農(nóng)地承包經(jīng)營本權(quán)權(quán)源、實然及應然解析

陶銀球

（湖南商學院 法學院，湖南 長沙 410205）＊

一、農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)源

對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)源問題的研究，旨在探究作為農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利人為什么可以獲得此項權(quán)利，其依據(jù)是什么，對于此問題，大致存在以下幾點解釋：其一，基于宗教教義的解釋。古希伯來法律認為，土地所有權(quán)屬于上帝，上帝耶和華將土地賜予各族，再分配給各個家庭為謀生之用，不允許買賣，不存在土地私有。上帝的旨意：“地是我（耶和華）的，你們在我前面是旅客，是寄居的”。土地所有權(quán)的概念不存在，人民只有土地使用權(quán)。摩西（希伯來公元前14世紀領(lǐng)導人）規(guī)定：禧年要歸還地業(yè)。（“禧年”即為“圣年”，指第50年）。從這種帶有宗教教義性質(zhì)的法律規(guī)定中不難看出，古希伯來人將人們使用土地的權(quán)利視為上帝的賜予。其二，基于自然權(quán)利的解釋。該理論認為權(quán)利是天賦的、不可轉(zhuǎn)讓、不可剝奪的。英國哲學家洛克在《政府論》中論道：“人們……生來就享有自然的一切同樣的有利條件，能夠運用相同的身心能力，就應該人人平等，不存在從屬或受制的關(guān)系?！保?］這就表明個人先于社會而存在的，人類所具有的諸多與生俱來的權(quán)利并非社會所創(chuàng)造，不是基于某個人或集團或政府的恩賜，不應由社會予以破壞或剝奪，土地財產(chǎn)權(quán)就是這樣的權(quán)利。其三，基于民間法的解釋。所謂民間法，“是指獨立于國家法之外的，是人們在長期的共同生活之中形成的，根據(jù)事實和經(jīng)驗，依據(jù)某種社會權(quán)威和組織確立的，在一定地域內(nèi)實際調(diào)整人與人之間權(quán)利和義務關(guān)系的，具有一定社會強制性的人們共信共行的行為規(guī)范?！保?］正如霍貝爾所言：這樣的社會規(guī)范就是法律，若對它置之不理或違反時，照例會受到擁有社會承認的、可以這樣行為的特權(quán)人物或集團，以運用物質(zhì)力量相威脅或事實上加以運用。土地財產(chǎn)權(quán)之于民間法不乏體現(xiàn)，如“民以食為天”、“食以土為本”，道出了“民”與“土”的先天聯(lián)系，又“食為政先”、“農(nóng)為邦本”，又道出了“食”、“農(nóng)”與“政”、“邦”的緊密聯(lián)系，若予違反或本末倒置，必將政不穩(wěn)、邦不寧，這是任何一個統(tǒng)治者都不愿意看到的。最后，基于耕作權(quán)的解釋。持此種觀點的學者認為，耕作權(quán)是指農(nóng)民在土地上直接從事耕作生產(chǎn)而取得收獲物之權(quán)，亦即在生產(chǎn)用地上從事農(nóng)牧漁獵之勞，以盡山林川澤農(nóng)畜之利的權(quán)。其不僅是歷代農(nóng)民的生存權(quán)，也是其上層社會統(tǒng)治者的生存權(quán)。該解釋參照羅馬法的規(guī)定，將利用行使的耕作權(quán)稱為他物權(quán)，與土地所有權(quán)平等，不是作為所有權(quán)的派生，依物權(quán)法他物權(quán)的規(guī)定成為一項獨立的權(quán)利。［3］基于農(nóng)地所有權(quán)的解釋。持該種觀點的學者以《土地承包法》第2條的規(guī)定：本法所稱農(nóng)村土地，是指農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地。從而認為土地承包經(jīng)營權(quán)建立在農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)民集體使用的農(nóng)村土地上，并將農(nóng)村集體土地所有權(quán)視為農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)的重要權(quán)源。

