局部肖像的法律屬性探析

張黎利

（福建師范大學(xué) 法學(xué)院，福州 350007）

局部肖像的法律屬性探析

張黎利

（福建師范大學(xué) 法學(xué)院，福州 350007）

近年來，越來越多人的臉部、手部、腿部、胸部照片經(jīng)常被非法拼接、剪裁等，結(jié)合國內(nèi)外的司法實(shí)踐，引入局部肖像的概念尤為必要。局部肖像包括自然人的五官以及體貌，即能確定其所反映對(duì)象的作品都應(yīng)認(rèn)定為法律意義上的局部肖像。有關(guān)局部肖像的法律定位，目前有形象權(quán)和肖像權(quán)兩說，根據(jù)肖像權(quán)所保護(hù)的法益，引入形象權(quán)不符合中國既有的權(quán)利分類和權(quán)利體系，與我國傳統(tǒng)人格權(quán)理論也相互沖突，因此，應(yīng)用肖像權(quán)保護(hù)局部肖像。

局部肖像；肖像權(quán)；形象權(quán)；法律屬性

局部肖像是隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展和社會(huì)文明的進(jìn)步，人格要素逐漸進(jìn)入商業(yè)領(lǐng)域，出現(xiàn)了人體照片頭部被非法移除，眾多明星（包括手模特、腿模特、胸模特等）的臉部、手部、腿部、胸部照片經(jīng)常被非法拼接、剪裁等現(xiàn)象，而傳統(tǒng)的肖像權(quán)體系不足以保護(hù)自然人的肖像利益時(shí)產(chǎn)生的。局部肖像的提出，印證了民法源于生活并服務(wù)于生活這一亙古不變的真理。關(guān)于局部肖像的法律保護(hù)問題，是法學(xué)研究領(lǐng)域中的一個(gè)全新理論問題，為此本文就此做一分析。

一、局部肖像的法律界定

（一）局部肖像的界定

我國法學(xué)界對(duì)肖像的定義不盡相同，傳統(tǒng)對(duì)肖像的解釋局限在自然人的面部上，似乎面部形象已經(jīng)成為識(shí)別肖像的唯一依據(jù)。有的學(xué)者認(rèn)為，“肖像是采用攝影或造型藝術(shù)手段反映自然人包括五官在內(nèi)的形象的作品”；［1］同時(shí)認(rèn)為，“身體的某一部分，例如背面、蒙面，或者頸部以下局部人體作品，均不屬于肖像”。佟柔認(rèn)為，“肖像是公民個(gè)人體型容貌等基本特征的縮影或再現(xiàn)”。［2］楊立新教授認(rèn)為，“肖像，是指通過繪畫、照相、雕塑、錄像、電影等藝術(shù)形式使自然人以面部為主的外貌在物質(zhì)載體上再現(xiàn)的視覺形象”。［3］222以上學(xué)者觀點(diǎn)，都認(rèn)為肖像有如下兩個(gè)共同點(diǎn)：第一，肖像的主體都是自然人；第二，都認(rèn)為肖像指以面部為中心的人體形象。但筆者認(rèn)為，肖像主要是指自然人的面部形象無可厚非，但是肖像“包括五官在內(nèi)”值得商榷，雖然五官理所當(dāng)然是自然人形體的構(gòu)成部分，是區(qū)別自然人與自然人最主要的標(biāo)志，卻不是惟一標(biāo)志。五官以及自然人的體貌，即能確定其所反映對(duì)象的作品（如具有可辨別性的臉部的一部分、人體軀干、局部身體等）都應(yīng)認(rèn)定為法律意義上的肖像。一個(gè)物質(zhì)載體所承載的形象足以使一般人認(rèn)定為何人形象的再現(xiàn)時(shí)，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這個(gè)肖像就是該人的肖像，“只要能識(shí)別的自然人身體特征的外觀表象均應(yīng)認(rèn)定為法律意義上的肖像?！保?］正如馬特、袁雪石所言：“肖像首先是自然人的外觀形象，這個(gè)外觀形象不僅僅局限于面部形象，自然人身體其他部位的影響也可以被認(rèn)定為肖像權(quán)保護(hù)對(duì)象，比如，手／腿／胸模特的手／腿／胸等。”［5］

