論人權(quán)視角下刑罰的目的

付其運(yùn) 余 萍

（西南政法大學(xué)，重慶 401120；重慶涪陵區(qū)人民檢察院，重慶 408000）

論人權(quán)視角下刑罰的目的

付其運(yùn) 余 萍

（西南政法大學(xué)，重慶 401120；重慶涪陵區(qū)人民檢察院，重慶 408000）

刑罰的目的是國家建立刑罰制度的出發(fā)點(diǎn)和最終歸宿，是刑法理論中的一個重要問題。在刑法學(xué)界,對刑罰目的的認(rèn)識有三種觀點(diǎn):報應(yīng)理論、預(yù)防論以及報應(yīng)和預(yù)防綜合論，但是，沒有哪一種觀點(diǎn)能夠真正告訴我們刑罰的目的究竟是什么，從維護(hù)和發(fā)展每一個社會成員的人權(quán)和福祉為根本目的的國家來說，保護(hù)代表全體社會成員的人權(quán)和福祉的國家法律制度以及維護(hù)這種法律制度的有效運(yùn)行是刑法的根本任務(wù)，是國家刑罰權(quán)存在的唯一根據(jù)，也是刑罰最根本的目的。

刑罰的目的；人權(quán)；報應(yīng)論；預(yù)防論；報應(yīng)和預(yù)防綜合論

刑罰的目的是刑法理論中的一個重要的問題，是國家建立刑罰制度的出發(fā)點(diǎn)和最終歸宿。無論是刑罰體系的建立，還是刑罰方法的具體運(yùn)用，無不受著刑罰目的的制約。因此，研究刑罰的目的并且科學(xué)地揭示刑罰目的的內(nèi)涵，對于建立健全國家的刑罰制度，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一 刑罰目的理論的流變及評析

（一）報應(yīng)理論

報應(yīng)理論（die vergeltungstheorie）不是在追求任何對社會有用的目的中考慮刑罰的意義，而是通過讓罪犯承擔(dān)痛苦的方法，使行為人因自己的行為而接受的罪責(zé)，在樸素正義的方式下受到大致相等的對待，從而讓行為人的得到報應(yīng)和救贖。眾所周知，刑罰是對犯罪的彌補(bǔ)。刑罰是從原始的同態(tài)復(fù)仇觀念演化而來，正是“以眼還眼，以牙還牙”的對等原則在背后支持著報應(yīng)理論。在文明社會的發(fā)展過程中，國家的刑罰代替了私人報仇、家庭和部落的私斗，從而使報應(yīng)的權(quán)利轉(zhuǎn)移到國家的手中，并且據(jù)此實(shí)現(xiàn)和平。報應(yīng)理論的好處在于其從社會心理方面具有給人深刻印象的力量，并且，這種內(nèi)在的力量為刑罰的嚴(yán)厲性提供了一個限度原則。當(dāng)刑罰應(yīng)當(dāng)與罪責(zé)的程度相適應(yīng)時，它在任何情況下都禁止采用對很小的過錯適用嚴(yán)厲處罰的方法來以儆效尤。因此，報應(yīng)思想就為國家的刑罰威力規(guī)定了一個界限，在這個范圍里，它具有一種自由的和維護(hù)自由的功能。雖然，人們不能像數(shù)學(xué)那么精確地確定，何種程度的刑罰才能與何種程度的罪責(zé)相適應(yīng)，但是，借助法律規(guī)定的量刑規(guī)則和通過學(xué)術(shù)加以優(yōu)化了的量刑理論，總還是能夠得到比較好計(jì)算的刑罰幅度。但是，報應(yīng)理論在今天已經(jīng)顯示出越來越多的缺點(diǎn)。在根據(jù)法益保護(hù)的理由不需要刑罰的地方，報應(yīng)思想也要求刑罰。在這種情況下，刑罰不再為刑法的任務(wù)服務(wù)，并且要喪失自己在社會中的合理性根據(jù)。換句話說，國家作為一種人所建立的公共機(jī)構(gòu)，沒有能力也沒有權(quán)利將形而上學(xué)的正義思想變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。公民的意愿使國家對保障人們共同生活在和平和自由中負(fù)有義務(wù)，并且，它被限制在這種保護(hù)義務(wù)上。那種認(rèn)為人們能夠?qū)σ环N痛苦通過附加另外一種痛苦，從而使其得以彌補(bǔ)或者消除的思想，只有在一種宗教信仰中才是可以理解的。但是，自從國家的權(quán)利不再是來自上帝而是來自人民以來，國家就不再能要求任何人負(fù)有忠于宗教信仰的義務(wù)。另外，一種有待報應(yīng)的罪責(zé)的看法也不能單獨(dú)由刑罰中來獲得。個人的罪責(zé)是與意志自由的存在緊密結(jié)合的，但是，這種意志自由的無法證明性也使其無法恰當(dāng)?shù)刈鳛閲腋缮娴睦碛?。[1]

