恢復(fù)性司法理念與我國少年司法實踐

董 穎

（河北省社會科學(xué)院，河北石家莊050051）

恢復(fù)性司法（restorative justice）始于上世紀(jì)70年代，是指與特定犯罪有利害關(guān)系的各方共同參與處理活動的司法模式。它與傳統(tǒng)的報應(yīng)性司法模式在有關(guān)犯罪的懲罰方式、審判程序、正義的實現(xiàn)方式等方面都有很大區(qū)別?；謴?fù)性司法的基本理念是：犯罪行為是非正義的，它不僅簡單地違反了法律，而且在大多數(shù)情況下也給被害人和社區(qū)造成了實際的損害，因此，要實現(xiàn)社會正義，必須修復(fù)犯罪行為對被害人和社區(qū)造成的損害。以此理論為基礎(chǔ)，20世紀(jì)后期社區(qū)矯正、刑事和解等在西方社會廣泛運用，對于節(jié)約刑事司法成本和改進(jìn)刑事司法程序都有很大的推動，恢復(fù)性司法的出現(xiàn)，豐富了原有的刑事司法理論體系，它強調(diào)理解、寬恕和溝通，對犯罪人和被害人的權(quán)利給予全面考慮，具有濃郁的人文關(guān)懷色彩?；謴?fù)性司法在司法實踐中的應(yīng)用豐富，其中如圓桌會議等審判形式非常適合少年審判。

一、恢復(fù)性司法的基本理念及目標(biāo)

與傳統(tǒng)司法相比，恢復(fù)性司法注意到了傳統(tǒng)刑事司法模式的弊端，試圖找到一種更加全面的、有效的和正義的解決方法，由單純的國家司法，到更多的關(guān)注社區(qū)司法所能發(fā)揮的作用（而非剝奪和削弱了國家權(quán)力），以實現(xiàn)社會關(guān)系的平等為最終目標(biāo)。恢復(fù)性司法著眼于犯罪所涉及的人（包括犯罪行為人、被害人）和犯罪行為所涉及的社會關(guān)系（不僅包括犯罪所侵害的社會關(guān)系，還包括引起犯罪的失衡的社會關(guān)系），是對不正常的社會關(guān)系的修復(fù)，給社會關(guān)系的修復(fù)提供一個平臺。

恢復(fù)性司法注重使各方均享有尊嚴(yán)，均獲得應(yīng)有的關(guān)切。因而，恢復(fù)性司法盡量找尋與犯罪以及預(yù)防懲罰犯罪的所有相關(guān)因素，包括被害人、犯罪人、家庭、社區(qū)等，將社區(qū)作為恢復(fù)過程的參與方，關(guān)注被害人與犯罪人的關(guān)系及其修復(fù)，承認(rèn)被害人的權(quán)利和要求，鼓勵犯罪人的懺悔及獲得被害人及社區(qū)的寬恕，通過他們的自愿積極的交流并達(dá)成諒解，以尋求一種各方都接受的對犯罪的回應(yīng)。這正是恢復(fù)性司法的主要理念，在這一點上，它與其他司法理論具有明顯的區(qū)別。

恢復(fù)性司法符合刑罰謙抑性的價值目標(biāo)追求。刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而采用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益以有效地預(yù)防和控制犯罪。在一定范圍內(nèi)，恢復(fù)性司法減少了刑罰的適用，消解了刑罰的弊端，爭取在低成本之下使受到破壞的社會秩序盡可能地復(fù)原，與現(xiàn)代刑罰謙抑性理念相符。因此，恢復(fù)性司法的理念越來越得到世界范圍內(nèi)的認(rèn)同，這一模式也體現(xiàn)了保障人權(quán)、用刑寬緩這一趨勢。輕緩刑事政策體現(xiàn)了以人為本和社會公平正義的理念，有利于犯罪人改過自新，回歸社會，并有效化解犯罪人—被害人之間的矛盾沖突，提升被害人的訴訟地位，并在司法資源有限的情況下，減少訴訟環(huán)節(jié)，降低訴訟成本，提高訴訟效率，對推進(jìn)司法文明也有積極的促進(jìn)作用，同時有效調(diào)動社會力量參與對犯罪的預(yù)防，對于輕刑犯、未成年犯采用恢復(fù)性司法達(dá)成各方的諒解，對加害人和被害人以及社會秩序的恢復(fù)都有利無害。刑罰權(quán)合理讓渡后形成的裁量權(quán)之靈活性在更大可能性的范圍內(nèi)既恢復(fù)對受害人及社會的損害，又傾向于教育、挽救了犯罪人，同時還從社會整體上維護(hù)了法律尊嚴(yán)、保障了人權(quán)，多元價值獲得了最大化的實現(xiàn)與衡平。因為國家對司法資源的投入在一定的時間是相對穩(wěn)定的，必須在司法資源的有限性與刑事案件不斷增長之間尋求一種平衡，使“需要公正的案件更加公正，需要效率的案件更加有效率”［1］。

