商業(yè)間諜行為之入罪芻議

張一獻

(華東政法大學 刑事司法學院，上海 200042)

隨著經(jīng)濟全球化的深入，市場競爭日趨激烈，商業(yè)秘密對于企業(yè)生存發(fā)展和國家經(jīng)濟安全的重要性與日俱增。在激烈的商業(yè)競爭中，各類刺探商業(yè)秘密的間諜行為屢見不鮮，造成的損失巨大。為此，各國都重視對商業(yè)秘密的刑事立法保護，但我國當前保護商業(yè)秘密的刑事立法明顯滯后于現(xiàn)實需要,對為境外利益而刺探涉及企業(yè)生存和國家經(jīng)濟利益的間諜行為應(yīng)對不足，刑法可將其設(shè)置為商業(yè)間諜罪，納入刑法的調(diào)整范圍。

一、現(xiàn)實之痛：商業(yè)間諜行為的社會危害

根據(jù)一項調(diào)查，在《財富》雜志前100名的企業(yè)中，平均每家企業(yè)每年因被刺探商業(yè)秘密而遭受的損失高達450億美元，每家企業(yè)一年發(fā)生經(jīng)濟損失超過50萬美元的商業(yè)間諜案件就達2.45起。在我國，如宣紙制造工藝泄密、景德鎮(zhèn)制瓷技術(shù)被盜案件和著名的“力拓案”，都使企業(yè)和國家利益損失慘重。據(jù)統(tǒng)計，1998 年至2007年全國侵犯商業(yè)秘密犯罪立案999 起，涉案總金額高達18.8 億元，占全部侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件涉案總價值的29%。[1]同時，商業(yè)間諜行為產(chǎn)生的危害結(jié)果是廣泛的：一是產(chǎn)生巨額經(jīng)濟損失和企業(yè)生存危機；二是破壞市場經(jīng)濟秩序，妨礙市場經(jīng)濟的有效運行；三是阻礙技術(shù)進步和創(chuàng)新能力提升；四是誘發(fā)公職人員和企業(yè)管理人員腐??；五是嚴重危及國家經(jīng)濟安全和核心利益。[2]令人遺憾的是，由于我國侵犯商業(yè)秘密罪要求具備“給權(quán)利人造成重大損失”和“造成特別嚴重后果”的結(jié)果要件，因而對為境外利益而刺探商業(yè)秘密的間諜行為，雖然嚴重危及企業(yè)和國家利益，但因未造成現(xiàn)實的危害結(jié)果，刑法難以進行規(guī)制，在司法實踐中飽受批評。

二、立法之殤：我國侵犯商業(yè)秘密罪的立法缺陷

我國侵犯商業(yè)秘密罪在立法上存在不足，主要體現(xiàn)在下列方面：

第一，我國將侵犯商業(yè)秘密罪定為結(jié)果犯，但對“造成嚴重損失”和“造成特別嚴重后果”無明確界定，導致定罪環(huán)節(jié)彈性大。上述兩者是區(qū)分罪與非罪的必備條件，將此作為該罪的構(gòu)成要件，存在明顯的缺陷。司法實踐中，侵犯商業(yè)秘密所產(chǎn)生的危害并非立竿見影，行為人非法取得他人商業(yè)秘密后，將其轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的利益需要一定時間，但此時該行為產(chǎn)生的潛在或?qū)嶋H的危害卻是存在的、迫切的。此行為一旦成功，獲利或造成的損失難以估計，事后再運用刑法規(guī)制為時已晚，對造成的損失更是難以彌補。尤其是為國外刺探商業(yè)秘密的間諜行為，更是對國家經(jīng)濟安全和經(jīng)濟秩序形成了嚴重威脅，但由于未發(fā)生現(xiàn)實危害結(jié)果，只能以《反不當競爭法》進行處罰，刑法對于此類間諜行為反應(yīng)明顯滯后，對商業(yè)秘密的保護不力。

