行政訴訟中“和解協(xié)議”制度分析
——基于制度比較和構建的視角

○趙龍

行政訴訟中“和解協(xié)議”制度分析
——基于制度比較和構建的視角

○趙龍

行政訴訟和解的目的在于節(jié)省司法資源，盡快結束訴訟，這符合構建和諧訴訟的理念。和解協(xié)議在性質(zhì)上既具有行政法上的性質(zhì)，又具有訴訟法上的性質(zhì)。經(jīng)確認的和解協(xié)議具有與生效判決相同的效力。當和解協(xié)議存在瑕疵時，結合我國行政訴訟法的立法現(xiàn)狀，我們需要通過再審來啟動救濟程序。

一、和解協(xié)議問題的提出

近幾年，隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，大量的征地、拆遷、醫(yī)療、交通等行政案件紛紛出現(xiàn)，使得各級法院疲于應對。通過對國外及臺灣地區(qū)行政訴訟法的對比研究，筆者發(fā)現(xiàn)調(diào)解作為替代性糾紛解決機制在行政訴訟法中具有重要的實踐價值。而我國《行政訴訟法》第50條明確規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解。這是否意味著雙方失去了溝通平臺？E·博登海默曾經(jīng)說過:“在政府頒布的法律與人民在現(xiàn)實生活遵循的活法之間可能出現(xiàn)分歧。平民大眾有可能拒絕接受強加于他們的部分法律規(guī)定并盡可能規(guī)避這些規(guī)定?！盵1]這種現(xiàn)象在一國社會的法律體系不健全時期表現(xiàn)得尤為明顯。因此，基于司法實踐的需要，我們提出“協(xié)調(diào)”、“和解”、“協(xié)調(diào)和解”等概念。

雖然調(diào)解、和解、協(xié)調(diào)和解在本質(zhì)上沒有太多區(qū)分，但和解更多地體現(xiàn)了當事人的參與，同時也體現(xiàn)了當事人之間達成合意的意思表示。最高人民法院2000年發(fā)布實施的《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第97條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規(guī)定?！边@一司法解釋將我們解決問題的思路引向了《民事訴訟法》?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第51條規(guī)定:“雙方當事人可以自行和解?！弊罡呷嗣穹ㄔ?007年3月發(fā)布的《關于進一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》明確將行政訴訟和解機制納入訴訟調(diào)解制度的范圍，并明確要求對行政訴訟案件，“人民法院可以根據(jù)案件實際情況，參照民事調(diào)解的原則和程序，嘗試推動當事人和解”。這就為行政訴訟和解制度提供了法律依據(jù)。

目前，關于“協(xié)調(diào)和解”機制確立方面的文章日漸增多，它們對協(xié)調(diào)和解機制的構建提出了很多有建設性的意見，但論述和解協(xié)議本身的文章還少之又少，而對和解協(xié)議成立、效力和瑕疵救濟等方面的認識，恰恰是理解和解機制的關鍵所在?；诖耍疚膶徒鈪f(xié)議進行初步分析，以幫助我們更加全面地認識行政訴訟“協(xié)調(diào)和解”機制。

二、和解協(xié)議成立的基礎條件

（一）雙方當事人的法律地位平等

我國《行政訴訟法》第7條規(guī)定：“當事人在行政訴訟中的法律地位平等。”該原則貫穿于行政訴訟的整個過程，為當事人自愿協(xié)調(diào)提供了一定基礎。在行政關系中，行政機關和行政管理相對人處于不平等的地位，行政主體處在優(yōu)于另一方當事人的地位，它代表國家行使行政權力，擁有單方作出具體行政行為的權力，另一方當事人必須服從。行政關系的本質(zhì)是行政機關與被管理者之間的權力服從關系。但是，當行政主體和行政相對人進入行政訴訟程序，成為行政訴訟法律關系的主體后，兩者的地位就發(fā)生了變化，原來的被管理者成為原告，而管理者成了被告，雙方成為行政訴訟案件的當事人，這時雙方便具有了平等的法律地位，并在行政訴訟法律關系中享有同樣的權利和承擔相應的義務。行政訴訟法律地位平等為原告和被告進行和解搭建了平臺。

