論契約行政的理論基礎(chǔ)——兼評(píng)“行政契約”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

閻 磊

（1.最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所，北京 100005；2.中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所，北京 100720）

論契約行政的理論基礎(chǔ)
——兼評(píng)“行政契約”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

閻 磊1，2

（1.最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所，北京 100005；2.中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所，北京 100720）

私經(jīng)濟(jì)行政理論是契約行政的理論基礎(chǔ)。私經(jīng)濟(jì)行政，又稱為國(guó)庫(kù)行政，是指國(guó)家立于私人的地位，適用私法規(guī)定所為的行為。私經(jīng)濟(jì)行政行為一般可分為下列三種：以私法方式輔助行政的行為；行政營(yíng)利行為；以私法方式達(dá)到行政任務(wù)的行為。從私經(jīng)濟(jì)行政理論可以看出，“行政契約”的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不成立，“行政契約”是一個(gè)偽命題，產(chǎn)生這樣的誤區(qū)，可以說(shuō)是由于把行政法理解為管理法而缺乏對(duì)其“公共服務(wù)法”特征認(rèn)識(shí)的反映。

契約行政；公權(quán)力行政；私經(jīng)濟(jì)行政；行政契約；判斷標(biāo)準(zhǔn)

一、私經(jīng)濟(jì)等行政理論的內(nèi)涵解讀

臺(tái)灣地區(qū)的一些學(xué)者將行政分為公權(quán)力行政和私經(jīng)濟(jì)行政。公權(quán)力行政（hoheitliche Gewalt），又稱為高權(quán)行政（hoheitliche Verwaltung），為國(guó)家或自治團(tuán)體居于統(tǒng)治權(quán)主體的地位，以公法規(guī)定為基礎(chǔ)所從事的行政行為，乃傳統(tǒng)行政作用中最主要的一種類型，尤其是在警察行政及其他干涉行政中最為常見(jiàn)。茲分別說(shuō)明如下：

第一，以私法方式輔助行政的行為，系指行政機(jī)關(guān)以私法方式獲致日常行政活動(dòng)所需的物質(zhì)或人力，例如與人民簽訂私法契約等。此種行政行為的特點(diǎn)在于，其并非直接達(dá)成行政目的，而系以間接的方式，輔助行政目的的完成。例如新設(shè)機(jī)關(guān)成立時(shí)，為籌置辦公處所，而以私法方式購(gòu)買土地，發(fā)包與建設(shè)辦公大樓，并購(gòu)置辦公桌椅、文具及相關(guān)設(shè)備，同時(shí)將日后大樓清潔及安全維護(hù)事項(xiàng)外包廠商處理等。又如國(guó)防部門為充實(shí)軍備，而向國(guó)外采購(gòu)軍備，或公立醫(yī)院為從事醫(yī)療行為，而向民間廠商采購(gòu)醫(yī)療器材等，均屬以私法方式輔助行政的行為。行政機(jī)關(guān)從事此類行為時(shí)，其與一般人民系立于相同的地位，均受私法相關(guān)規(guī)定的規(guī)范，若有爭(zhēng)議，應(yīng)由普通法院管轄之。

第二，行政營(yíng)利行為，系指國(guó)家以私法方式參與社會(huì)上的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，其主要目的在于增進(jìn)國(guó)庫(kù)收入，有時(shí)兼負(fù)執(zhí)行國(guó)家政策的任務(wù)。國(guó)家從事此種行為時(shí)，可以分成兩種形態(tài)：一為由國(guó)家或行政主體以內(nèi)部機(jī)關(guān)或單位直接從事?tīng)I(yíng)利行為；另一為國(guó)家或行政主體依特別法或公司法等規(guī)定，投資設(shè)立公司而從事?tīng)I(yíng)利行為，例如設(shè)立公營(yíng)銀行、鋼鐵公司、石油公司、造船公司、糖業(yè)公司等，均屬之。國(guó)家從事此種行政營(yíng)利行為時(shí)，系本于經(jīng)濟(jì)法則而運(yùn)作，并以獲得利潤(rùn)為目的，就此而言，其與私人企業(yè)并無(wú)不同，故亦受私法及經(jīng)濟(jì)法的拘束，例如民法、公司法、證券交易法或公平交易法等。

