犯罪事實調(diào)查制度合法性溯源＊——一個政治學(xué)的闡釋

朱德宏

(蚌埠學(xué)院應(yīng)用法學(xué)研究所，安徽蚌埠233030)

現(xiàn)代國家學(xué)說和觀念認(rèn)為，國家是解決社會沖突的合法的暴力機構(gòu)，犯罪是社會沖突最劇烈的一種形態(tài)。迪爾凱姆認(rèn)為，犯罪是一種規(guī)則現(xiàn)象，任何社會都不可能不存在犯罪。犯罪是一種觸犯某些強有力的集體感情的行為，沒有理由可以說明從低級社會到文明社會的過程中，犯罪事實逐步減少。犯罪的社會整合功能也是社會進步的推力器。［1］為了維護意圖構(gòu)建的社會和政治秩序，國家必須對犯罪者實施懲罰，而懲罰的前提是國家通過正當(dāng)化的程序規(guī)則對犯罪事實進行調(diào)查，并達到“犯罪事實清楚”的程度。

犯罪事實調(diào)查制度是國家刑事追訴機關(guān)和人員遵循立法機關(guān)制定的程序規(guī)范而形成的正式規(guī)則與社會非正式規(guī)則及其兩者結(jié)合而構(gòu)成的制度。在人類的長期交往過程中形成的共享的思維或觀念，為人們之間的合作和信任提供了內(nèi)在的信念支持和情感依附，奠定國家犯罪事實調(diào)查制度政治合法性的基礎(chǔ)。從審判史角度看，犯罪事實調(diào)查制度的合法性標(biāo)志是實現(xiàn)立法者通過正式規(guī)則而意圖創(chuàng)制的國家正義和社會文化觀念通過非正式規(guī)則而自發(fā)形成的至善性社會正義。

一 國家正義——犯罪事實調(diào)查制度合法性之一

(一)國家責(zé)任

國家具有保障社會安全、秩序和正義的責(zé)任。國家維護安全，包括對外防御，免于本國公民受外國暴力之殘害，和對內(nèi)防止公民個體之間的相互侵害或殘害，在發(fā)生侵害或殘害后，國家為受害公民提供積極有效的權(quán)利保護。這一點要求國家壟斷暴力?！八饺塑婈牷蜃孕l(wèi)軍與市民社會的和平和安定，與國家所維持的法律和秩序都是不相容的?，F(xiàn)代國家運行中固有的暴力邏輯規(guī)定了它對暴力的壟斷?！保?］同時，國家應(yīng)維護良性和諧的社會生活秩序。和諧的秩序不僅是公民生活的自然生活環(huán)境，而且是公民美德得以實現(xiàn)的制度環(huán)境。國家有義務(wù)在安全與秩序中實現(xiàn)正義，包括國家正義和社會正義的實現(xiàn)，消除非正義事實狀態(tài)及其對公民意識的潛在反作用。與國家相聯(lián)系，正義理念可被賦予以下內(nèi)容，即主張:個體的基本權(quán)利(無論是何種權(quán)利)必須被保護和行使;在某一時期的實際條件下，這些權(quán)利的諸意蘊必須在國家和全球的層面上被訴求和實行。［3］國家通過不同制度的構(gòu)建或認(rèn)可，保障正義，同時體現(xiàn)國家維護和諧良性秩序和維護社會公平正義的政治責(zé)任。

第一，保護產(chǎn)權(quán)及保障經(jīng)濟財富增長。盧梭認(rèn)為國家天然地是保護公民的財產(chǎn)權(quán)利。人們建立國家，把自己置身于政府統(tǒng)治之下的重大的和主要的目的，是保護他們的生命、特權(quán)和地產(chǎn)等根據(jù)一般的名稱稱之為財產(chǎn)的東西。［4］77－78巴澤爾認(rèn)為，國家包括兩個部分:一群個體，一個疆域，國家的首要功能是保護人們的財產(chǎn)。法律制度的建立是保護供給的副產(chǎn)品。［5］219國家界定產(chǎn)權(quán)功能的目的是促使公民財產(chǎn)權(quán)利增長。產(chǎn)權(quán)的一個主要功能是導(dǎo)引人們實現(xiàn)將外部性較大地內(nèi)在化的激勵。［6］國家保護產(chǎn)權(quán)首先是個人產(chǎn)權(quán)，以此激勵社會財富的創(chuàng)造性增長。