（二）預(yù)防論

（1）特殊預(yù)防理論。反對報應(yīng)理論的一個立場是：刑罰的任務(wù)僅僅在于行為人將來的犯罪行為。刑罰的這個目的指向是防止性的，針對的是個別的行為人。人們由此稱這種觀點(diǎn)是以“特殊預(yù)防”作為刑罰的目的。這個理論在啟蒙時期發(fā)展為一種獨(dú)立的特殊預(yù)防的理論，后來雖然受到報應(yīng)理論的壓制，但是在19世紀(jì)末期通過“社會刑法學(xué)派”得到復(fù)興。這個學(xué)派的典型代表是李斯特（1851年—1919年），最著名的德國刑事政策學(xué)家。根據(jù)他提出的理論，人們可以在三重形式中發(fā)展特殊預(yù)防：通過對行為人的監(jiān)禁來保護(hù)一般公眾免受侵害，通過對行為人適用刑罰來威懾后來實(shí)施的犯罪行為，通過對行為人的矯正來防止再犯罪。當(dāng)今，重新社會化原則為特殊預(yù)防理論的擁護(hù)者所普遍強(qiáng)調(diào)，特殊預(yù)防理論因此具有了顯而易見的優(yōu)點(diǎn)。在特殊預(yù)防僅僅對保護(hù)個人和社會負(fù)有義務(wù)這個范圍內(nèi)，這個理論明顯地證明了刑法的任務(wù)的公正性。同時，特殊預(yù)防論也幫助行為人，該理論主張并不是要把行為人趕出社會，而是要讓他重新融入社會。這樣，重新社會化使得這一理論比其他理論更加公正。但是，特殊預(yù)防理論最大的缺陷在于它沒有為刑罰提供一種限制原則。這樣就會使得一個犯人被關(guān)押到其已經(jīng)重新社會化為止。這就會產(chǎn)生不定期刑。特別預(yù)防理論另一個弱點(diǎn)是不知道如何處理那些不需要重新社會化的行為人。此問題不僅出現(xiàn)在如何處理許多過失犯罪和偶犯的輕微犯罪行為上，而且出現(xiàn)在如何處理那些實(shí)施了嚴(yán)重犯罪行為但是并不存在再犯危險的人身上，因?yàn)槟切┬袨槭窃谝环N不會再發(fā)生的沖突情境中實(shí)現(xiàn)的，或者行為人在其他情況下就不會再發(fā)生此種情況。最后，還有一種情況是目前人們還不能發(fā)展出一種對應(yīng)當(dāng)接受刑事處罰的人成功社會化的方案。實(shí)踐中，成功社會化的困難產(chǎn)生了一種“什么都玩不轉(zhuǎn)”的困倦。