因此，將土地所有權(quán)視為土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)源難以解釋史前社會人們利用土地而該利用的土地并沒有明確其所有者是誰，或說所有者是誰并不影響人們不可剝奪的利用土地的權(quán)利。同樣，這種學說也無法解釋當人類發(fā)展到國家消滅、法律消亡時，所有權(quán)的概念也許因此而消失，但無論人類社會如何發(fā)達，也不能失卻對土地的依賴和使用，而這種使用的權(quán)利如果仍以所有權(quán)的擁有為權(quán)源（或依據(jù)）的話，則難以證明自身存在的合理性。沈守愚先生有關(guān)耕作權(quán)不作為所有權(quán)的派生，依物權(quán)法他物權(quán)的規(guī)定成為一項獨立的、與土地所有權(quán)平等的權(quán)利的論述不失卓見。

二、農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)缺陷分析

1.承包人主體范圍的封閉性。這一點在《土地承包法》中表現(xiàn)尤為突出，如：《農(nóng)村土地承包法》第3條第2款：農(nóng)村土地承包采取農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的家庭承包方式；第15條：家庭承包方是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶等。

2.承包客體的細碎化。1999年《憲法修正案》第十五條規(guī)定：農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎，統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制。由于家庭承包經(jīng)營已作為一級獨立的生產(chǎn)單位，必然造成對集體土地以家庭為單位進行劃分，特別是當前我國農(nóng)村農(nóng)戶多達2億多戶，在每戶承包地不整體成塊的情況下，土地的細碎化不可避免。又如《土地承包法》第十條規(guī)定：農(nóng)村土地承包應當堅持公開、公平、公正的原則。此處的公平，至少包括以下兩方面可致土地細碎化的內(nèi)容，其一是農(nóng)村土地依人口多少平均分配，不論年齡長幼，也不論身份、職位 、性別一律在數(shù)量上實現(xiàn)平均分配；其二，公平還意味著每戶承包地的土地質(zhì)量要相當，要“抽肥補瘦”，實現(xiàn)土地質(zhì)量上的平均分配。

3.土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)能的不完整、非充分性。《物權(quán)法》對土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)能的賦予是非完整，甚至是吝嗇的，該法第125條就承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)能作了如下規(guī)定：土地承包經(jīng)營權(quán)人依法對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)能的非充分性則表現(xiàn)在：《土地管理法》第80條：（農(nóng)民承包經(jīng)營的）土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓，《農(nóng)村土地承包法》第32條：通過家庭承包取得的土地承包人經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。又該法37條：……采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應當經(jīng)發(fā)包方同意。該法第41條：承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源的，經(jīng)發(fā)包方同意，可以將全部或部分土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶……。顯然，“穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)”、“穩(wěn)定的收入來源”不僅標準難以界定，也不免出現(xiàn)在流轉(zhuǎn)時穩(wěn)定，流轉(zhuǎn)后不穩(wěn)定或現(xiàn)在不穩(wěn)以后穩(wěn)定的情形［4］。

4.承包經(jīng)營權(quán)的弱保護性。首先，權(quán)利維護及權(quán)利救濟的依據(jù)方面，絕對、排他的物權(quán)卻運用相對、非排他的債法原則，如《土地承包法》第22條：承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經(jīng)營權(quán)。第56條：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當依照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定承擔違約責任。其次；承包經(jīng)營權(quán)可以無償收回。《土地承包法》第26條第2款規(guī)定：承包期內(nèi)，承包方全家遷入轄區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發(fā)包方。承包方不交回的，發(fā)包方可以收回承包的耕地和草地。應當認為，獲得承包權(quán)的承包權(quán)利人有權(quán)在承包期內(nèi)完整地享有該承包經(jīng)營的權(quán)利，其遷入城市也正是我們加快城市化努力的結(jié)果，誠當鼓勵，然而法律卻規(guī)定收回其承包地，與城市化之向往，鼓勵之導向相去甚遠。再次，承包經(jīng)營權(quán)的弱保護性還表現(xiàn)在土地征收時土地承包經(jīng)營權(quán)人權(quán)利保障制度缺失?！段餀?quán)法》雖對征收有所規(guī)定：承包地被征收的，土地承包經(jīng)營權(quán)人有權(quán)依照本法第42條第2款的規(guī)定獲得相應補償。但并未將承包經(jīng)營權(quán)人作為一個市場經(jīng)濟條件下的議價主體，沒規(guī)定必要的聽證程序，對于補償多少、怎么補償、何時補償均不甚明確。最后，承包經(jīng)營權(quán)的弱保護性還表現(xiàn)在承包經(jīng)營權(quán)的登記上。荷蘭政府前外交部長、前農(nóng)業(yè)部長卓吉亞斯·范·阿特森（Jozias van Artsen）談及中國的地籍制度時說：“中國現(xiàn)行的農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度既不明晰也不穩(wěn)定，不但登記在冊的土地數(shù)量不足，而且全國尚未具備一套完備的地籍管理系統(tǒng)?！保?］