第三，以私法方式達(dá)到行政任務(wù)的行為，學(xué)者稱為“行政私法”（Verwaltungsprivatrecht）。按行政行為達(dá)成任務(wù)，除采取公權(quán)力的方式外，亦得以私法的形態(tài)予以完成。例如有關(guān)水、電、電話設(shè)備，或大眾運(yùn)輸工具的營(yíng)運(yùn)等，國(guó)家以成立公司或與人民訂立私法契約等方式提供之，以滿足社會(huì)大眾日常生活所需。又如行政主體為遂行照顧國(guó)民健康的任務(wù)，得依私法規(guī)定設(shè)立與興建醫(yī)院或療養(yǎng)院等，以維護(hù)人民身體的健康。此外，提供低利貸款或補(bǔ)助給予民間企業(yè)，以協(xié)助其紓困或提升競(jìng)爭(zhēng)力等，亦屬以私法方式達(dá)到行政任務(wù)的適例。須說(shuō)明者，國(guó)家以私法方式達(dá)成行政任務(wù)，僅能于特定領(lǐng)域中為之，對(duì)于需要以強(qiáng)制手段為后盾的行政領(lǐng)域，如秩序行政及租稅行政等，國(guó)家仍不能放棄公權(quán)力的手段。因此，此種形態(tài)的行政行為，主要用于不干涉人民權(quán)利的給付行政領(lǐng)域，故亦有學(xué)者稱之為“私法形式的給付行政”（Privatrechtsformige Leistungsverwaltung）。蓋給付行政的實(shí)施，通常毋須采行強(qiáng)制手段。

于公權(quán)力行政之外，另行承認(rèn)私經(jīng)濟(jì)行政的類型，就國(guó)家任務(wù)的達(dá)成而言，殊具意義。蓋其可使國(guó)家機(jī)關(guān)于履行行政任務(wù)時(shí)，擁有較大的彈性與形成的可能性，不必如公權(quán)力行政須受公法的嚴(yán)格羈束，以致影響公共利益的追求。換言之，為因應(yīng)各不同事務(wù)的特性，應(yīng)容許行政機(jī)關(guān)于必要時(shí)，得立于與私人相同的地位，以私法形態(tài)活動(dòng)，達(dá)成行政目的。公權(quán)力行政與私經(jīng)濟(jì)行政二者的區(qū)分，其最顯著的實(shí)益在于爭(zhēng)訟程序的差異。

申言之，公權(quán)力行政既以公法方式為其行為特征，故相對(duì)人對(duì)其如有爭(zhēng)執(zhí)，自應(yīng)循公法救濟(jì)途徑，謀求解決。反之，私經(jīng)濟(jì)行政系由國(guó)家立于私人地位，以私法形態(tài)所從事的行政活動(dòng)，故如發(fā)生爭(zhēng)議，應(yīng)由民事法院管轄。就人民受有損害而言，若系源自于國(guó)家公權(quán)力行政，則可根據(jù)國(guó)家賠償法相關(guān)規(guī)定，請(qǐng)求國(guó)家賠償；反之，如系涉及私經(jīng)濟(jì)行政，則應(yīng)依民法相關(guān)規(guī)定，請(qǐng)求賠償。就行政程序法而言，僅以公權(quán)力行政為適用的對(duì)象，不及于私經(jīng)濟(jì)行政［1］。