綜上，筆者認(rèn)為，肖像并非僅指面部形象，自然人其他身體部位、能區(qū)別個(gè)體的客觀外在表象只要具有可辨認(rèn)性，均應(yīng)作為法律意義上的肖像。故肖像指的是通過繪畫、照相、雕塑、錄像、電影等藝術(shù)形式使自然人具有可辨別性的外貌在物質(zhì)載體上再現(xiàn)的視覺形象。通過重新闡釋肖像的含義，我們可以知道，肖像囊括了局部肖像，本文所研究的局部肖像指的是除以面部為中心以外的臉部的一部分（如鼻子、眼睛等）、人體軀干、局部身體（如胸部、腿部、手部等）等具有可辨認(rèn)性的外貌在物質(zhì)載體上再現(xiàn)的視覺形象，屬于肖像的一部分，受肖像權(quán)的保護(hù)。局部肖像并不是一個(gè)新興的權(quán)利，也區(qū)別于國外的“形象權(quán)”（對(duì)此下文將進(jìn)行詳盡的論述），其仍然屬于肖像的一部分，適用肖像權(quán)的法律規(guī)定。

（二）局部肖像的司法實(shí)踐

在我國司法實(shí)踐中，也承認(rèn)除面部外其他身體部位所享有的肖像權(quán)益，如2008年的“孟某訴周某拼接自己與冰心合照案”。孟某為宣傳自己主編的圖書，擅自將周某與我國文壇巨匠冰心的合影照片改成自己與冰心的合影，并印在圖書插圖中。法院審理認(rèn)為：肖像主要的和基本的內(nèi)容就是面部容貌為中心的面部特征，反映的是肖像者的真實(shí)形象和特征，雖然周某只使用了孟某的身體影像，但是肖像權(quán)的保護(hù)范圍不宜只局限于五官，人的軀體也應(yīng)在肖像權(quán)的保護(hù)范圍之列。周某未經(jīng)肖像權(quán)人孟某的許可，擅自通過電腦技術(shù)將孟某視為具有特定價(jià)值的照片中的頭部影像從其整體影像中分離，破壞了孟某肖像在該合影照片中的完整性，其行為侵害了孟某最基本的肖像完整展現(xiàn)的專有權(quán)益，已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)。周某不服，提起上訴，2009年9月2日，二審法院作出“駁回上訴，維持原判”的終審判決。［6］在國外，有關(guān)判例也認(rèn)為肖像并不僅僅局限于面部特征。在Cohen訴 Herbal concepts，Inc．一案中，一張裸體母親及其孩子在小溪中洗浴的照片被用于廣告，雖然兩人的臉都看不見，但法院還是認(rèn)為應(yīng)由陪審團(tuán)來判斷到底原告的身份是否可以判定（假如是的話，就屬于可訴之列），而有助于判定身份的特征包括他們的頭發(fā)、骨骼結(jié)構(gòu)、體型、身高、姿勢(shì)及所有這些組合在一起的事實(shí)。［7］以上兩個(gè)案例正是本文所探討的局部肖像的范圍之一。

二、關(guān)于局部肖像的法律爭論

（一）形象權(quán)說

關(guān)于除臉部以外的其他身體部位所享有的權(quán)益，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)用形象權(quán)來對(duì)其加以保護(hù)，“形象權(quán)所保護(hù)的形象是自然人面部之外的身體形象，包括形體特征、側(cè)影、背影等。媒體中常見的‘手形廣告’中的手形、‘內(nèi)衣廣告’中的模特形體，以及身體其他部位的形象，都是形象權(quán)的保護(hù)范圍?！保?］53楊立新教授在文章中認(rèn)為，肖像權(quán)保護(hù)的肖像，仍然是以自然人的面部形象特征為主，而除面部形象之外的人體形象，如手形等，都應(yīng)當(dāng)納入到形象權(quán)的保護(hù)范圍之中。