5.影響承包經(jīng)營權(quán)弱化的其他規(guī)定。第一，《農(nóng)村土地承包法》第4條：國家依法保護農(nóng)村土地承包關(guān)系的長期穩(wěn)定，由于長期是一個十分不確切的期限，與農(nóng)民對土地承包經(jīng)營權(quán)穩(wěn)定性的期待難以相稱。第二，《土地承包法》第14條第4款規(guī)定：發(fā)包方承擔執(zhí)行縣、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃，組織本集體經(jīng)濟組織內(nèi)的農(nóng)業(yè)基礎設施建設。應當認為，如果缺乏農(nóng)業(yè)基礎設施的建設，特別是灌溉設施的建設，將導致地力下降、承包經(jīng)營權(quán)的實現(xiàn)缺乏保障，前述規(guī)定并沒有充分考慮作為發(fā)包方的集體經(jīng)濟組織的具體形態(tài)以及有無資源、有無能力以及有無動力去履行這一法定義務。第三，《土地承包法》第18條第3款關(guān)于承包方案的確定，應當依法經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意。該規(guī)定在實踐中易導致多數(shù)人對少數(shù)人權(quán)益的“侵害”。在村、組的內(nèi)部，往往會形成“大姓”的農(nóng)戶（即同族的農(nóng)戶）或幾個“大姓”農(nóng)戶的協(xié)同，他們之間的聯(lián)合很容易致村民小組會議或村民代表會議所需的多數(shù)票而輕易通過農(nóng)地分配方案，從而侵害少數(shù)人的正當權(quán)益。第四，《土地承包法》第28條規(guī)定：下列土地應當用于調(diào)整承包土地或者承包給新增人口：（一）集體經(jīng)濟組織依法預留的機動地；（二）通過依法開墾等方式增加的；（三）承包方依法、自愿交回的。但這種土地分配權(quán)只是一種期待權(quán)，難有成就的條件。這是因為集體經(jīng)濟組織現(xiàn)有可耕種的土地大多已窮盡分割，由于新增人口的非確定性，留多少、怎么留、怎么用機動地法無明確規(guī)定。第五，《土地承包法》第33條有關(guān)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)遵循“受讓方須有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力”的限制不合理。因為從法律上而言，受讓一種權(quán)利以有民事權(quán)利能力為己足。從實踐中看，不乏有些家庭只有未成年的小孩或年事已高的老人，他們可能沒有事實上的農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力，但他們?nèi)钥梢允浅邪?jīng)營戶，仍可以通過必要的形式受讓承包經(jīng)營權(quán)，至于如何具體去實施經(jīng)營，則不應是法律過多關(guān)注與干預的。

三、實然邁向應然：土地承包經(jīng)營權(quán)構(gòu)建與完善

在法哲學論域中，應然與實然（現(xiàn)實是怎樣的）構(gòu)成一組對應關(guān)系，從實然能推導出應然，但僅依實然自身決不能產(chǎn)生應然，只有當事實（實然）判斷與關(guān)于主體需要、欲望、目的判斷發(fā)生關(guān)系時，從事實（實然）判斷才能產(chǎn)生和推出價值（應然）判斷，……這樣價值（應然）便是通過主體需要、欲望、目的判斷以及事實（實然）與主體需要、欲望、目的關(guān)系判斷從而從事實（實然）判斷中推導出來［6］。把握了應然與實然關(guān)系的基本原理，就可以使我們在理解、解構(gòu)、批判、完善乃至建構(gòu)我國承包經(jīng)營權(quán)相關(guān)制度時認識到，當前實然狀態(tài)的農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)法律制度及其運行并不當然會演進為理想的土地承包經(jīng)營法律制度，只有作為主體的人去判斷當前這種實然運行的制度是否符合我們需要、欲望與目的，并基于我們的需要、欲望與目的對相關(guān)法律制度進行人為的推進與改造，才能完成從實然狀態(tài)的土地承包經(jīng)營制度逐步向應然狀態(tài)的承包經(jīng)營制度的躍進。而且，應然狀態(tài)的制度設計并不是脫離當前實然的制度實際，而是以之為基礎和根源的，依主體的需要、欲望和目的進行人為的設計。值得說明的是，對土地承包經(jīng)營法律制度的應然狀態(tài)的認識也不是一成不變的。處于不同發(fā)展環(huán)境及不同歷史階段的人們對其認識是不一樣的。