二、私經(jīng)濟(jì)行政理論的緣起

其實(shí)，臺(tái)灣地區(qū)的“私經(jīng)濟(jì)行政”理論乃是承襲了德國(guó)行政法中的“行政私法（行為）”理論。20世紀(jì)60年代，沃爾夫教授（H.J.Wolff）首次在行政法教科書(shū)中提出行政私法這一概念。依沃氏之見(jiàn)，行政私法指“公行政為追求公法上任務(wù)規(guī)定所賦予之公行政目的（給付目的或引導(dǎo)目的）而成立私法上法律關(guān)系，其于形式或內(nèi)容上，并非以往之‘國(guó)庫(kù)活動(dòng)’，故適用特別之行政私法理論。此一領(lǐng)域之特色，為行政主體于其所從事之法律行為并非完全享受私法自治，而受有若干公法上之限制或拘束”①如翁岳生、陳新民、許宗力等，惟吳庚將行政營(yíng)利行為再區(qū)別為“以私法組織形態(tài)或特設(shè)機(jī)構(gòu)方式所事之營(yíng)利行為”及“參與純粹之交易行為”兩種。由于任何一種行政行為必有其特定之公益或行政目的的存在，甚難只以純粹的交易行為視之，故本文未采此種分類方式。。此后，平特納教授也把以私法作為手段的行政稱為行政私法，認(rèn)為在行政主體選擇這一法律形式時(shí)，行政即處于普通的地位，置于與公民同樣的法律秩序之下，放棄其特殊的國(guó)家性質(zhì)的優(yōu)先權(quán)。沒(méi)有例外的其他規(guī)定時(shí)，行政只能按照私法規(guī)定的那樣進(jìn)行選擇，行政應(yīng)該選擇同樣“屈從于”一般的私法秩序之下，并同任何私人一樣地遵從形式上的規(guī)定和監(jiān)督性規(guī)定，及同普通公民一樣的方式到法院起訴。此觀點(diǎn)已基本上為德國(guó)學(xué)界所肯認(rèn)，在審判實(shí)務(wù)中得到承認(rèn)并日臻成熟。受德國(guó)學(xué)界的影響，日本學(xué)者也接受了行政私法這一理論。成田賴明認(rèn)為，行政私法行為即系除以私法上形式所為之行政輔助性質(zhì)活動(dòng)及營(yíng)利性活動(dòng)之外，就公行政利用私法上的形式以直接追求行政法上目的所加以公法上限制或拘束之法律關(guān)系總稱②參見(jiàn)臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編《行政法爭(zhēng)議問(wèn)題研究》（上），臺(tái)北五南圖書(shū)出版有限公司2000年版，第230頁(yè)。轉(zhuǎn)引自王克穩(wěn)《政府合同研究》，蘇州大學(xué)出版社2007年版，第76頁(yè)。（本文認(rèn)為，作為私法手段的行政私法行為本身并不受公法上的限制或拘束，公法上的行政目的是行政機(jī)關(guān)作為一個(gè)私主體的意思表示要素中目的意思的內(nèi)容，作為合同一方當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容而對(duì)另一方當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力）。

公權(quán)力行政是以行政主體與相對(duì)人法律地位的不平等為前提的，而私經(jīng)濟(jì)行政更強(qiáng)調(diào)行政主體與相對(duì)人法律地位的平等性；公權(quán)力行政只需行政主體單方面行為即可成立，而私經(jīng)濟(jì)行政更強(qiáng)調(diào)行政主體與相對(duì)人意思表示的一致性。為實(shí)現(xiàn)這種合意，私經(jīng)濟(jì)行政往往給行政主體和相對(duì)人提供更多的相互選擇的機(jī)會(huì)和條件，并且要求他們?cè)谝欢l件下，應(yīng)以必要的妥協(xié)換取意思表示的一致。私經(jīng)濟(jì)行政作為政府管理的新手段和新模式，在政府管理體制中的牢固地位并不是一蹴而就的，它從初顯端倪、偶露崢嶸到欣欣向榮、蓬勃發(fā)展，經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)、曲折的過(guò)程。誠(chéng)如美國(guó)學(xué)者伯納德·施瓦茨所言，在“職業(yè)公務(wù)”尚未形成，“政府福利幾乎還不存在”的情況下，“政府合同在經(jīng)濟(jì)中只占很小部分”，而在當(dāng)今的福利國(guó)家中，情形就不一樣了，以政府合同為表現(xiàn)形式的特許權(quán)“幾乎無(wú)處不有”［3］。特別是第二次世界大戰(zhàn)后，私經(jīng)濟(jì)行政在西方各國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、資源開(kāi)發(fā)等領(lǐng)域，得到了更為廣泛的運(yùn)用。可見(jiàn)，私經(jīng)濟(jì)行政是政府職能轉(zhuǎn)換的必然產(chǎn)物，其存在和發(fā)展絕非偶然。我們完全有理由相信，它將以其特有的魅力引起越來(lái)越多的行政主體的重視和關(guān)注，并在日后的政府管理過(guò)程中發(fā)揮越來(lái)越突出的作用［4］。依照私經(jīng)濟(jì)行政理論，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)屬“行政營(yíng)利行為”；政府采購(gòu)合同應(yīng)屬“以私法方式輔助行政的行為”；BOT等公共工程特許合同、公務(wù)特許合同和糧食征購(gòu)合同等應(yīng)屬“以私法方式達(dá)到行政任務(wù)的行為”。私經(jīng)濟(jì)行政雖然從廣義上講也是一種行政手段，其與公權(quán)力行政一起構(gòu)成政府的行政內(nèi)容，但這種手段本身是私法性質(zhì)的，這些契約均是政府以私法主體身份參與的民事行為，應(yīng)受私法的調(diào)整而不受公法的限制。政府越來(lái)越多地以民事主體的身份參與到社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中去，以民事的手段達(dá)到行政管理的目的，正越來(lái)越為各個(gè)國(guó)家所看重。契約行政的出現(xiàn)，是歷史的進(jìn)步，驗(yàn)證了狄驥“公共服務(wù)的內(nèi)容始終是多種多樣的，并處于流變狀態(tài)之中”的說(shuō)法［5］。