第二，保障公民個人自由和安全。國家不僅有責(zé)任保障公民自然狀態(tài)和社會狀態(tài)的人身安全和自由，保障公民個體通過國家參與政治活動，實現(xiàn)個人目標(biāo)的政治活動的安全。對于權(quán)利遭受侵害的公民，國家有責(zé)任實施有效的壟斷性暴力，給予保護并處罰侵權(quán)者。任何人不得損害他人權(quán)利，損害個體的行為一旦發(fā)生，個體將得到適當(dāng)?shù)膰医M織的保護。日本學(xué)者福山認(rèn)為，國家靠常備的軍隊和警察維持和平，法庭保障個人所擁有的產(chǎn)權(quán)并解決爭端。［7］

第三，維護穩(wěn)定的政治秩序。國家是行使政治權(quán)力的工具，政治權(quán)力的表現(xiàn)首先作用于國家政治動員的能力。國家把政治的動力組織起來并使之形式化，通過結(jié)構(gòu)化的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)建立權(quán)力體系，包括界定公民憲法權(quán)利和憲法義務(wù)、正式制度和權(quán)限、組織原則和權(quán)力運行機制。國家超越于氏族組織的特征，是它建立了公共權(quán)力并憑借暴力維護公共權(quán)力的社會信用。所有的國家理論都認(rèn)為國家是通過內(nèi)部專門化分工和官僚階級的精心經(jīng)營而發(fā)展起來的。在戰(zhàn)爭中是軍事官僚;在貿(mào)易和灌溉中是經(jīng)濟官僚。但是，即使是軍事官僚政治，其首領(lǐng)行使達到國家水平的控制是基于占有生活資料而不是軍事實力。［8］134現(xiàn)代國家維護政治秩序穩(wěn)定的政治條件是財產(chǎn)和權(quán)利的正義分配，體現(xiàn)在國家有效地分配和保障反映公民財產(chǎn)權(quán)利現(xiàn)實狀況的公民政治文化權(quán)利。國家從一人之國到全民之國，是政治權(quán)力合法性進化的歷史后果。

(二)犯罪事實調(diào)查制度中的平等與自由

在社會組織結(jié)構(gòu)層面，柏拉圖把城邦組成人員等級化劃分為三個階層:統(tǒng)治者(rulers)、護衛(wèi)者(guardians)、勞 動 者 (husbandmen and craftsmen)。［9］近代社會契約國家學(xué)說創(chuàng)設(shè)了人人生而平等的政治理念，政治社會中的個人平等成為國家正義存在的政治形式之一。平等是專屬于人類精神狀態(tài)的一種理念性追求——動物之間只存在“弱肉強食”的自然法則而絕無平等可言。平等觀念貫穿著三個法則:平等知會是弱者發(fā)出的呼喚;被要求平等(均分物質(zhì)財富)的主體之間本無平等可言——平等主體之間原本只存在利益的爭奪和實力的較量;平等只能依靠一種超越平等主體的權(quán)威力量才能求得——這種力量一定比強者更強，且為弱者所擁戴、所推崇。［10］國家對本國所有的公民表示平等的關(guān)切，是政治社會至上的倫理美德——不僅包括財產(chǎn)權(quán)利，還包括生命、健康等人格權(quán)和人身自由、思想自由的政治權(quán)利。平等是政治弱者獲得與政治強者相互政治身份認(rèn)同、崇尚權(quán)力至善的政治符號。平等不僅要求每一個人在政治秩序中遵守政治規(guī)則，而且要求任何人都被他人平等地對待，每一個人遵守正義規(guī)范是他人普遍遵守正義規(guī)范的前提。