那么，我們對應然狀態(tài)的承包經(jīng)營法律制度的設計應該秉持什么樣的理念呢？筆者認為，首先，有關(guān)土地承包經(jīng)營法律制度的設計應當強化主體意識與民眾意識，即應當滿足廣大農(nóng)民群眾的欲求，符合他們的利益，而不是違背他們的意志，甚至與農(nóng)爭利；其次，有關(guān)土地承包經(jīng)營制度的設計應當強化批判意識，當然這并不是為了批判而批判，批判是為了堅持該制度的合理內(nèi)核的基礎上本著實事求是的態(tài)度及完善制度設計為目的批判，沒有足夠的、充分的批判，相關(guān)制度的建設就會裹足不前。再次，有關(guān)土地承包經(jīng)營制度的設計應當具有超越意識，在我國經(jīng)濟快速發(fā)展、社會發(fā)生深刻變革及農(nóng)村、農(nóng)業(yè)、農(nóng)民深刻轉(zhuǎn)型背景下要把握發(fā)展的趨勢，土地承包制度的設計應當有前瞻的意識，如為農(nóng)民提供資金的支持僅依靠政策性貸款及數(shù)額較低的直接補貼往往難以起到實際的、普遍的效果，而土地的資本價值卻處在睡眠狀態(tài)尚未激活，固守實現(xiàn)土地抵押后農(nóng)民失去社會保障，忽略了農(nóng)民作為“經(jīng)濟人”的能動作用，既是缺乏發(fā)展與超前意識的表現(xiàn)，也是政府越位干預行為的又一例證，亟需予以調(diào)整。最后，我國有關(guān)農(nóng)地制度的設計還應當具有問題意識。如美國學者普魯斯特曼在對我國土地承包經(jīng)營制度研究過程中歸納出以下幾方面的問題：一是對農(nóng)民的土地承包權(quán)有政策的規(guī)定，但缺乏法律保障；二是允許按人口變化不斷調(diào)整土地承包關(guān)系，農(nóng)民承包權(quán)實際上無法穩(wěn)定；三是對非農(nóng)業(yè)占用耕地的經(jīng)濟補償太少，導致非農(nóng)業(yè)過量占用耕地；四是集體土地所有權(quán)者的身份不清，經(jīng)常出現(xiàn)鄉(xiāng)村兩級侵犯組一級土地所有權(quán)益的現(xiàn)象；五是政策上允許土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，但由于土地使用權(quán)本身缺乏法律保障，因此實際生活中轉(zhuǎn)讓很少，造成土地使用權(quán)價值難以實現(xiàn)；六是鄉(xiāng)、村兩級沒有足夠的法制，鄉(xiāng)村干部在土地問題上為所欲為［7］。這些問題的提出，對于檢討、批判我國土地承包經(jīng)營制度及強化、充盈家庭承包經(jīng)營權(quán)有著良好的啟發(fā)與借鑒作用。