二、恢復(fù)性司法理論在少年司法中的應(yīng)用

一般認(rèn)為，基奇納實驗是最早正式探索恢復(fù)性司法的試驗。1974年加拿大安大略省的基奇納地區(qū)發(fā)生了一起少年犯罪案件，兩個少年共同搶劫并毀壞了21家民房，他們在認(rèn)罪后與21家受害人代表進(jìn)入調(diào)解程序，結(jié)果他們以負(fù)責(zé)任的態(tài)度，對21個被害家庭，為其所造成的損害鄭重道歉，并在其能力范圍與被害人可接受程度之間，達(dá)成關(guān)于損害賠償數(shù)目與時間表的協(xié)議［2］。此后，以利益相關(guān)者參與（尤其是被害人參與）、調(diào)解、協(xié)商、補償為基本特征的恢復(fù)性司法開始在加拿大、英國、芬蘭、美國、澳大利亞、日本、德國等國的少年司法中廣泛運用，并逐步拓展于普通刑事司法領(lǐng)域，適用于對成年人犯罪案件的處理。

恢復(fù)性少年司法的主要模式：

（一）被害人——少年犯罪人和解機制

被害人—少年犯罪人和解機制（Victim－offender Mediation），指犯罪發(fā)生之后，經(jīng)法官調(diào)停，被害人與未成年犯罪人直接商談，協(xié)商解決刑事沖突。其要旨在于通過較為積極的手段修補被破壞的社會和諧、被害人受到的損害，及時恢復(fù)未成年犯罪人與受害人之間的和睦關(guān)系。一般情況下，少年刑事犯罪審判過程中的參與人，例如，法官、緩刑官、被害人的代理人、少年被告人律師、檢察官等，有權(quán)提出進(jìn)入和解程序，但是，只有在犯罪事實清楚以及被害人（或其代理人）和少年被告人（或其代理人）一并同意進(jìn)行和解時，該程序才能被正式操作。在法官的協(xié)調(diào)下，被害人向少年被告人一方訴說犯罪行為對其所造成的生理、精神、經(jīng)濟上的影響，接受少年被告人對上述問題的回答，以此為該少年定制具體的賠償計劃。少年被告人則有機會直接面對被害人，承認(rèn)犯罪事實，承諾通過不同類型的賠償形式全面彌補被害人的傷痛。在和解程序中，法官的作用是相當(dāng)突出的。

（二）家庭會議機制

家庭會議機制起源于毛利人傳承久遠(yuǎn)的古老制度——“制裁與爭端的權(quán)威決議”。1989年，新西蘭將該制度正式運用于現(xiàn)代社會。家庭會議機制（Family Group G Conferencing），通過專業(yè)法官、少年犯罪人、被害人及其親朋之間的商談，解決少年犯罪行為的刑事責(zé)任問題。家庭會議機制被較多地應(yīng)用于盜竊、輕傷、毒品等非暴力型輕罪案件，不適于嚴(yán)重暴力型的重罪案件。進(jìn)行家庭會議程序的地點不拘一格，專業(yè)法官可以在接到警察的報告后直接趕往案件發(fā)生的社區(qū)，隨時開設(shè)具有親和力的“現(xiàn)場法庭”，及時化解矛盾

