩士論文.2008.62.

[2]張霖.改革我國(guó)法院經(jīng)費(fèi)保障體制的探索[D].西南政法大學(xué)碩士論文.2010.10.

[3]何家弘.證人制度研究[M].北京：北京人民法院出版社,2004.

[4]陳學(xué)權(quán).聯(lián)合國(guó)反腐敗公約與中國(guó)刑事法之完善[J].法學(xué)，2004，（4）.

[5][英]丹寧勛爵.法律的正當(dāng)程序[M].劉庸安等譯.北京：法律出版社，1999.25.

[6]郝胡蘭,那娜.論打擊報(bào)復(fù)證人罪中“證人”的界定[J].人民檢察，2004，（2）.

[7]劉志強(qiáng).證人不出庭作證實(shí)證分析[J].西部法學(xué)評(píng)論，2010，(4).

[8]王春.刑事訴訟證人權(quán)利保障研究[J].前沿，2009，(6).

[9]劉倩.試論我國(guó)現(xiàn)行法律援助制度的缺陷及其矯正——以晉中市法律援助為研究基點(diǎn)[J].山西財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)，2010，(2).

The Balance of Rights and Obligations——The Guarantee ofHuman Rights of the Third Party in Criminal Proceedings

WANG Shao-hua
（Chinese People's Public Security University，Beijing，100038）

The newly-revised Criminal Procedure Law has made larger modification in witness protection,emphasizing the obligations of witness and providing corresponding measures of protection.However,the rights and obligations are clearly in an unbalanced state,because the rights of witness are very difficult to implement.The protection of witnesses is mainly for the justice of lawsuit,which is an utilitarian consideration.We should build a human rights protection mechanism of the third party which provides“economic compensation,personal safety and psychological com fort”.In order to achieve this goal,we must adjust the relationship process between the rights and obligations of both parties,such as integrating social forces,increasing legal penalties and perfecting the system of legal aid and accountability.

right;obligation;witness;the third party;guarantee of human rights

D925.2

A

2095-1140（2012）03-0010-06

2012-03-11

王少華（1980-），女，河北邯鄲人，外交學(xué)院助理研究員，中國(guó)人民公安大學(xué)2011級(jí)訴訟法學(xué)專業(yè)博士研究生，主要從事訴訟法學(xué)研究。

葉劍波）