自由是平等的同生物。平等必須以自由為實現(xiàn)條件。柏林曾將自由分為積極自由和消極自由，把政治自由看做是消極自由。人類從誕生時就有著追求自由的自然本性，如同追求平等。自由從史前人類進化到現(xiàn)代社會，無時不是在與社會的強權(quán)或國家的強權(quán)發(fā)生爭斗而謀求平等的政治秩序。政治秩序(political order)可表示為通過法律系統(tǒng)和政府“自上而下”地強制實施的社會控制。這個意義上的秩序，是與紀(jì)律、管制及權(quán)威等觀念相聯(lián)系的。［11］羅爾斯認(rèn)為，某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越。因此，正義否認(rèn)為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正當(dāng)?shù)模怀姓J(rèn)許多人享受的較大利益能綽綽有余地補償強加于少數(shù)人的犧牲。所以，在一個正義的社會里，平等的公民自由是確定不移的，由正義所保障的權(quán)利決不受制于政治的交易或社會利益的權(quán)衡。允許人們默認(rèn)一種有錯誤的理論的唯一前提是尚無一種較好的理論，同樣，使人們?nèi)淌芤环N不正義，只能是在需要用它來避免另一種更大的不正義的情況下才有可能。

犯罪是對政治秩序和自然秩序的侵犯。國家以超越社會的身份調(diào)查犯罪事實，需以保障公民平等和法律下的自由為條件，由此而形成的制度事實才是正義的。

(三)犯罪事實調(diào)查制度實現(xiàn)國家正義的途徑

國家正義的實現(xiàn)途徑有三個充要條件，即正義的法律、合適的分權(quán)和正義的意識形態(tài)。

1．良法。洛克從人的自然理性出發(fā)，認(rèn)為:“法律按其真正的含義而言，與其說是限制還不如說是指導(dǎo)一個自由而有智慧的人去追求他的正當(dāng)利益?！谝磺心軌蚪邮芊芍涞娜祟惖臓顟B(tài)中，哪里沒有法律，哪里就沒有自由”。［4］35－36亞里士多德討論了國家(城邦)正義的實現(xiàn)途徑，即法治，“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”，“法律是最優(yōu)良的統(tǒng)治者”，“法治應(yīng)包含兩重意義:已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律。”［12］“法律獲得普遍的服從”也就是法律至上，統(tǒng)治者也必須服從法律。良法的標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)為三個方面:在法的內(nèi)容方面，必須合乎調(diào)整對象自身的規(guī)律;在法的價值方面，良法必須符合正義并促進社會成員的公共利益;在法的形式方面，良法必須具有形式科學(xué)性。［13］犯罪事實調(diào)查制度是刑事程序規(guī)制下的國家行為，程序正義是立法至善的追求。

2．分權(quán)。有法律的存在并非有法治。平衡的政體是實現(xiàn)法治的必然條件。孟德斯鳩在論述國家三權(quán)分立的政治原則時設(shè)計由人民集體掌握立法權(quán)力，秉承政治寬和的精神，制定臨時或永久的法律，修正或廢止已制定的法律，并闡述了司法權(quán)的作用:“歐洲大多數(shù)王國是政體寬和的，因為享有前兩種權(quán)力(立法權(quán)和行政權(quán))的國王把第三種權(quán)力(司法權(quán))留給他的臣民去行使?！薄霸趤喼?，權(quán)力總是專制的，在那個地方的一切歷史中，是連一段表現(xiàn)自由精神的記錄都不可能找到;那里除了極端的奴役以外，永遠看不到其它任何東西?！保?4］巴澤爾根據(jù)“法治政權(quán)”即委托人控制了保護組織的政權(quán)理論，認(rèn)為，不論采取什么方式、體制和形式，只要能夠真正地控制國家權(quán)力不濫用，不損害和侵犯人們的利益的國家才是法治國家，在法治政權(quán)下，人們形成了集體行動機制或采取其他一些措施約束和控制了國家。［5］37

政治國家的分權(quán)理論并非一定是三權(quán)分立，但是司法權(quán)必須由專門機構(gòu)行使且具有獨立于任何政黨、社會團體和個人的政治制度保障，是犯罪事實調(diào)查制度得以實現(xiàn)國家正義的必要條件。