第二，罪名設(shè)置過于簡單籠統(tǒng)。同發(fā)達國家相比，我國刑法在侵犯商業(yè)秘密罪客觀行為方式上并無明顯差別，都包括了盜竊、威脅、利用等手段。但是發(fā)達國家在罪名設(shè)置上，根據(jù)侵犯商業(yè)秘密的手段不同，在一個類罪名下又設(shè)置若干具體的罪名，“經(jīng)濟間諜罪”就是其中之一。就本罪而言，手段、主體和侵害對象的不同所反應(yīng)的社會危害性是有明顯差異的。我國采用單一罪名的方式，忽視了由于不同主體、不同手段和不同的具體犯罪對象所產(chǎn)生社會危害性的差異，設(shè)置了相同的法定刑，刑罰設(shè)置上缺乏梯度，有悖于罪責刑相適應(yīng)原則。

第三，對于侵害商業(yè)秘密罪的刑事處罰種類較少。我國刑法中侵犯商業(yè)秘密罪的刑事處罰只有自由刑和罰金刑，缺少針對性的刑罰措施，不能很好地抑制此類犯罪的發(fā)生。在控制人類行為中，機會比社會目標具有更大的作用。[3]就侵犯商業(yè)秘密犯罪而言，永久或暫時地剝奪、限制其從事商業(yè)活動的某項資格，可以提高其犯罪的成本，有效地抑制其接觸商業(yè)秘密的機會，達到預(yù)防其再次犯罪的目的，有利于刑罰目的的實現(xiàn)。

第四，沒有設(shè)置專門條款處罰為國外利益而侵犯商業(yè)秘密的行為，立法滯后于司法實踐的需要。為境外組織或個人刺探商業(yè)秘密所產(chǎn)生的社會危害性極為巨大，但刑法只規(guī)定了“侵犯商業(yè)秘密罪”，在處理似于力拓案的商業(yè)間諜行為時，依此罪名定罪處罰顯然難以有效打擊侵犯商業(yè)間諜行為和保護本國利益，不符合其在刑法上的否定性評價。

三、應(yīng)對之策：借鑒國外立法經(jīng)驗，增設(shè)商業(yè)間諜罪

(一)國外保護商業(yè)秘密罪的立法借鑒

國外保護商業(yè)秘密刑事立法許多方面和我國都有所區(qū)別，尤其是德、美等發(fā)達國家，其侵犯商業(yè)秘密的刑事立法是比較完善的，在諸多地方都有值得我們學習之處，對我國設(shè)立商業(yè)間諜罪時提供了借鑒參考。

德國保護商業(yè)秘密的立法是極為嚴厲和繁瑣的，其詳細列舉若干罪名：一是非法披露因雇傭關(guān)系獲知的商業(yè)秘密罪；二是非法獲取或保存商業(yè)秘密罪；三是非法披露或使用以不正當手段獲取的商業(yè)秘密罪；四是擅自利用或披露因商業(yè)交易關(guān)系獲取的商業(yè)秘密樣品資料罪；五是引誘他人侵犯商業(yè)秘密罪。[4]3-5

美國是對侵犯商業(yè)秘密的理論研究最為深入的國家，其頒布了一系列法律保護商業(yè)秘密，其中《反經(jīng)濟間諜法》是專門適用于保護商業(yè)秘密的法律，它主要規(guī)定了經(jīng)濟間諜罪和侵犯商業(yè)秘密罪兩個罪名。這兩個罪名的區(qū)別主要體現(xiàn)在犯罪目的和行為表現(xiàn)形式。在犯罪目的方面，前者是為了外國利益，后者是為了自己或第三人的利益(行為方式相同時，前者之處罰明顯重于后者)。在行為表現(xiàn)方式上，不僅打擊刺探、竊取商業(yè)秘密的行為，也嚴懲被動接受商業(yè)秘密者；不僅懲罰實行行為，也懲罰預(yù)備行為和共謀行為；不僅處罰自然人犯罪，也處罰組織犯罪。[4]6-7由此可見，美國在刑事立法上是極為完善的，處罰力度也是極為嚴厲的，這些都表明了其保護本國商業(yè)秘密，打擊商業(yè)間諜行為的決心和力度。