公共行政是一個(gè)隨著社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的不斷發(fā)展而變化與擴(kuò)充的概念，是廣泛、多樣、復(fù)雜且不斷形成社會(huì)生活的國(guó)家行為。以民事手段達(dá)到行政目的，正是所謂的私經(jīng)濟(jì)行政，是“行政”本身不斷發(fā)展和完善的科學(xué)選擇。

三、“行政契約”的判斷標(biāo)準(zhǔn)場(chǎng)所

由“私經(jīng)濟(jì)行政理論”可知，“直接執(zhí)行公務(wù)”并不能成為判斷“行政契約”的依據(jù)，更不是區(qū)分行政契約與民事契約的標(biāo)準(zhǔn)。政府可以以簽訂民事契約為手段直接執(zhí)行公務(wù)，執(zhí)行公務(wù)的契約是民事契約，民事手段與執(zhí)行公務(wù)的目的之間并不矛盾。

況且，對(duì)于什么是“公共服務(wù)”，似乎連其創(chuàng)始者狄驥本人也未能完全說(shuō)清楚——“公共服務(wù)就是指那些政府有義務(wù)實(shí)施的行為”，這基本上是同義重復(fù)［5］。公共服務(wù)作為判別公法行為之標(biāo)準(zhǔn)，本身就容易引起混淆，因此自從提出伊始，就受到一些著名學(xué)者的反對(duì)，行政法學(xué)家M.Waline曾譏之為虛假的標(biāo)準(zhǔn)。①參見(jiàn)臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編《行政法爭(zhēng)議問(wèn)題研究》（上），臺(tái)北五南圖書(shū)出版有限公司2000年版，第231頁(yè)。轉(zhuǎn)引自王克穩(wěn)《政府合同研究》，蘇州大學(xué)出版社2007年版，第77頁(yè)。有些學(xué)者認(rèn)為公務(wù)觀念界限模糊，因?yàn)楣珓?wù)觀念主要有兩個(gè)意義：一為機(jī)構(gòu)的意義，指實(shí)施公務(wù)的公共機(jī)構(gòu)；二為實(shí)質(zhì)的意義，指滿足公共利益的活動(dòng)。在公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)提出的最初階段，這兩種意義一致，滿足公共利益的活動(dòng)主要由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行。自從行政職務(wù)擴(kuò)展以后，私人的某些活動(dòng)也被認(rèn)為是公務(wù)活動(dòng)，這是實(shí)質(zhì)意義的公務(wù)，而實(shí)質(zhì)意義的公務(wù)的界限如何，不是非常確定。其次，在很多行政法制度中，公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)必須和其他標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)適用，例如政府所簽訂的合同是否屬于行政合同，可以同時(shí)根據(jù)公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和其他標(biāo)準(zhǔn)決定。又如公務(wù)法人和私益法人的區(qū)別，也常根據(jù)公共權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)決定。因此，公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)不能說(shuō)明全部行政法問(wèn)題。自從上世紀(jì)50年代以后，公務(wù)學(xué)說(shuō)在法國(guó)受到極大的打擊，在很多情況下，已經(jīng)不能說(shuō)明行政法的性質(zhì)和行政法院的管轄范圍［6］。