3．意識形態(tài)文化觀念。在早期國家社會中，意識形態(tài)權(quán)力基礎(chǔ)的起源，可能是對宗教的或?qū)γ癖娪^念上的超自然象征物的控制。這種控制可用來威嚇民眾或向他們預(yù)言各種各樣宗教的或超自然的懲罰，還可以用來操縱社會意識形態(tài)的變化。［8］162充滿自由、平等精神的正義的意識形態(tài)可以使國家權(quán)力合法化，并且可以預(yù)防權(quán)力分立而產(chǎn)生的權(quán)力分化或異化。權(quán)力的財富分配威嚴(yán)是民眾服從的有力的保證，卻不是治理社會、調(diào)控社會秩序的有效措施。法律的有效實施仍需意識形態(tài)整合權(quán)力和實施法律的文化力量和價值功能。家庭和教育會灌輸給人們一種價值觀念，使每個人的個人行為受一整套習(xí)慣、準(zhǔn)則和行為規(guī)范的協(xié)調(diào)。意識形態(tài)是一種行為方式，使個人和團體行為理性化。意識形態(tài)是一種被世界觀導(dǎo)引的節(jié)約機制，不可避免地與個人在觀察世界時對公正所持的道德、倫理評價相互交織在一起。一旦人們發(fā)現(xiàn)其經(jīng)驗與他不服，人們就會改變其意識形態(tài)。［15］先進的意識形態(tài)文化觀念對于犯罪事實調(diào)查制度的實踐績效具有統(tǒng)合性作用，可以避免國家刑事追訴機關(guān)濫用法律賦予的自由裁量權(quán)，非法侵害公民的合法權(quán)利。

犯罪事實調(diào)查制度形成的刑事程序法治，實現(xiàn)國家正義，不僅依賴于完備的法律文本及其靜態(tài)制度體系，而且依賴于立法的良善、制度化的司法獨立以及正義的意識形態(tài)的文化觀念。

二 社會正義——犯罪事實調(diào)查制度合法性之二

(一)社會正義涵義

社會正義的涵義是伴隨著國家與社會的分離而產(chǎn)生的市民社會的正義理論和人權(quán)觀念而產(chǎn)生的。社會正義理論和人權(quán)觀念具有天然的聯(lián)系，意在否定國家吞噬社會、抹殺個人人格獨立的國家正義理論。社會契約思想促生了市民社會的生成。市民社會充滿著經(jīng)濟市場化、契約平等、多元化意識形態(tài)等，完善的市民社會結(jié)構(gòu)是社會主體的個體自由得以張揚的社會條件。同時，人權(quán)作為一種實踐狀態(tài)，具有雙重意義。近代憲法理論認(rèn)為，自由權(quán)利是國家不應(yīng)干預(yù)的主體的公共權(quán)利。且在這種反權(quán)力范圍內(nèi)，宗教自由、言論自由和個人(英國1679年頒布的人身保護法的基本權(quán)利:保護不受任意逮捕)是最重要的自由權(quán)利。［16］人權(quán)觀念注入政治活動，使得國家權(quán)力政治進入公民權(quán)利政治，從社會結(jié)構(gòu)形態(tài)和政治權(quán)力制度載體方面根本上變革了傳統(tǒng)社會的權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系模型。現(xiàn)代的任何一種正義理論的核心要素是對公民的基本權(quán)利的說明，這就包括各種各樣的具體自由如遷徙自由和言論自由的權(quán)利。社會正義的要求本身就把基本自由的一個廣泛的領(lǐng)域包含進去了。［17］穆勒總結(jié)說:“一部社會改良的歷史，就是一系列的社會變遷，在這一系列的變遷中，曾經(jīng)被認(rèn)為是社會存在的基本必需品的風(fēng)習(xí)或制度，一個接一個地不斷轉(zhuǎn)變成了人人唾棄的非正義的殘暴的東西。以前奴隸與自由人、貴族與農(nóng)奴、貴族與平民的區(qū)別曾經(jīng)是如此，現(xiàn)在由膚色、種族和性別歧視構(gòu)成的貴族政治也將如此，而且在某種程度上已經(jīng)是如此了?！保?8］64現(xiàn)代國家的犯罪事實調(diào)查制度以實現(xiàn)自由、平等的社會正義為核心價值觀念，在壟斷國家強制性刑事追懲權(quán)時，人權(quán)保障和公民權(quán)利實踐化，成為制度構(gòu)筑的至善正義。