奧地利刑法中保護商業(yè)秘密的規(guī)定和美國近似。奧地利刑法典第122條第1款規(guī)定：“對依法令或官署之委任從事監(jiān)督、檢查或調(diào)查時，獲悉或接觸之商業(yè)秘密或產(chǎn)業(yè)秘密加以泄漏或利用者，處6個月以下自由刑或360單位以下日額金的罰金刑。”其第2款則規(guī)定：“意圖為自己或他人得財產(chǎn)上利益或意圖加不利于他人而為者，處1年以下自由刑或360單位以下日額金的罰金刑?！蓖瑫r該法第123條、124條還分別規(guī)定了刺探商業(yè)或產(chǎn)業(yè)秘密罪和為外國刺探商業(yè)或產(chǎn)業(yè)秘密罪。[5]

(二)增設(shè)商業(yè)間諜罪

筆者主張在借鑒發(fā)達國家立法經(jīng)驗，將為境外刺探商業(yè)秘密的間諜行為刑罰化，設(shè)置為商業(yè)間諜罪。但在設(shè)置此罪名時，應(yīng)考慮以下因素：第一，在犯罪對象方面，為強化對商業(yè)秘密的保護力度，在刑事立法時可參考TRIPS的規(guī)定, 只要具備新穎性、價值性和保密性的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，都定為商業(yè)秘密。第二，在本罪既遂方面，為了排除結(jié)果犯的弊端，嚴厲打擊商業(yè)間諜行為，維護本國利益，將本罪定為行為犯。第三，在客觀行為上，應(yīng)覆蓋經(jīng)濟間諜行為的預(yù)備、實施、傳輸和利用階段。不僅打擊預(yù)備行為和實行行為，也嚴懲明知為間諜行為所獲取的商業(yè)秘密而傳輸或利用的行為。第四，本罪主觀上為故意，包括直接故意和間接故意，排除過失犯罪。第五，在刑罰設(shè)置上，增設(shè)資格刑，擴大罰金刑的比例，形成以罰金刑為主、自由刑為輔的刑罰體系。[6]并采用“倍比罰金”和“限額罰金”相結(jié)合的模式。

綜上，擬定我國商業(yè)間諜罪法條：

明知商業(yè)秘密可能被用于境外組織或個人，有下列行為之一的，情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑或拘役，并處或者單處犯罪獲利或者侵權(quán)損失一倍以上三倍以下罰金；造成重大損失或有其他嚴重結(jié)果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處犯罪獲利或者侵權(quán)損失一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：

(1)以盜竊、欺騙、脅迫或者其他方法獲取他人商業(yè)秘密的；

(2)以郵寄、攜帶或者其他方法傳輸前款所列商業(yè)秘密的；

(3)明知系上述非法手段所獲取的商業(yè)秘密，獲取、買賣、披露或者其他未經(jīng)許可而使用的；

被判處三年以下有期徒刑的刑罰的,二十年內(nèi)禁止從事與所侵犯商業(yè)秘密相關(guān)業(yè)務(wù)；被判處三年以上有期徒刑的，終身禁止從事與所侵犯商業(yè)秘密相關(guān)的業(yè)務(wù)。

單位犯本罪的,對單位處獲利或者侵權(quán)損失一倍以上五倍以下罰金；造成重大損失或有其他嚴重結(jié)果的，對單位處獲利或者侵權(quán)損失一倍以上十倍以下罰金；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本罪前款規(guī)定處罰。

四、入罪之理：刑法理論和實踐的需要

(一)符合風險社會刑事立法的理念

風險社會理論由德國社會學家貝克所創(chuàng)立，其基本觀點為：人類面臨著威脅其生存的由社會所制造的風險；隨著全球化趨勢的增強，未來的不確定性與全球化趨勢結(jié)合在一起；社會的中心將是現(xiàn)代化所帶來的風險與后果；在風險社會里，個體感知、家庭生活，社會角色、民族認同以及民主政治等都被風險化了，一切個體存在的方式就是風險生存；在風險社會里，兩種不同的分配邏輯，即當代的風險分配邏輯和傳統(tǒng)的物品分配邏輯共同運行并交織在一起。[7]與傳統(tǒng)風險相比，風險社會中的風險在本質(zhì)、影響范圍和展現(xiàn)方式上都有著明顯的不同，它具有難以感知、難以估算和風險的擴張性的特點。因而在風險社會中的，風險一旦產(chǎn)生，其造成的社會危害將十分巨大。但傳統(tǒng)刑法為責任刑法，強調(diào)刑法調(diào)整范圍和刑罰發(fā)動的克制性，重視對公民自由和人權(quán)的保障。傳統(tǒng)的罪責刑法觀認為只有在應(yīng)受處罰的行為對法益造成損害結(jié)果時作出反應(yīng)才是適當?shù)?這顯然是一種事后應(yīng)對,無法滿足風險社會人們對安全價值的需要。[8]此時，傳統(tǒng)的刑法觀保障人權(quán)自由有力，但應(yīng)對涉及企業(yè)生存與國家經(jīng)濟安全的商業(yè)間諜行為產(chǎn)生的風險就明顯不足。其原因也是明顯的：