針對(duì)德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)的做法，即“契約標(biāo)的理論”，有學(xué)者認(rèn)為：其實(shí)，德國(guó)行政程序法第五十四條并未正面規(guī)定行政契約應(yīng)具備之要件；相反的，實(shí)定法只從側(cè)面上描寫(xiě)了一些行政契約之特征，因此，行政契約的概念并未因?yàn)橛写藯l規(guī)定而變得清楚明了，再加上何謂“行政法上之法律關(guān)系（契約標(biāo)的）”并不明朗，導(dǎo)致在區(qū)別何者屬私法契約，何者屬行政契約，在實(shí)務(wù)判斷上仍有困難存在②參見(jiàn)吳庚《行政契約之基本問(wèn)》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第111頁(yè)。。盡管契約標(biāo)的說(shuō)為德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)界的通說(shuō)，但不可否認(rèn)地，行政機(jī)關(guān)與人民間締結(jié)的契約當(dāng)中，仍不乏契約內(nèi)容涉及公法或私法關(guān)系難以判斷或同時(shí)包含二者，而造成定性困難的情況，連法律人有時(shí)也無(wú)法明確區(qū)分，更遑論對(duì)法律二元體系并不熟悉的人民。而關(guān)于公法、私法契約之定性，學(xué)界與實(shí)務(wù)界耗費(fèi)極大的時(shí)間精力，亦不能對(duì)于邊際案件提供具體明確的解答，故有學(xué)者提出另類的思考，亦即放棄以契約標(biāo)的作為契約定性標(biāo)準(zhǔn)，而嘗試將所有行政機(jī)關(guān)參與締結(jié)的契約，均認(rèn)為系行政契約［7］。此種以契約主體為取向的界定方式，貴在簡(jiǎn)明扼要，即使非法律人亦不會(huì)產(chǎn)生判斷上的疑慮，但缺點(diǎn)是與目前的公、私法二元區(qū)分體系顯有不符，因?yàn)槿绱艘粊?lái)，行政機(jī)關(guān)向來(lái)被認(rèn)為地位與私人無(wú)異的私法契約的締結(jié)，例如便當(dāng)或文具的采購(gòu)，也將被認(rèn)為是行政契約③參見(jiàn)林明鏘《行政契約法論》，載臺(tái)灣大學(xué)《法學(xué)論叢》第24卷第1期。。行政法律關(guān)系，是指行政法規(guī)范在對(duì)行政權(quán)力行使中產(chǎn)生的各種社會(huì)關(guān)系加以調(diào)整之后所形成的一種行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系［8］，是某些事實(shí)關(guān)系受到行政法規(guī)范調(diào)整之后才形成的。其與合同雙方當(dāng)事人的意思無(wú)關(guān)，更談不上什么“設(shè)立、變更、終止行政法上的法律關(guān)系”，即使當(dāng)事人的意思內(nèi)容與行政法律法規(guī)的規(guī)定一致，也是依行政法律法規(guī)之規(guī)定而非當(dāng)事人的意思而導(dǎo)致一定的法律后果。行政行為是行政主體運(yùn)用行政權(quán)力針對(duì)行政相對(duì)人作出的行為。它不是法律行為，進(jìn)一步講，不是表意行為，與當(dāng)事人的意思無(wú)關(guān)。如果說(shuō)因?yàn)檫@類契約應(yīng)由行政法院管轄、適用行政法律法規(guī)而將其歸為“行政契約”，則又陷入了循環(huán)論證的怪圈。行政法律關(guān)系本身是行政法調(diào)整的結(jié)果，怎么還存在由什么性質(zhì)的法來(lái)調(diào)整這個(gè)問(wèn)題？既然已經(jīng)存在行政法律關(guān)系，為什么還需要行政法對(duì)其再調(diào)整一次？這明顯是把行政法律關(guān)系這一行政法規(guī)范調(diào)整行政管理關(guān)系的結(jié)果作為標(biāo)準(zhǔn)所造成的邏輯上的矛盾［9］。