（二）法官在一定程度上參與當事人合意的過程

筆者從對美國、德國、法國、日本及我國臺灣地區(qū)訟訴和解制度的比較觀察中，看到在訴訟上和解盡管最終以體現(xiàn)雙方當事人合意的形式終結訴訟，但作為訴訟程序的一環(huán)，和解中合意的形成是以與訴訟若即若離的形式在同一法官的參與下進行為特征[2]。各國都把促進當事人之間達成合意作為法官訴訟中的義務，行政訴訟中的和解必須在法官面前進行。雙方當事人的和解協(xié)議達成后，法官一般會制作筆錄，然后簽發(fā)法庭命令，確認和解協(xié)議的內(nèi)容。訴訟中的和解不僅僅是雙方當事人的合意，而且有了審判權對其加以認可的因素，這也是訴訟內(nèi)和解與訴訟外和解的區(qū)別。

（三）行政自由裁量權的存在

行政自由裁量權，是指行政機關在法律明示授權或者消極默許的范圍內(nèi)，基于行政目的，自由斟酌，自主選擇而作出具體行政行為的權力。它是行政權力的重要組成部分，是行政主體提高行政效率所必需的權限，也是現(xiàn)代行政的必然要求。在行政實踐中，行政機關具有廣泛的自由裁量權。其主要原因有：一是法律、法規(guī)不可能對行政行為在所有情況下所有的處置方法作出詳盡、具體、明確的規(guī)定，對某一行政違法行為的處置，行政機關在不違反憲法、法律的前提下就可采取必要的行政措施，以履行其法定職能；二是法律只規(guī)定了抽象或模糊的標準而沒有規(guī)定明確的范圍情形，如使用“情節(jié)較輕”、“情節(jié)較重”等概括性用語的法律概念，行政機關可根據(jù)實際情況以及對法律的合理解釋，采取具體的行政措施。行政職權的個案適用離不開行政主體的裁量、比較、評估、權衡和決定。行政權中自由裁量權的大量存在與行使在一定程度上隱含了對行政職權的處分，這為行政訴訟適用和解提供了基礎。

三、和解協(xié)議性質(zhì)的實定法分析

和解協(xié)議，一方面表現(xiàn)為公法契約，另一方面表現(xiàn)為訴訟行為[3]。

（一）表現(xiàn)為公法契約的實定法分析

公法契約，也叫行政法契約，是指兩個以上的當事人就公法上的權利義務設定、變更或廢止所訂立的契約。雖然公法契約應受到若干特殊限制，但公法契約自由的存在是不能否定的。臺灣《行政程序法》第135條規(guī)定：“公法上法律關系得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質(zhì)或法規(guī)規(guī)定不得締約者，不在此限?！币虼?，在臺灣地區(qū)，行政契約是經(jīng)法律明確為行政作用的一種，與行政處分的地位完全相當[4]。和解協(xié)議是就公法上的權利義務設定、變更或廢止所訂立的契約，是當事人合意的表現(xiàn)。若發(fā)生法律上的效力，其要素主要有三項：一是和解協(xié)議系法律行為，即法律效果的發(fā)生，取決于當事人主觀意愿，而不是基于客觀法律規(guī)定；二是和解協(xié)議系雙方法律行為，即基于雙方合意而形成的法律關系，而不是協(xié)議當事人的對立；三是和解協(xié)議發(fā)生公法上的效果，行政機關在行政訴訟過程中選擇和解協(xié)議作為行為方式，性質(zhì)上仍然屬于公權力行政，其適用規(guī)范及發(fā)生的法律效果均屬公法性質(zhì)。

我國法律雖然沒有明確認可和解協(xié)議，但《行政訴訟法》第51條規(guī)定：“人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前……被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。”根據(jù)該條規(guī)定，被告改變其所作出的具體行政行為，原告同意并申請撤訴，實際上就是雙方之間就行政爭議的解決達成了合意，如果法院經(jīng)審查準許原告撤訴，則是認可了當事人之間的合意。根據(jù)《最高人民法院關于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》第4條規(guī)定，被告已經(jīng)改變或者決定改變被訴具體行政行為，包括依法履行法定職責，采取相應的補救、補償措施等，原告申請撤訴，就表明原告與被告之間就行政爭議達成了相應意向。當然，法律對被告改變被訴具體行政行為，也有限制性要求，即不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不超越或者放棄職權，不損害公共利益和他人的合法權益。