一是由于傳統(tǒng)刑法是以法益受到侵害和責任作為歸責的前提條件，只有行為對法益造成了實害結(jié)果后，刑法才進行調(diào)整，過于注重事后應(yīng)對。但風險社會中的風險包含著難以預(yù)測的危害后果，損失一旦造成將難以彌補。為了境外利益而刺探商業(yè)秘密為，尤其是刺探的商業(yè)秘密涉及本國企業(yè)的核心競爭力和生存，將嚴重危及到國家經(jīng)濟利益和安全，此種刺探行為便符合風險社會中的風險范疇。間諜行為一旦得逞，其產(chǎn)生危害的深度和范圍都極其巨大，責任刑法對此規(guī)制就顯得被動和不足。

二是由于傳統(tǒng)刑法對法益的解釋的局限性，使得事后在追究責任上存在明顯的漏洞和障礙。傳統(tǒng)刑法將犯罪認定為對法益的侵害，將法益界定為一種個人化、物質(zhì)化和實害化的危害結(jié)果。但風險社會中的風險與傳統(tǒng)刑法中侵害法益的風險有明顯區(qū)別，它具有難以預(yù)測性，在持續(xù)的時間和空間上都是難以預(yù)料的，并非一種個人的、物質(zhì)化的危害結(jié)果，常超越了人們認識和控制的范圍，此時對這類危險行為歸責就缺乏法律依據(jù)。而依據(jù)風險社會理論，責任刑法將向安全刑法轉(zhuǎn)變，一旦某種行為有高度侵害法益的危險時，對社會共同的安全和秩序造成了嚴重威脅，應(yīng)由刑法進行調(diào)整和預(yù)防?，F(xiàn)實中，為境外利益而刺探商業(yè)秘密的間諜行為一旦得逞，危害巨大，輕則威脅本國企業(yè)生存發(fā)展，重則損害國家核心利益和經(jīng)濟安全，事后難以彌補，懲處上更是困難重重，因此它屬于風險社會中的危險范疇，理應(yīng)將其納入刑法范圍內(nèi)規(guī)制，作為危險犯或行為犯處理，最大限度地保護企業(yè)利益和國家經(jīng)濟安全。