(二)社會正義的群體權(quán)利特征

社會正義主體性問題首先是社會群體和個人的差異。社群主義者認(rèn)為，社群是一個擁有某種共同的價值、規(guī)范和目標(biāo)的實體，其每個成員都把共同的目標(biāo)當(dāng)作其自己的目標(biāo)。社群是一個整體個人都是主體的成員，擁有一種成員資格。社群有許多向度，如地理的、文化的和種族的。［19］對于西方社會中以自我為中心、無節(jié)制、貪婪、脫離社群等一切現(xiàn)象等問題，社群主義提供一個解決諸些問題的道德基礎(chǔ)。［20］社群主義者贊同社會整體正義觀念，認(rèn)為政治合理性是建立在每個社群內(nèi)最深處的共識之上的。但什么程度的共識是“深處”的，爭議很大，是民族歷史的還是個人信念的，或是社群的道德信念和直覺，并沒有準(zhǔn)確的概念界定。功利主義者是最大的社群主義者，“最大多數(shù)人最大的幸福”的功利思想突出了社會整體正義的思維?！罢x其實是一類道德規(guī)則的名稱，這類道德規(guī)則就人類福利的基本要素而言要比其他任何生活指導(dǎo)規(guī)則具有更加密切的關(guān)系，因此具有更加的絕對的義務(wù)性。而那個被我們發(fā)現(xiàn)構(gòu)成了正義觀念之本質(zhì)的概念，即個人權(quán)利的概念，則蘊含并證明了這種更具約束力的義務(wù)?！保?8］60穆勒承認(rèn)正義的本質(zhì)是個人權(quán)利，但是正義的目的是賦予個人更加絕對的義務(wù)，即服從最大多數(shù)人幸福需要的義務(wù)。即使是新自由主義者也認(rèn)為，個人自由和權(quán)利只有在民權(quán)和政治自由的社會整體性環(huán)境中才能得以行使。

權(quán)利的政治化程序是公民個體權(quán)利獲得政治和文化認(rèn)同的正當(dāng)化過程。在社會正義的理論涵義中，包含公民個體正義觀念的社會群體的正義觀念具有優(yōu)先于國家正義的權(quán)利原則。要達至社會正義，我們必須具有公民以跨越邊界的方式被當(dāng)做平等者來對待這樣的政治社群，任何法律制度和公共政策應(yīng)適合于滿足每個公民的物質(zhì)和精神基本需求，包括各種政治權(quán)利、經(jīng)濟權(quán)利和文化權(quán)利的需求。龐德把利益分為個人利益、公共利益和社會利益。三類利益中，以社會利益為最重要的利益。［21］龐德強調(diào)，社會利益是包含著個人生活利益的社會正義中的群體正義。