（2）一般預(yù)防論。當(dāng)前最有影響的理論是刑罰的目的既不是報應(yīng)，也不是對行為人的影響，而是對社會一般公眾的影響。通過刑罰的威脅和刑罰的執(zhí)行，公眾應(yīng)當(dāng)知曉法律的禁止性規(guī)定，并且有義務(wù)避免違反這種規(guī)定。這就涉及到以預(yù)防犯罪為目的的理論，這種理論認(rèn)為，刑罰不是特別地作用于犯罪人，而是應(yīng)當(dāng)一般地作用于社會大眾。因此，這一理論被人們稱為一般預(yù)防理論。一般預(yù)防理論是現(xiàn)代德國刑法學(xué)科的奠基人費(fèi)爾巴哈發(fā)展起來的。他從所謂的“心理強(qiáng)制說”推導(dǎo)出一般預(yù)防理論。費(fèi)爾巴哈將犯罪人的心理設(shè)想成想犯罪和不犯罪的思想動機(jī)進(jìn)行激烈斗爭的戰(zhàn)場，同時認(rèn)為，經(jīng)過刑罰的威脅，犯罪人在猶疑不定時會放棄進(jìn)行犯罪的想法。同時，通過刑罰的方法能夠?qū)Ψ缸锶水a(chǎn)生一種“心理上的強(qiáng)制”。一般預(yù)防理論在今天仍然具有重大影響，它具有一種確定的反映普通人心理的明顯特征。實(shí)踐中，很多人正是因?yàn)榭吹侥切┓趴v自己犯罪而得到滿足的人，不僅沒得逞而且受到了法律懲罰的痛苦時，才能使自己內(nèi)心的違法性愿望得到抑制。今天，一般預(yù)防理論區(qū)分為消極方面和積極方面。在消極方面，這個理論的威懾概念能夠限制那些具有實(shí)施類似犯罪行為危險的人。在積極方面，表現(xiàn)在一般地維護(hù)和加強(qiáng)對法律秩序的忠誠上。一般預(yù)防理論思想的出發(fā)點(diǎn)是十分清楚和易于理解的。它以阻遏犯罪為目標(biāo)，與報應(yīng)論直接指向刑法的任務(wù)不同，同時，它也承認(rèn)特別預(yù)防的意義。一般預(yù)防的優(yōu)點(diǎn)還表現(xiàn)在：一是在沒有再犯危險地情況下，也不會完全放棄刑罰；二是一般預(yù)防理論要求盡可能準(zhǔn)確的明確性，由此才能使國民對法律所禁止的行為保持清醒的認(rèn)識。但是，一般預(yù)防理論也存在理論和實(shí)踐上的重大缺陷。第一，與特殊預(yù)防論一樣，這個理論中沒有包含刑罰期間的界限。這就有可能轉(zhuǎn)變?yōu)閲铱植赖奈ｋU。第二，人們提出的為了預(yù)防的目的而侵犯人的尊嚴(yán)的刑事懲罰的意見，更具有反駁性。在根據(jù)重新社會化幫助犯罪人的情況下，為了大眾而懲罰犯罪人的原因可能會使犯罪人承擔(dān)不必要的刑罰，這樣做的權(quán)力本身需要追問。第三，一般預(yù)防理論不能為刑罰的執(zhí)行提供支持，缺乏了行為人的向度。

（三）報應(yīng)和預(yù)防綜合論

由上文的說明可知，幾乎每個單一的理論都存在問題，無法圓滿解決現(xiàn)代刑法的需求。報應(yīng)理論不計(jì)代價的追求絕對的等量刑罰，卻不顧刑法的社會任務(wù)與監(jiān)獄的執(zhí)行理念。而預(yù)防理論則因?yàn)槊撾x罪責(zé)原則而失去刑罰的限制功能，即一味追求一般預(yù)防，容易產(chǎn)生國家恐怖主義；片面追求特殊預(yù)防，有可能基于矯正人格和預(yù)防再犯可能性之必要，導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)的結(jié)果。因此，報應(yīng)和預(yù)防綜合論應(yīng)運(yùn)而生，綜合理論又稱為折中理論或者并和理論，試圖取長補(bǔ)短，綜合出一套基本可行的理論。綜合理論就是“以刑罰的本質(zhì)為對犯罪的報應(yīng)，同時要求應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)刑罰諸種目的的學(xué)說?！盵2]

該說認(rèn)為報應(yīng)主義是刑罰的原因，同時認(rèn)為預(yù)防犯罪或者保護(hù)人民也是刑罰的目的。綜合理論調(diào)和了絕對主義和相對主義，融正義思想與預(yù)防目的于一體。雖然綜合論既兼顧刑罰本質(zhì)又包含預(yù)防目的，但報應(yīng)和預(yù)防如何協(xié)調(diào)以及何者為重，都存在問題。可以說，報應(yīng)和預(yù)防綜合論在以下幾個方面未能使刑罰的目的問題得到徹底、妥善的解決：一是報應(yīng)和預(yù)防兩者在刑罰目的中的地位如何？二是如果過分強(qiáng)調(diào)報應(yīng)主義，是否會忽略預(yù)防目的？三是過分重視預(yù)防目的是否會危及罪責(zé)衡平原則和刑罰的公正性？