（二）肖像權(quán)說

與形象權(quán)說觀點(diǎn)相反的是王利明等的肖像權(quán)說，王利明教授認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)在我國現(xiàn)有法律體系下引入形象權(quán)，對(duì)于局部肖像可以通過擴(kuò)大肖像的外延擴(kuò)張肖像權(quán)的保護(hù)范圍，對(duì)局部身體享有的肖像權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。其還認(rèn)為，我國現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐僅承認(rèn)對(duì)以公民面部為中心的形態(tài)和神態(tài)的保護(hù)、而不保護(hù)其他身體部位的做法實(shí)為不妥，因?yàn)閺V告商畢竟利用了他人的身體部位做廣告并獲取了商業(yè)利益?！叭绻梭w的其他某一部位確實(shí)具有可辨認(rèn)性，即能夠據(jù)以辨認(rèn)為某人，他人未經(jīng)權(quán)利人的同意將其用于商業(yè)目的的，則應(yīng)當(dāng)允許權(quán)利人基于肖像權(quán)提起訴訟?！保?］474王利明教授對(duì)肖像做了擴(kuò)大化的解釋，將肖像視為對(duì)身體的再現(xiàn)，而不再局限于人體面部，如果局部身體等影像未經(jīng)合法允許被非法利用，此時(shí)侵害了自然人的肖像權(quán)，自然人可以侵犯肖像權(quán)為由提起訴訟。

（三）對(duì)相關(guān)學(xué)說的評(píng)析

1．對(duì)形象權(quán)說的評(píng)析

關(guān)于形象權(quán)說，楊立新教授認(rèn)為，對(duì)局部肖像要用形象權(quán)來加以保護(hù)，并認(rèn)為形象權(quán)是一項(xiàng)具體的人格權(quán)。

首先，追根溯源，形象權(quán)產(chǎn)生于美國，其所保護(hù)的是自然人身份中的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，事實(shí)上形象權(quán)本身就是因?yàn)楸Ｗo(hù)這種財(cái)產(chǎn)權(quán)益而發(fā)展起來的，而非“民事主體固有的、因其特定人格本身而產(chǎn)生的利益”。［8］54雖然楊立新教授認(rèn)為形象權(quán)有廣義和狹義之分，但是形象權(quán)作為一個(gè)舶來品，其內(nèi)涵在我國理論上還存在很大爭議，關(guān)于其概念的界定至今學(xué)者都還爭論不休，而且在我國實(shí)踐上，至今也都還沒有成功保護(hù)形象權(quán)的案例。其次，在我國，肖像權(quán)保護(hù)的是自然人所享有的肖像利益，姓名權(quán)則以姓名為保護(hù)客體。而形象權(quán)則保護(hù)肖像、聲音、姓名、虛擬人物、簽名等利益，涵蓋了大陸法系中的肖像權(quán)、姓名權(quán)等人格權(quán)，形象權(quán)所保護(hù)的利益與我國的肖像權(quán)、姓名權(quán)等所保護(hù)的利益存在交叉，其客體能將肖像權(quán)、姓名權(quán)等涵括進(jìn)去，如果單設(shè)一個(gè)形象權(quán)，則會(huì)混淆形象權(quán)與我國立法所確認(rèn)的相關(guān)權(quán)利，沖擊我國現(xiàn)有的權(quán)利體系。最后，楊立新教授認(rèn)為，形象權(quán)所保護(hù)的形象人格利益與一般人格利益的特殊性在于，形象利益具有極為鮮明的財(cái)產(chǎn)利益。然而我們知道，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，傳統(tǒng)一般人格權(quán)早已顯現(xiàn)出了商品化的趨勢(shì)，學(xué)者也對(duì)此提出了商品化權(quán)、人格權(quán)的商品化等概念，但我們不能簡單地以一般人格利益不具有財(cái)產(chǎn)利益而去創(chuàng)設(shè)一項(xiàng)新的權(quán)利，而應(yīng)當(dāng)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，承認(rèn)某些人格權(quán)具有一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，比如肖像權(quán)，其因本身所特有的美學(xué)欣賞價(jià)值而具有比較明顯的財(cái)產(chǎn)利益，可以作為商業(yè)利用的對(duì)象。但這絕非改變?nèi)烁駲?quán)的本質(zhì)屬性，而只是承認(rèn)了人格權(quán)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，其在本質(zhì)上仍然還是人格權(quán)。