犯罪事實調(diào)查制度是維護社會群體道德情感與秩序利益的需要而顯存的制度。社會群體的共同信念的社會正義應(yīng)在該項制度中獲得承認(rèn)并實施。

(三)社會正義的個體權(quán)利特征

根據(jù)“社會正義”論的邏輯，政府可以采用如美德、平等、需求等許多分配原則，以實現(xiàn)“社會正義”。哈耶克以方法論個人主義和自生自發(fā)的自由秩序原理為基點，對分配正義的“社會正義”表示反駁:“社會正義”是正義觀念被濫用的結(jié)果，而且是與正義本身相對立的，自由主義與社會主義在價值觀上的一個重要區(qū)別就是“正義”與“社會正義”的區(qū)別。［22］121“個人或群體的地位越是變得依附于政府的行動，他們就越會堅持要求政府去實現(xiàn)某種可以得到他們認(rèn)可的正義分配方案;而政府越是竭盡全力去實現(xiàn)某種前設(shè)的可欲的分配模式，它們也就越是會把不同的個人和群體的地位置于它們的掌控之中。只要人們對‘社會正義’的這種篤信支配了政治行動，那么這個過程就必定會以一種漸進的方式越來越趨近于一種全權(quán)性體制?！保?2］124哈耶克批判“社會正義”是“徹頭徹尾且毫無意義的胡言”。［22］139哈耶克誤將社會正義等同于國家正義，并因此否認(rèn)社會正義的“正義性”。把國家視為超越甚至替代群體權(quán)利觀念的政治實體。社會正義中的社群利益與國家正義中的超越社會的“公共利益”具有本質(zhì)的不同。

社會正義的個體權(quán)利觀念和人權(quán)觀念已經(jīng)成為國際社會確認(rèn)的社會正義的本質(zhì)精神?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9條規(guī)定了人身自由及逮捕程序，對于限制國家行為具有國際性約束意義。該條規(guī)定:任何人不得加以任意逮捕或拘禁，除非依照法律所確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由。任何被逮捕的人都有權(quán)要求迅速被帶至審判官面前，并有權(quán)對非法限制人身自由的官方行為提出訴訟。任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者，有得到賠償?shù)臋?quán)利。其第14條(接受公正裁判之權(quán)利)之一規(guī)定:所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定對任何人提出的任何刑事指控或確定他在一件訴訟案中的權(quán)利和義務(wù)時，人人有資格由一個依法設(shè)立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際盟約任擇議定書》確認(rèn)，聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會依照本議定書所定辦法，接受并審查個人聲稱因盟約所載任何權(quán)利遭受侵害而為受害人的來文。凡聲稱其在盟約規(guī)定下的任何權(quán)利遭受侵害的個人，如對可以運用的國內(nèi)補救辦法，悉已援用無遺，得向委員會書面提出申請，由委員會審查?！督?jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》宣言“對人類家庭所有成員的固有尊嚴(yán)及其平等的和不移的權(quán)利的承認(rèn)，乃是世界自由、正義與和平的基礎(chǔ)”，“確認(rèn)這些權(quán)利是源于人身的固有尊嚴(yán)”。人身權(quán)利是政治權(quán)利和政治自由中必要且是首要的權(quán)利。社會正義的個體權(quán)利維護著國家政治秩序和社會安全:“如果公民們相信制度或社會運作方式是正義或公平的，他們便能夠并愿意履行自己在其中的責(zé)任，只要他們確信別人也會履行這一責(zé)任?！保?3］

犯罪事實調(diào)查制度關(guān)系著每一個涉訟公民的生命、財產(chǎn)、名譽等權(quán)利和自由。個人主義的自由主義是該制度合法性存在的主體內(nèi)容。因此，社會正義中的個體正義能否實現(xiàn)，是犯罪事實調(diào)查制度應(yīng)該關(guān)注的核心。

我國2013年1月1日生效實施的《刑事訴訟法》將“尊重和保障人權(quán)”作為刑事訴訟法的任務(wù)之一，明確立法宗旨。實現(xiàn)國家正義和社會正義，是犯罪事實調(diào)查制度正當(dāng)化的法治內(nèi)涵。犯罪事實調(diào)查制度反映了國家權(quán)力與公民個人權(quán)利對比關(guān)系，其人權(quán)保障是刑事訴訟程序正義的檢驗性標(biāo)示。“在實行法治并以尊重和保障人權(quán)為價值理念的社會中，立法的目的在于保障人的基本人權(quán)，利益的整合也必須以人權(quán)保障為依據(jù)和原則?！保?4］因此，查明犯罪事實，懲罰犯罪，保障人權(quán)，維護公正和平的社會秩序，實現(xiàn)國家正義和社會正義，是犯罪事實調(diào)查制度政治合法性互相關(guān)聯(lián)的內(nèi)涵要素。

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