二 人權(quán)視角下的刑罰目的

自從二戰(zhàn)之后，全世界的目光更加關(guān)注人的生命、自由、財產(chǎn)和基本權(quán)利的神圣不可侵犯性，這些內(nèi)容也成為現(xiàn)代法治的根本內(nèi)容。世界范圍的法學(xué)學(xué)者越來越關(guān)注人之為人的自由、權(quán)利和尊嚴(yán)。而我國也在2004年，將“國家尊重和保障人權(quán)”的條文寫入憲法。在保障人權(quán)的大旗下，不管是區(qū)分個人自由還是劃定國家權(quán)力的界限，以及犯罪圈的擴(kuò)展和縮小，法學(xué)學(xué)者都應(yīng)深刻銘記這一信條，即中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民的憲法根本。把憲法作為制定刑法和運(yùn)用刑法的根本指南，依據(jù)憲法來理解、制定和運(yùn)用刑法。將憲法精神融入到對刑法目的、刑罰目的的把握中去。“目的是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實(shí)際的動機(jī)。”[3]刑法即刑罰法，沒有刑罰則沒有刑法乃理所當(dāng)然。[4]刑罰的目的到底是什么呢？

刑罰首先是一種權(quán)力，是一種國家可以動員和平時期所有強(qiáng)制性力量（包括立法、司法、行政權(quán)中最具有強(qiáng)制性的措施，甚至作為國家武裝力量的武裝警察）來實(shí)現(xiàn)自己的意志的權(quán)力；刑罰又以剝奪或限制作為公民的生命、自由、財產(chǎn)政治權(quán)利等最基本的權(quán)益為主要內(nèi)容。刑罰的這兩個特點(diǎn)說明：刑罰代表著一種特殊的社會關(guān)系，即國家的刑罰權(quán)與公民的基本人權(quán)的關(guān)系，這種關(guān)系是整個刑法制度和刑法理論的基礎(chǔ)。國家在什么情況下（即刑罰權(quán)的限度）可以限制或剝奪以及用什么方式限制或剝奪公民包括生命在內(nèi)的基本人權(quán)，是全部刑法規(guī)范最核心的內(nèi)容。離開這個最核心的內(nèi)容，所有刑法和刑罰的基本內(nèi)容，都不可能得到正確理解。

我國著名刑法學(xué)家陳忠林認(rèn)為：保護(hù)公民個人的生命權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)、人格和名譽(yù)權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等不受犯罪侵害，也不受國家權(quán)力的任意擺布和侵犯，實(shí)際上就是保護(hù)每個公民的基本人權(quán)。保護(hù)國家安全、社會公共安全和經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，是保證人們能夠切實(shí)享有人權(quán)的基礎(chǔ)和前提。從人權(quán)的本意看，人權(quán)是每一個人作為“人”所應(yīng)該享有的權(quán)利。從人權(quán)實(shí)然角度而言，人權(quán)是人們在現(xiàn)實(shí)生活中所實(shí)際享有的權(quán)利，是一種受到法律所保障的權(quán)力。人權(quán)的核心意義是個人對于國家權(quán)力享有的權(quán)利。人權(quán)與國家權(quán)力的對應(yīng)關(guān)系表明：一方面，滿足人權(quán)要求是國家的主要責(zé)任和義務(wù)，國家必須采取必要的措施和手段，積極地保障和促進(jìn)人權(quán)的實(shí)現(xiàn)；另一方面，國家權(quán)力的行使必須以保障和促進(jìn)人權(quán)為目的、為限度、為范圍，國家權(quán)力必須遏制其自身具有的無限擴(kuò)張的本性，防止權(quán)力濫用而侵害人權(quán)。

根據(jù)以上陳忠林教授的觀點(diǎn)，刑罰設(shè)定的目的既是對犯罪人人權(quán)的限制，同時也是對國家刑罰權(quán)本身的限制。從刑罰權(quán)行使的對象來說，刑罰是對犯罪人的一種“惡”，用刑罰之“惡”來剝奪或限制犯罪人最基本的權(quán)力；從刑罰權(quán)行使的主體來說，一個國家和一個社會之所以設(shè)置刑罰權(quán)，根本原因在于保護(hù)全體公民的基本權(quán)利和維護(hù)社會的安定，是為了保護(hù)每一個公民的人權(quán)，才采取的一種“迫不得已”的選擇。其正當(dāng)化根據(jù)就是在于國家負(fù)有保護(hù)全體公民的基本人權(quán)和社會穩(wěn)定的職責(zé)，在西方，政府被稱為“守夜人”。正是基于這種“守夜人”的職責(zé)，國家才有資格享有對犯罪人運(yùn)用刑罰權(quán)懲罰的權(quán)力。這種“迫不得已”性（即國家保護(hù)人權(quán)職責(zé)所在）體現(xiàn)為：其一，刑法所調(diào)整的行為，必須是違反其他部門法規(guī)范的要求，并且其他部門法的制裁已經(jīng)不能有效地制止的行為；其二，對上述違反其他部門法的行為，如果不運(yùn)用刑法特有的制裁手段——刑罰進(jìn)行調(diào)整，相應(yīng)的法律制度就將從根本上受到威脅。因此，從保護(hù)代表全體社會成員福祉的國家法律制度而言，維護(hù)這種法律制度有效地運(yùn)行，才是國家被迫限制或剝奪公民包括生命在內(nèi)的最基本權(quán)利的唯一根據(jù)。國家的法律制度及其維護(hù)的社會價值與公民最基本人權(quán)之間的關(guān)系，是刑法的調(diào)整對象。對國家法律制度及其維護(hù)的社會價值的危害，是犯罪最根本的社會屬性；保護(hù)國家法律制度及其維護(hù)的社會價值免受犯罪的侵害，既是刑法的根本任務(wù)，也是刑法的根本功能；既是國家刑罰權(quán)的唯一根據(jù)，也是刑罰最根本的目的。[5]