契約行政可以產(chǎn)生行政上的效果，而非“設(shè)立、變更、終止行政法律關(guān)系”。所以，我們看不出“行政契約”的內(nèi)容怎么就是“行政法上的權(quán)利義務(wù)”？怎么就與私法上的權(quán)利義務(wù)不同？此類契約受民商事法律法規(guī)的調(diào)整完全沒(méi)有問(wèn)題。民事手段是民事手段，行政監(jiān)管是行政監(jiān)管；合同規(guī)則能夠解決的在合同關(guān)系內(nèi)部解決，合同關(guān)系之外的行政糾紛由行政救濟(jì)渠道解決。這是兩種法律關(guān)系，不要混為一談。“契約標(biāo)的理論”等于什么都沒(méi)說(shuō)，讓人無(wú)所適從。

四、結(jié) 語(yǔ)

綜上，德國(guó)法上的“契約標(biāo)的理論”和法國(guó)法上對(duì)行政契約判斷的“三標(biāo)準(zhǔn)”均不能成立。之所以產(chǎn)生“行政契約”這個(gè)概念以及在“行政契約”中行政主體與另一方當(dāng)事人的地位是不平等的說(shuō)法，主要是因?yàn)閷?duì)國(guó)家的雙重身份性認(rèn)識(shí)不足，對(duì)行政概念的理解偏于狹隘，片面地認(rèn)為政府部門的行為只能是公權(quán)力行為，以至于行政主體與一般民事主體簽訂的契約只能是公法契約。斯謬大矣！正如有學(xué)者指出：在中國(guó)的學(xué)術(shù)著作中，行政合同已成為一些學(xué)術(shù)論文的研究題目，但研究尚待深入。有些合同，例如“農(nóng)村承包合同”、“企業(yè)承包合同”、“企業(yè)租賃合同”、“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同”、“城建規(guī)劃搬遷合同”、“國(guó)家公務(wù)員聘任合同”等，根據(jù)西方的觀點(diǎn)，應(yīng)均為民法合同，把國(guó)家當(dāng)作為民事主體。而在中國(guó)，似乎很難把國(guó)家擺在這樣的地位，這些合同被稱為“行政合同”，但還沒(méi)有清楚地闡述有關(guān)行政機(jī)構(gòu)通過(guò)合同行使公法義務(wù)的程度。對(duì)行政合同的輕描淡寫(xiě)，可以說(shuō)是由于把行政法理解為管理法而缺乏對(duì)其“公共服務(wù)法”特征認(rèn)識(shí)的反映［10］。

［1］翁岳生.行政法［M］.北京：中國(guó)法制出版社，2002：22－27.

［2］（德）G·平特納.德國(guó)普通行政［J］.朱 林，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999：92－93.

［3］伯納德·施瓦茨.行政法［M］.徐 炳，譯.北京：群眾出版社，1986：200－201.

［4］應(yīng)松年.當(dāng)代中國(guó)行政法（下卷）［M］.中國(guó)方正出版社，2005：976－980.

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Theoretical Basis of Contractual Administration－With a Discussion on Judgment Standard of“Administrative Contract”

YAN Lei1，2
（1.Chinese Institute of Applied Jurisprudence，The Supreme People＇s Court，Beijing 100005，China；2.Institute of Law，Chinese Academy of Social Sciences，Beijing 100720，China）

The contractual administration is based on the private economic administrative theory.Private economic administration，also known as the treasury administration，is to show the country in private status，applying for private law provisions of the act.Private economic administrative behavior can be divided into the following three types：the behavior to supplement administration by private law means；the administrative profit－seeking behavior；the behavior to achieve administrative tasks by private law means.According to the private economic administrative theory，the judgment standard of the“administrative contract”does not hold up，and the“administrative contract”is a false statement.The error results from the confusion of administrative law with managerial law and the lack of understanding of its“public services act”characteristics.

contractual administration；administration of public power；private economic administration；administrative contract；judgment standard

D922.1

A

1008－3634（2012）01－0058－05

2011－10－11

閻 磊（1973－），男，廣東深圳人，博士后。

（責(zé)任編輯 蔣濤涌）