四、實然邁向應然：完善我國土地承包經(jīng)營權(quán)構(gòu)建的路徑

如前文所言，實然并不必然自我催生應然，主體基于自身需要、欲求和目的不斷地探尋并促使實然無限接近應然，這里的主體不僅包括農(nóng)民、農(nóng)戶，也包括國家乃至社會，正所謂“在國家社會生活的歷史過程，人們一刻也沒有停止過對法律目的進行追問”［6］，在諸多目的中，正義的內(nèi)涵最為豐富、最為根本，因而也居于目的群中的統(tǒng)帥地位。因此，在實然法律向應然法律轉(zhuǎn)變的過程中，農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度要實現(xiàn)法律本體及適用的正義，具體表現(xiàn)在以下幾方面：第一，承包權(quán)人主體范圍確定的有限（相對）封閉，筆者并不反對基于集體經(jīng)濟組織成員的身份與資格進行土地的劃分，因為不論持“自然法”亦或“民間法”乃至習俗元制度的人都不否認自然生成的人地關(guān)系，但認為這種封閉性制度的設計應當不致削弱承包經(jīng)營權(quán)人權(quán)利的正當行使，如承包經(jīng)營權(quán)人將其承包經(jīng)營權(quán)與他人合作時，不能僅僅將合作方限于集體經(jīng)濟組織內(nèi)的承包戶，因為這不利于資源互補的承包戶合作，犧牲資源優(yōu)化配置的正義。第二，逐步消除承包客體的細碎化，促進適度規(guī)模經(jīng)營。為了實現(xiàn)這一目的，一方面要最大限度地鼓勵有能力的農(nóng)民進城成為市民，農(nóng)民進城或定居后不要剝奪其在原集體經(jīng)濟組織的承包經(jīng)營權(quán)（如30年不變），使其無后顧之憂并將土地流轉(zhuǎn)，形成規(guī)模，可以肯定的是，農(nóng)村農(nóng)口不“稀釋”，不轉(zhuǎn)移，規(guī)模經(jīng)營的目標就難以實現(xiàn)。另一方面則主要是技術(shù)方面的，即實行土地重劃。即克服耕地細分、經(jīng)營分散、農(nóng)路缺乏、田間灌溉不便及排水不良的情形，通過改善農(nóng)場結(jié)構(gòu)、改良農(nóng)業(yè)環(huán)境、促進細碎土地合并集中及配置適當農(nóng)路，實現(xiàn)農(nóng)地標準化、水利合理化、農(nóng)業(yè)機械化及產(chǎn)品運輸便利化的系列舉措。未來我國《土地承包法》的完善，宜將土地重劃納入完善的內(nèi)容。第三，實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)能的完備、充盈。作為用益物權(quán)，其四項基本權(quán)能即占有、使用、收益及處分權(quán)能應當一體予以明確，盡管實踐中處分權(quán)能還有必要予以一定的限制，但還完全可以在立法技術(shù)上予以調(diào)整。當權(quán)能完備，就有必要使其確實運行，如土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押，完全可以發(fā)揮土地的資本功能，由于土地的資本功能長期被忽略，使得我國的這筆巨大財富不能作為資本要素投入經(jīng)濟的運行。第四，強化承包經(jīng)營權(quán)的保護，盡管《物權(quán)法》已將土地承包經(jīng)營權(quán)作為用益物權(quán)的立法終止了該權(quán)性質(zhì)的爭鳴，但由于土地承包經(jīng)營權(quán)的取得仍以承包合同的生效為前提，土地承包經(jīng)營權(quán)益及權(quán)屬糾紛仍適用《合同法》的相關(guān)原則與規(guī)定，使得其排他性、權(quán)能的獨立性大打折扣，以致于其處于“樹欲靜而風不止”的頻繁調(diào)整中，更有甚者，在涉及農(nóng)村土地征收，危及土地承包經(jīng)營權(quán)時，征收單位無視附著于土地的承包經(jīng)營權(quán)，使得農(nóng)戶的合理賠償請求得不到滿足。最后，要科學對待立法時宜粗不宜細的立法理念，由于市場不斷發(fā)育、成熟，農(nóng)戶利益日趨多元，相關(guān)法律也應朝精細化發(fā)展。如“成員多數(shù)決”這一少數(shù)服從多數(shù)的原則應當十分慎重地予以適用，因為在農(nóng)村農(nóng)口“稀釋”較快的地方，為數(shù)不多的農(nóng)戶可以輕易形成多數(shù)決，侵害其他承包權(quán)人的正當權(quán)益。

［1］［英］洛克.政府論（下）［M］.北京：商務印書館，1997：5－6.

［2］田成有.法律社會學的學理與運用［M］.中國檢察出版社，2002：98－99.

［3］沈守愚.土地法學通論［M］.中國大地出版社出版，2002：651－655.

［4］高圣平.“穩(wěn)定并長久不受”的土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利構(gòu)造與制度重塑［M］.社會科學文獻出版社，2009：261.

［5］何·皮特.誰是中國土地的擁有者——制度變遷、產(chǎn)權(quán)和社會沖突［M］.社會科學文獻出版社，2008：2.

［6］李光輝，文學平.實然與應然——法律倫理之可能［J］.現(xiàn)代法學，2004，（5）：42；43.

［7］張紅宇.中國農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)政策：持續(xù)創(chuàng)新——對農(nóng)地使用制度的重新評判［J］.管理世界，1998，（6）：168－177.