根據(jù)陳教授提出的刑罰的根本目的之觀點(diǎn)，筆者提出自己對刑罰理論的一些想法：從保護(hù)代表全體社會成員福祉的國家法律制度而言，維護(hù)這種法律制度有效地運(yùn)行，才是國家被迫限制或剝奪公民包括生命在內(nèi)的最基本權(quán)利的唯一根據(jù)。保護(hù)國家法律制度及其維護(hù)的社會價值免受犯罪的侵害，既是刑法的根本任務(wù)，也是刑法的根本功能，也是刑罰最根本的目的。那么，基于此刑罰目的的刑罰正當(dāng)化之根據(jù)應(yīng)該是社會責(zé)任論，也即相當(dāng)于國家責(zé)任論，只是現(xiàn)在國家更多地被賦予了社會職能，稱之為社會責(zé)任論更為妥當(dāng)。此種社會責(zé)任論包括對全體公民人權(quán)保護(hù)的責(zé)任（當(dāng)然也包括對犯罪人人權(quán)保護(hù)的責(zé)任）。就社會責(zé)任論而言，其指向是雙向的，既指向國家刑罰權(quán)背后的受害人，同時也指向犯罪人，這樣就很好地解決長期困擾我們的刑罰目的理論問題，即報應(yīng)和預(yù)防都是單向性的、報應(yīng)和預(yù)防的二元論又不能很好地統(tǒng)一。我們基于保護(hù)國家法律制度及其維護(hù)的社會價值（全體公民的基本人權(quán)）免受犯罪的侵害的刑罰目的，對犯罪人進(jìn)行罪行相適應(yīng)的懲罰，既不是報應(yīng)也不是預(yù)防，而是對被害人和犯罪人的一種保護(hù)，但是卻達(dá)到了報應(yīng)和預(yù)防這“一石二鳥”的效應(yīng)（報應(yīng)和預(yù)防只是刑罰基于其目的所產(chǎn)生的輻射效應(yīng)）。同時也很好地說明了我們刑罰的目的不應(yīng)該是報應(yīng)目的（具有野蠻、血腥之鏡像）也不應(yīng)該是預(yù)防目的（雖有功利之效果，但難免給人以有失公正、缺乏對人作為目的性關(guān)懷之嫌疑）。陳教授這一刑罰目的的觀點(diǎn)具有正本清源的作用，同時也從根本上厘清了長期以來困擾數(shù)代刑法學(xué)人心頭的“斯芬克斯之謎”。

[1][德]羅克辛.德國刑法學(xué)(總論)[M].王世洲,譯.北京:法律出版社,2005.

[2][德]拉德布魯赫.法學(xué)導(dǎo)論[M].米建,譯.北京:中國大百科全書出版社,1997.

[3][美]博登海默.法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來,譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1999.

[4]陳興良.本體刑法學(xué)[M].北京:商務(wù)印書館,2005.

[5]陳忠林.刑法總論[M].北京:高等教育出版社,2007.

D924

A

1673-2219（2012）01-0127-03

2011―03―20

付其運(yùn)（1978－），男，安徽阜陽人，西南政法大學(xué)刑法專業(yè)2009級博士研究生，重慶市榮昌縣檢察院公訴科副科長。余萍（1974－），女，四川鄰水人，重慶涪陵區(qū)人民檢察院公訴科，法律碩士，研究方向?yàn)樾谭ㄅc刑事訴訟法。

（責(zé)任編校：周欣）