2．對(duì)肖像權(quán)說的評(píng)析

王利明、袁雪石等認(rèn)為，對(duì)局部肖像的保護(hù)仍然應(yīng)當(dāng)適用肖像權(quán)，筆者也認(rèn)同此觀點(diǎn)。局部肖像與肖像存在密切聯(lián)系，與其他人格利益相比，局部肖像與肖像權(quán)的聯(lián)系更為緊密，用類推適用肖像權(quán)的保護(hù)方法更為妥當(dāng)。同時(shí)，局部肖像所享有的人格利益之所以受到關(guān)注和保護(hù)，主要在于侵權(quán)人未經(jīng)當(dāng)事人同意而對(duì)這些人格利益進(jìn)行了商業(yè)利用，并獲得了可觀的財(cái)產(chǎn)利益。如果援引一般人格權(quán)條款對(duì)其加以保護(hù)，則因其過于寬泛和抽象，將留給法官過大的自由裁量空間，不利于局部肖像的保護(hù)；如果援引形象權(quán)來對(duì)其加以保護(hù)，則會(huì)混淆形象權(quán)與肖像權(quán)的界限，沖擊我國現(xiàn)有的法律體系，最終也不利于局部肖像的保護(hù)。因此，在實(shí)踐中，法官可以比照、援引適用與該案件性質(zhì)相似的案件的法律規(guī)定，類推適用肖像權(quán)的規(guī)定，對(duì)亟需法律保護(hù)的、與肖像有密切關(guān)系的局部肖像所享有的人格權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。

三、局部肖像的法律屬性

（一）我國不應(yīng)當(dāng)引入形象權(quán)

一方面，不乏有學(xué)者認(rèn)為形象權(quán)是一種獨(dú)立的人格權(quán)，應(yīng)當(dāng)將其納入具體人格權(quán)的體系中，以解決具體人格權(quán)對(duì)形象人格利益保護(hù)的盲區(qū)問題。然而，認(rèn)為形象權(quán)屬于人格權(quán)的觀點(diǎn)卻值得商榷。人格權(quán)保護(hù)的對(duì)象為一般人格利益，旨在維護(hù)自然人的人格獨(dú)立、人格尊嚴(yán)、人格自由以及人之所以為人的精神利益，防止其他民事主體對(duì)自己人身和精神利益造成損害。而形象權(quán)保護(hù)的對(duì)象則是知名人物形象的財(cái)產(chǎn)利益，旨在維護(hù)知名人物形象潛在的商業(yè)性價(jià)值，禁止他人未經(jīng)權(quán)利人許可對(duì)其形象進(jìn)行商業(yè)化利用。同時(shí)，人格權(quán)屬于專屬性權(quán)利，一般不允許轉(zhuǎn)讓，是精神權(quán)益而非物質(zhì)權(quán)益，而形象權(quán)則主要是通過轉(zhuǎn)讓或許可他人利用來實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)價(jià)值，是財(cái)產(chǎn)收益的一種形式，屬財(cái)產(chǎn)權(quán)益，如果認(rèn)為形象權(quán)是人格權(quán)，則會(huì)使人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的區(qū)分界線產(chǎn)生混亂。因此，形象權(quán)不屬于人格權(quán)。

另一方面，我國不應(yīng)當(dāng)引入形象權(quán)。首先，美國形象權(quán)的產(chǎn)生，是因?yàn)槠渲挥休^為寬泛的隱私權(quán)概念，沒有列舉具體的人格權(quán)類型，姓名、肖像等的權(quán)利大都包括在隱私權(quán)的范圍內(nèi)進(jìn)行保護(hù)。但在我國，姓名、肖像、隱私已經(jīng)被立法確認(rèn)為獨(dú)立的權(quán)利，因此，就沒有必要在這些權(quán)利的基礎(chǔ)上再創(chuàng)設(shè)出一個(gè)獨(dú)立的形象權(quán)，如果引入形象權(quán)，則會(huì)沖擊我國既有的權(quán)利分類和權(quán)利體系。其次，通說認(rèn)為形象權(quán)應(yīng)為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此可以轉(zhuǎn)讓、繼承，其專屬性較弱。［10］這同我國傳統(tǒng)人格權(quán)不能繼承、具有專屬性的理論相互沖突。最后，在美國法中，形象權(quán)常被稱為名人的姓名、肖像等權(quán)利。［11］美國有些判例認(rèn)為，形象權(quán)只能由名人等特殊的主體所享有，這樣實(shí)際上將人的姓名、肖像分為了名人的姓名、肖像和非名人的姓名、肖像。［12］如果我國也同美國一樣，將權(quán)利分為名人與非名人的權(quán)利，則違背了人格權(quán)的普遍性和平等性。