（三）結(jié)果復(fù)原機制

結(jié)果復(fù)原機制是整合未成年犯罪人責(zé)任與被害人賠償?shù)膱?zhí)行體系，旨在重建遭受犯罪侵襲后的社會。結(jié)果復(fù)原機制長時間地被運用于成年人法院領(lǐng)域，取得了很好的效果。少年司法結(jié)果復(fù)原機制的不拘一格、較有代表性的措施包括：賠償緩刑、社區(qū)服務(wù)、被害人座談小組，等等，形式多樣。檢察官、法官、少年被告人的律師、被害人的代理人等少年刑事司法程序參與人應(yīng)當(dāng)時刻注意將結(jié)果復(fù)原的重心置于被害人處，切實地解決被害人的合理需要［3］。

三、恢復(fù)性少年司法在中國

（一）恢復(fù)性司法的引進(jìn)

恢復(fù)性司法演變?yōu)橐粓鋈蛐缘乃痉ǜ母镞\動，我國的刑事司法領(lǐng)域也深受其影響。自2002年恢復(fù)性司法相關(guān)文章被翻譯成中文，其理念逐漸被學(xué)界和司法實務(wù)界所接受，在此基礎(chǔ)上迅速對司法實踐甚至相關(guān)法律文件的制定、修改產(chǎn)生重大影響。近些年來，包括北京、上海、江蘇、山東、湖南、廣東等十個省市開展了恢復(fù)性司法的試點工作，并且都將少年司法作為恢復(fù)性司法試點的重點領(lǐng)域。例如，北京市朝陽區(qū)人民法院將庭外和解制度拓寬用于刑事案件的探索，后來也為多家法院所借鑒。江蘇省常州市新北區(qū)人民檢察院嘗試推行“恢復(fù)性司法”模式，成立常州市首家輕微刑事案件聯(lián)合調(diào)解領(lǐng)導(dǎo)小組。聯(lián)合調(diào)解領(lǐng)導(dǎo)小組由區(qū)政法委、檢察院、法院、公安分局、司法局、信訪局以及各鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道的派出所和司法所組成。2005年6月，江蘇省無錫市惠山區(qū)人民檢察院通過的《無錫市惠山區(qū)人民檢察院恢復(fù)性司法操作規(guī)則》，在全國率先以程序性規(guī)范的形式對恢復(fù)性司法進(jìn)行規(guī)定?！逗鲜∪嗣駲z察院關(guān)于檢察機關(guān)適用刑事和解辦理刑事案件的規(guī)定（試行）》明確規(guī)定，檢察機關(guān)經(jīng)過審查經(jīng)濟賠償數(shù)額及其他補救辦法，認(rèn)為刑事和解合法、真實、有效，可以對犯罪嫌疑人、被告人不批準(zhǔn)逮捕，或者不起訴，或者訴后建議法院從輕、減輕判處。浙江省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳聯(lián)合頒布了《關(guān)于當(dāng)前辦理輕傷犯罪案件適用法律若干問題的意見》，其中第3條明確規(guī)定：輕傷犯罪案件在偵查、審查起訴過程中，具備下列條件的，經(jīng)審查屬實，公安機關(guān)可以撤案，檢察機關(guān)可以相對不起訴：（1）當(dāng)事人雙方自愿就民事賠償問題達(dá)成一致，形成書面協(xié)議；（2）當(dāng)事人雙方和解，被害人書面要求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任；（3）犯罪嫌疑人本人確有悔罪表現(xiàn)，社會危險性已經(jīng)消除，不需要判處刑罰。這些探索都貫徹著恢復(fù)性司法的理念，為其今后發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

我國對恢復(fù)性少年司法理念的理解和界定，通過恢復(fù)性的程序?qū)で蠡謴?fù)性結(jié)果，側(cè)重于對因為犯罪所侵害的社會關(guān)系的修復(fù)等關(guān)于恢復(fù)性司法內(nèi)涵的通常界定，基本為各試點地方所接受和體現(xiàn)。例如，《蘇州市滄浪區(qū)人民法院恢復(fù)性司法操作規(guī)則》（2006年10月21日出臺）將恢復(fù)性司法界定為：通過讓犯罪人與被害人面對面接觸，并讓法官、社區(qū)工作人員、教師等作為中立的第三方進(jìn)行調(diào)解，通過溝通和交流，促使犯罪人認(rèn)識到自己的犯罪行為造成的危害，并用道歉、賠償、社區(qū)服務(wù)、生活幫助、自覺接受監(jiān)禁改造等方式向被害人表明自己的悔罪心情，從而獲得對方和社會的諒解與接納，最終法院在實際審理中在刑事責(zé)任上酌予從輕處罰［4］。