(二)有利于刑法結(jié)構(gòu)向“嚴而不厲”轉(zhuǎn)變

“嚴而不厲”是相對于“厲而不嚴”而言，屬于兩種刑法結(jié)構(gòu)類型，它由儲槐植教授提出，其基本內(nèi)涵是指犯罪圈的大小和刑罰輕重的不同比例和組合，他認為我國目前刑法結(jié)構(gòu)屬于“厲而不嚴”。個人認為，當前侵犯商業(yè)秘密罪某種程度上有著“嚴而不厲”的特點：第一，刑罰種類單一，僅有罰金刑和自由刑。侵犯商業(yè)秘密犯罪中，自由刑和罰金刑并不能全面地限制、剝奪其再犯機會，為牟取商業(yè)秘密帶來的利益，犯罪分子不惜鋌而走險。第二，本罪的法定刑最高可判處七年有期徒刑，并處罰金。這比德國、日本等國的最高法定刑都重，刑事處罰相對而言較為嚴厲。第三，刑法將其定為結(jié)果犯，這種以結(jié)果為本位的立法理念，不能滿足保護商業(yè)秘密的現(xiàn)實需要。傳統(tǒng)的犯罪標準以結(jié)果為本位，只有出現(xiàn)了法定的危害結(jié)果，才可以追究行為人的刑事責任。這種立法模式僅立足于事后的懲罰，忽視了事前的防范，因而必將影響對犯罪的控制效果。[9]儲槐植教授認為變我國“厲而不嚴”的刑法結(jié)構(gòu)為“嚴而不厲”，應(yīng)從以下幾個方面著手：一是刑事立法模式由結(jié)果本位轉(zhuǎn)向行為本位；二是犯罪行為形式在作為和不作為之外增加持有型犯罪；三是犯罪原因行為犯罪化；四是嚴密懲治有組織犯罪刑事法網(wǎng)，必要時應(yīng)突破傳統(tǒng)的個人責任、行為人責任而實行團體責任、行為人群責任以對付組織起來的犯罪勢力。[10]據(jù)此，將刺探商業(yè)秘密的間諜行為以行為犯論處，轉(zhuǎn)向以行為本位的立法模式，并依照實施主體、行為手段和侵害對象的不同用刑法予以調(diào)整，在量刑上根據(jù)不同情節(jié)和手段進行細化，嚴格區(qū)分其社會危害性，配置科學合理、有層次的刑罰，打擊單位侵犯商業(yè)秘密的行為，適度擴大侵犯商業(yè)秘密罪范圍，強化對商業(yè)秘密的刑法保護，有利于刑法結(jié)構(gòu)從“嚴而不厲”轉(zhuǎn)向“厲而不嚴”。

(三)符合知識產(chǎn)權(quán)刑事立法“及時、謙抑、協(xié)調(diào)”的原則

將為境外利益而刺探商業(yè)秘密的行為列為經(jīng)濟間諜罪，遵循知識產(chǎn)權(quán)犯罪立法“及時、協(xié)調(diào)、謙抑”[11]的基本原則。首先，將為境外利益而刺探商業(yè)秘密的間諜行為入罪符合“及時保護”的原則。一個違法行為的社會危害性不是一成不變的，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，可能變得嚴重，對此刑法要做出適當反應(yīng)。這種反應(yīng)的表現(xiàn)形式有“廢”、“改”和“立”但中。其中“立”就是將一個行為的危害性在刑法上作出評價，通過立法將其納入刑法范圍調(diào)整。在經(jīng)濟全球化的今天，商業(yè)秘密對于企業(yè)的生存發(fā)展和國家的經(jīng)濟安全愈發(fā)重要，這種依據(jù)刺探商業(yè)秘密行為的社會危害性變化而將其納入刑法調(diào)整范圍的立法修改，符合及時保護的原則。其次，此舉符合協(xié)調(diào)保護原則。協(xié)調(diào)保護包括了諸法之間的協(xié)調(diào)、罪刑結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)和刑種配置的協(xié)調(diào)。將刺探商業(yè)秘密行為入罪，依據(jù)具體行為方式、主觀惡性，犯罪主體的差異合理設(shè)置法定刑，并配置相應(yīng)的刑種，形成完善、科學的立法體系，對于司法實踐中法律運用有著積極地意義。正如趙秉志教授所言：掌握和運用好立法條文的結(jié)構(gòu)技術(shù)，能夠使刑事立法對犯罪的罪名、罪狀和法定刑的規(guī)定更加準確清晰。[12]再次，此舉符合謙抑保護原則。刑法謙抑性包刑罰的經(jīng)濟性、刑法的最后性、刑法的有限性和刑法的寬容性。[13]刑法作為法律對人的行為的最嚴厲反應(yīng)，具有法益保護和人權(quán)保障的機能，在介入社會生活中應(yīng)保持克制、理性。為境外利益而刺探商業(yè)秘密的間諜行為，它嚴重危及企業(yè)生存和國家經(jīng)濟安全，其潛在的危害巨大且難以預(yù)測和估計，其他法律法規(guī)難以有效規(guī)制，刑法作為最后的調(diào)整手段，理應(yīng)由其進行調(diào)整。同時形成以罰金刑為主，自由刑為輔刑罰體系，依據(jù)行為的社會危害性不同設(shè)置輕重不一的刑罰，體現(xiàn)出刑罰發(fā)動的克制、理性和節(jié)儉，這是符合刑法謙抑性原理的。

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