（二）表現(xiàn)為訴訟行為的實定法分析

和解協(xié)議表現(xiàn)為訴訟行為，是指和解協(xié)議對訴訟行為的影響。根據(jù)《行政訴訟法》第51條及《最高人民法院關于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》第2條規(guī)定，對于被告改變被訴具體行政行為，原告申請撤訴，人民法院經(jīng)過審查可以準許?？梢?，和解協(xié)議引起訴訟行為最重要的一個方面就是撤訴。除此之外，根據(jù)《最高人民法院關于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》第5條規(guī)定：“不能即時或者一次性履行的，人民法院可以裁定準許撤訴，也可以裁定中止審理?！?/p>

和解協(xié)議發(fā)生訴訟行為的另一個方面體現(xiàn)在裁定內(nèi)容上。根據(jù)《最高人民法院關于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》第6條規(guī)定：“準許撤訴裁定可以載明被告改變被訴具體行政行為的主要內(nèi)容及履行情況，并可以根據(jù)案件具體情況，在裁定理由中明確被訴具體行政行為全部或者部分不再執(zhí)行?！痹诘聡⑷毡竞团_灣地區(qū)的行政訴訟中，合法有效的和解協(xié)議與法院確定判決具有同一效力，而我國對于和解協(xié)議的性質(zhì)還沒有明確定性，因此，法院在審查過程中，除了監(jiān)督被告對于改變的具體行政行為的履行情況外，還可以將和解協(xié)議的履行內(nèi)容載入裁定中，明確被訴具體行政行為全部或部分不再執(zhí)行，在法律性質(zhì)上賦予和解協(xié)議法律效力。

四、和解協(xié)議的效力

行政訴訟中和解協(xié)議的效力是指和解協(xié)議的內(nèi)容經(jīng)過法院確認，與法院所作的裁判一樣具有法律效力。該法律效力包括終結訴訟的效力和對法院、對協(xié)議雙方當事人的效力等。在這方面我們可以借鑒臺灣地區(qū)的相關規(guī)定。臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第222條規(guī)定，訴訟上和解成立者，其效力準用本法第213條、第214條以及第216條的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，行政訴訟和解成立后，即產(chǎn)生訴訟終結的效果，并產(chǎn)生與訴訟判決相同的確定力、拘束力、執(zhí)行力。

和解協(xié)議具有相同于法院判決的確定力。和解協(xié)議一方面直接發(fā)生全部或部分終結訴訟程序的效果，另一方面也確定了當事人之間的實體法律關系。和解協(xié)議有效成立后，當事人對經(jīng)人民法院審查確認的和解協(xié)議，不得再依審級救濟途徑提起上訴。二審期間達成和解協(xié)議的，和解協(xié)議的確定力可致一審裁判自然失效。訴訟標的所涉的法律關系，和解協(xié)議有效成立后，當事人不得以同一事實和理由進行起訴[5]。

和解協(xié)議具有相當于法院判決的拘束力。和解協(xié)議有效成立，對當事人具有約束效力，當事人應按照和解協(xié)議處理其實體法上的權力（利）義務關系，不得變更、解除或拋棄和解協(xié)議確定的內(nèi)容。原處分或決定機關應當按照和解內(nèi)容處理有關事宜，這是維護原被告雙方信賴利益和法的安定性的需要。同時，經(jīng)和解協(xié)議確定的法律關系，具有對世性，其他行政機關在作出相關行政行為時，要受到生效和解協(xié)議的效力羈束。

和解協(xié)議具有生效行政判決的執(zhí)行力。如果生效和解協(xié)議包含可執(zhí)行內(nèi)容，則和解協(xié)議具有執(zhí)行力。訴訟和解是在法院主持下的一種訴訟行為，源于司法審判的權威，由法院依法確認生效的和解協(xié)議，應具有相同于生效判決的執(zhí)行力。當一方當事人拒不履行和解協(xié)議規(guī)定的給付義務時，另一方當事人可依法申請法院強制執(zhí)行。