（二）恢復(fù)性少年司法在中國推行的可行性

1.傳統(tǒng)文化與恢復(fù)性司法理念的暗合

傳統(tǒng)的和合文化是中國文化的重要特質(zhì)，《論語》有“君子和而不同”之論，《老子》言“沖氣以為和”，《莊子》云“游心于德之和”，凡此皆可說明中國文化以和平與和諧為主要基調(diào)。除了儒家之外，釋、道和其他文化流派也普遍接受并廣泛使用這一概念，成為貫通中國文化思想領(lǐng)域里一個綜合性概念。而人際之間的和合，人與社會的和合、人與自然的和合是社會穩(wěn)定的重要條件。“在處理紛繁的人際關(guān)系時，他們把宇宙的和諧奉為楷模，力圖創(chuàng)造一個人合乎自然的社會?！比欢@種觀念所追求的最終目標(biāo)是“無訟”和“息訟”，達(dá)到整個社會沒有爭端的理想狀態(tài)。“文明意味著秩序，秩序又意味著協(xié)調(diào)。在社會關(guān)系的領(lǐng)域，中國古代的和諧觀念演化為一個具體原則，那就是‘無訟’。”［5］214—229盡管傳統(tǒng)文化中追求的“無訟”和“和諧”與現(xiàn)代恢復(fù)性司法理念仍有本質(zhì)的區(qū)別，但“和合”可以說是中國社會長達(dá)幾千年的一種理想，這種理想也滲透到了中國法律文化之中。一定程度上講，恢復(fù)性司法所追求的刑事和解目標(biāo)可以從和合文化中找到某些相同的心理依據(jù)。

2.我國少年司法中的雙向保護(hù)原則與恢復(fù)性司法的目標(biāo)一致

《未成年人保護(hù)法》第54條規(guī)定：對違法犯罪的未成年人，實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。《預(yù)防未成年人犯罪法》第3條規(guī)定：預(yù)防未成年人犯罪，在各級人民政府組織領(lǐng)導(dǎo)下，實行綜合治理。政府有關(guān)部門、司法機關(guān)、人民團(tuán)體、有關(guān)社會團(tuán)體、學(xué)校、家庭、城市居民委員會、農(nóng)村村民委員會等各方面共同參與，各負(fù)其責(zé)，做好預(yù)防未成年人犯罪工作，為未成年人身心健康發(fā)展創(chuàng)造良好的社會環(huán)境。具體來說就是“雙向保護(hù)”，我國少年司法中雙向保護(hù)原則，既保護(hù)社會利益也保護(hù)青少年的權(quán)益，而恢復(fù)性司法在自愿平等的基礎(chǔ)上，通過被告人、被害人、社區(qū)之間的相互協(xié)商，關(guān)注各方的利益，以恢復(fù)被犯罪破壞的社會秩序，可以說雙方追求的目標(biāo)一致。

（三）實踐中的問題

1.恢復(fù)性司法的參與方并未全部“出場”

原始意義上的恢復(fù)性司法，應(yīng)是在被告人、被害人、社區(qū)三方在場的情況下，由法官主持，在協(xié)商的基礎(chǔ)上由被告人向被害人、社區(qū)賠禮道歉，賠償經(jīng)濟損失或修復(fù)其他危害結(jié)果，進(jìn)而恢復(fù)被犯罪破壞的社會關(guān)系和社會秩序。這一司法模式的實施有若干前提，首先各方應(yīng)出于自愿，其次被告人真誠悔罪，然后各方達(dá)成和解。我國前期進(jìn)行的恢復(fù)性司法實踐活動，與真正意義上的恢復(fù)性司法仍有較大區(qū)別，特別是社區(qū)并未作為一方參與到這一司法模式之中，被害人出于各種原因，也很少出現(xiàn)在協(xié)商的現(xiàn)場，正如其他國家同樣面臨的困境，“對于被害人來說，大家沒有意識到的是受害人之所以參加恢復(fù)性司法是因為他們的社會責(zé)任感驅(qū)使他們?nèi)椭缸锶撕驼保?］475，使恢復(fù)性司法的預(yù)期目標(biāo)難以實現(xiàn)。

2.社區(qū)發(fā)展不均衡

我國各地社會、經(jīng)濟、文化發(fā)展差異較大，在經(jīng)濟較發(fā)達(dá)地區(qū)，社區(qū)發(fā)展日趨現(xiàn)代化，社會工作也逐步走上正軌。但全國相當(dāng)一部分地區(qū)仍是傳統(tǒng)意義上的社區(qū)居多。公眾缺乏對社區(qū)的心理歸屬感、文化認(rèn)同感、居民相互之間的互動與社區(qū)公共意識。這種發(fā)育不成熟的社區(qū)往往難以成為恢復(fù)性少年司法的積極介入者和支持者，這將成為恢復(fù)性少年司法在我國深入推廣的障礙。

3.導(dǎo)致新的司法腐敗的擔(dān)憂

美國學(xué)者凡奈思認(rèn)為，“吸納社會公眾參與司法活動，不僅加強了公民與政府之間的交流協(xié)作關(guān)系，也增加了社會與政府之間在對待犯罪問題上的互動。更重要的是，社會公眾參與刑事案件的審理可以有效地減少司法腐敗，防止濫用權(quán)力現(xiàn)象的出現(xiàn)?！保?］然而有人擔(dān)憂，目前“潛規(guī)則”盛行的狀況，恢復(fù)性司法不但不能有效地扼制司法腐敗，相反卻可能在這一司法模式運行過程中導(dǎo)致腐敗。

4.傳統(tǒng)文化中的抵制性因素

傳統(tǒng)文化中追求的“無訟”與“和諧”與現(xiàn)代恢復(fù)性司法理念仍有本質(zhì)的區(qū)別。恢復(fù)性司法的重要理念之一是關(guān)注每一個人的權(quán)利，尊重每一個人的尊嚴(yán)，不同于中國傳統(tǒng)的法律倫理主義，因為傳統(tǒng)文化更注重群體的利益和群體的秩序，對個人權(quán)利的漠視貫穿整個歷史過程。同時，在我國傳統(tǒng)法律文化中，報應(yīng)的思想占有十分重要的地位。殺人者死、傷人者刑，似乎成為一條刑法的定律［8］553。傳統(tǒng)文化中“以惡治惡，冤冤相報”的觀念根深蒂固。對犯罪的人實施一定的刑罰，使其受到應(yīng)有的制裁，才認(rèn)為是公義和公道。而恢復(fù)性司法卻以“和解、寬恕、恢復(fù)”為基本理念，這在報應(yīng)刑觀念積淀深厚的我國是比較艱難的，文化方面的原因也使人們更容易接受報復(fù)的正義而非寬容的正義。