五、和解協(xié)議的瑕疵與法律救濟

和解協(xié)議出現(xiàn)無效或可撤銷瑕疵的情形通常包括以下幾方面。一是當事人對訴訟標的不具有處分權。行政訴訟和解的基礎之一就是要求當事人具有處分權。二是侵害公益。行政本身具有公益性，所有行政行為不得違反公益，行政訴訟上的和解亦不例外[6]。三是侵害案外第三人利益。訴訟當事人和解不得侵害案外人的利益，對案外第三人施加負擔的訴訟和解，須由該案外第三人參加和解并征得其同意，否則即屬違法。四是違背當事人真實意思。訴訟和解必須是當事人自愿為之，因欺詐、脅迫、乘人之危等情形，違背當事人真實意思的和解屬于違法。五是違反法律、行政法規(guī)的強制性或禁止性規(guī)定。六是違背公序良俗。

為此，法院對和解協(xié)議的審查就不能僅僅是程序性審查，而必須進行實體性審查。所謂實體性審查，就是要對和解協(xié)議內(nèi)容是否存在瑕疵進行審查。在行政訴訟中由于雙方當事人難以避免事實上的不平等，因而不能完全排除原告在受到脅迫的情形下接受和解的可能性。因此，也不能完全排除和解協(xié)議無效或者存在可撤銷的情形。在此情況下，法律應該在程序上進行彌補，賦予原告有限制的反悔權，并賦予其對生效和解協(xié)議的救濟權。但此時的救濟權是通過再審之訴來實現(xiàn)，還是通過請求繼續(xù)審理來實現(xiàn)，學界有不同的看法。再審之訴，是指訴訟協(xié)調(diào)達成和解協(xié)議而訴訟終結后，當事人認為和解協(xié)議有重大瑕疵的，可以依法向人民法院提起確認和解無效或撤銷和解協(xié)議之訴，并要求法院對案件進行重新審理。繼續(xù)審判是指訴訟協(xié)調(diào)達成和解協(xié)議而訴訟終結后，當事人認為協(xié)調(diào)和解存在重大瑕疵的，可以向人民法院提出申請，主張和解協(xié)議無效或可撤銷，并要求指定日期繼續(xù)進行訴訟。目前，在我國的法律框架下，準予撤訴裁定標志著協(xié)調(diào)程序和訴訟程序的終結。如果協(xié)調(diào)程序存在瑕疵，那么重新審查應該是對已終結訴訟行為的審查，而非已終結訴訟行為的延續(xù)。因此，和解協(xié)議存在重大瑕疵應認定為準予撤訴裁定確有錯誤，面對這種情況，當事人應該提起再審之訴，而不是要求繼續(xù)審判。當然，為了防止當事人對和解協(xié)議的隨意反悔，法律應當對和解協(xié)議無效和可撤銷的情形作出明確規(guī)定。

行政訴訟協(xié)調(diào)和解制度能否建立已經(jīng)成為司法實踐中一個無法回避而又亟待解決的重要問題。盡管司法實踐中行政案件大量適用和解已是不爭事實，但目前我國在行政訴訟中實行和解制度還存在現(xiàn)實的法律障礙。在現(xiàn)有訴訟法律框架下，認識和解協(xié)議并思考如何進一步完善我國的行政訴訟和解制度，具有現(xiàn)實的理論和實踐意義。

[1][美]E·博登海默：《法理學法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社2004年版，第330頁。

[2]沈志先：《訴訟調(diào)解》，法律出版社2009年版，第365頁。

[3]翁岳生：《行政法》，中國法制出版社2006年版，第1525頁。

[4]吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社2005年版，第268頁。

[5]周公法：《論行政訴訟和解制度的構建——非正式制度安排向正式制度安排的變遷》，《山東審判》2009年第1期。

[6]周慶順：《行政訴訟上和解問題之研究》，臺灣國立中正大學碩士論文2006年。

（作者單位 浙江省湖州市中級人民法院）

（責任編輯 張 婭）