（四）沖突中的選擇

恢復(fù)性司法與傳統(tǒng)司法在基本理念及制度運行方面都存在一系列沖突。但正如龐德所言，正義總是存在于個別的案件中。如果司法機關(guān)不能提高效率，低成本地運作，在交由它處理的具體訴訟中不能有效發(fā)揮作用，那么談不上任何實踐和理論的完善［9］39。有人認(rèn)為，恢復(fù)性司法造成司法過程中國家權(quán)力的缺位，如一些比較有代表性的觀點提出，恢復(fù)性司法把追究犯罪人的刑事責(zé)任的權(quán)力下放給了被害人，從而削弱甚至剝奪了國家運用刑罰權(quán)追究犯罪人刑事責(zé)任的權(quán)力。這種說法是一種誤解。實際上在恢復(fù)性司法運行過程中，仍為國家權(quán)力主持，被害人、社區(qū)等關(guān)系人參與司法過程，只是國家權(quán)力在一定范圍的合理讓渡。應(yīng)當(dāng)說，恢復(fù)性司法旨在找到一種更全面有效的實現(xiàn)正義的方式。一般認(rèn)為，公權(quán)力代表著國家權(quán)力，而包括刑罰權(quán)在內(nèi)的國家權(quán)力本身就源于人民的讓渡。刑罰權(quán)所保護(hù)的公共利益就是公共秩序，其目的在于對刑事沖突的徹底解決。維護(hù)這一利益的路徑選擇可以是多樣的，既然刑事沖突本身就存在于犯罪者與被害人之間，而不僅僅是抽象的國家與犯罪者之間，那么，在一定程度上將刑罰權(quán)之訴權(quán)權(quán)能部分讓渡于私權(quán)主體行使，使被害人與加害人通過恢復(fù)性司法中的刑事契約形式達(dá)成相互的諒解、同情和經(jīng)濟賠償，最大限度地實現(xiàn)被害人利益的恢復(fù)和公共利益的保護(hù)，這當(dāng)然與刑事訴訟的終極目標(biāo)一致。在恢復(fù)性少年司法引進(jìn)的過程中還應(yīng)將西方成熟的理念與我國的現(xiàn)狀相結(jié)合，以實現(xiàn)恢復(fù)性司法的真正目標(biāo)。

1.擴大少年司法的管轄范圍

西方國家的少年司法中，相當(dāng)一部分是對少年不良事件的處理。恢復(fù)性少年司法，也主要面對這部分青少年，因為他們往往危害行為較輕，破壞的社會關(guān)系容易修復(fù)，在恢復(fù)性司法各方參與、討論、協(xié)商的過程中，這些少年可能會真誠地認(rèn)識到其行為的社會危害性，并向被害人道歉，對個人社會化過程十分有益。我國目前少年司法管轄范圍是少年刑事犯罪及嚴(yán)重違法行為，限制了恢復(fù)性少年司法的空間。

2.實現(xiàn)社會資源的平等分配

目前恢復(fù)性司法的實施有較為嚴(yán)格的條件限制，特別是對未成年人，要有明確的監(jiān)護(hù)人，而社會轉(zhuǎn)型期青少年犯罪的主體相當(dāng)一部分為外來青少年，還有眾多的流浪兒群體，這部分青少年因游離于社會管理之外，不符合少年恢復(fù)性司法程序的條件要求，造成了事實上的不平等。從保護(hù)所有青少年的合法權(quán)益角度出發(fā)，應(yīng)充分考慮到這部分青少年的權(quán)利，如社區(qū)、社會團(tuán)體、婦女兒童保護(hù)組織、社會工作者可以在這一過程中以準(zhǔn)監(jiān)護(hù)人的身份與他們共同參與恢復(fù)性司法程序。

3.保證犯罪少年重新回歸社會

實施恢復(fù)性司法程序后，關(guān)注犯罪少年的矯治和回歸工作，社區(qū)、家庭、學(xué)校和單位等各方要積極參與，開展矯治和回歸工作，并搭建侵害人和受害人和解的“平臺”。探求召開由權(quán)威性機構(gòu)（如社區(qū)矯正機構(gòu)、未成年人保護(hù)機構(gòu)等）主持、少年犯罪人和受害人家長參加的和解會議，使他們了解和明白自己的行為對被害人所造成的傷害，被害人能正面面對侵害人，降低報復(fù)心理、恐懼心理及其他負(fù)面影響，最終促進(jìn)侵害人和受害人之間恢復(fù)和睦關(guān)系。

綜上所述，在少年司法中，恢復(fù)性司法既注重對被害人利益的關(guān)切和社會秩序的修復(fù)，以及對違法犯罪少年的保護(hù)和矯正，又注重社會防衛(wèi)和司法正義的實現(xiàn)，使少年司法的目標(biāo)更加明確和科學(xué)，代表了少年司法制度的發(fā)展方向，且這種模式與我國少年司法制度的理念又有不同程度的契合。伴隨著社區(qū)矯正工作的推進(jìn)，以及少年司法調(diào)解工作的嘗試，恢復(fù)性司法理念將在我國司法改革中更多地用于少年司法實踐。

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