（二）局部肖像受肖像權(quán)的法律保護(hù)

1．肖像權(quán)保護(hù)的法益

“肖像權(quán)，是自然人對(duì)在自己的肖像上所體現(xiàn)的利益為內(nèi)容的具體人格權(quán)。肖像權(quán)作為一種具體的人格權(quán)，是包含肖像所體現(xiàn)的精神利益和物質(zhì)利益為內(nèi)容的民事權(quán)利?！保?］227肖像權(quán)作為自然人所享有的一項(xiàng)重要人格權(quán)，是以肖像所體現(xiàn)的精神利益及財(cái)產(chǎn)利益為內(nèi)容的民事權(quán)利，其精神利益來源于肖像載體本身所具有的標(biāo)表性價(jià)值，即標(biāo)表一個(gè)人的具體特征及與他人的特殊性，這也直接關(guān)系到自然人的人格尊嚴(yán)及社會(huì)評(píng)價(jià)。肖像權(quán)所保護(hù)的法益首先在于其精神利益，法律保護(hù)自然人的肖像權(quán)，最主要的就是保護(hù)肖像權(quán)所體現(xiàn)的精神利益，“保護(hù)的是人之所以作為人而存在的人格”［13］536，保障公民的人格尊嚴(yán)和精神利益的完整。與此同時(shí)，“公民的肖像作為藝術(shù)品，具有美學(xué)價(jià)值，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，這種美學(xué)價(jià)值能夠轉(zhuǎn)化為財(cái)產(chǎn)上的利益，享有肖像權(quán)，就可以獲得財(cái)產(chǎn)上的利益。”［13］536因此，與其他人格權(quán)相比，肖像權(quán)具有明顯的經(jīng)濟(jì)利益，與財(cái)產(chǎn)有著比較密切的聯(lián)系，具有商品化的可能性。當(dāng)然，肖像權(quán)所包含的經(jīng)濟(jì)利益，是由肖像權(quán)的精神利益派生、轉(zhuǎn)化過來的，不是肖像權(quán)保護(hù)的最主要的利益，具有附屬性。

2．局部肖像受肖像權(quán)的法律保護(hù)

肖像作為自然人形象的再現(xiàn)，是個(gè)人與生俱來的人格利益，是個(gè)人人格的外在標(biāo)志，與自然人的人格相伴始終。局部肖像作為肖像的組成部分，承載著自然人局部身體所享有的肖像權(quán)益，體現(xiàn)著自然人的精神利益，具有人格標(biāo)識(shí)的作用，具有穩(wěn)定性。局部肖像不是一種權(quán)利，我們既不能創(chuàng)設(shè)出局部肖像權(quán)這一新型的權(quán)利，也不能將其納入到形象權(quán)中來對(duì)其加以保護(hù)，對(duì)其仍然適用肖像權(quán)的法律規(guī)則。因?yàn)榫植啃は衽c肖像關(guān)系密切，也是個(gè)人與生俱來的人格利益，如果通過擴(kuò)張一般人格權(quán)的方式進(jìn)行保護(hù)，將會(huì)給法官留下過大的自由裁量空間。我國作為成文法國家，尚不具備法官過多行使自由裁量權(quán)的土壤基礎(chǔ)；同時(shí)，一般人格權(quán)的保護(hù)對(duì)象僅限于一般的人格利益，如果通過擴(kuò)張一般人格權(quán)的方式，則無法解決局部肖像人格利益商品化的情形。如果通過形象權(quán)來對(duì)其加以保護(hù)，則不符合我國現(xiàn)有的法律體系，上文已經(jīng)進(jìn)行了詳盡的敘述，在此不再一一贅述。

正如王利明教授所言，“在法律上不可能承認(rèn)身體的某一部分為一項(xiàng)獨(dú)立的人格利益，而只能將其作為已經(jīng)法定的各項(xiàng)具體的人格權(quán)利的客體來加以保護(hù)?！保?］474也即對(duì)局部肖像的法律保護(hù)，可通過類推肖像權(quán)的保護(hù)方法來加以保護(hù)，如果局部肖像確實(shí)具有可辨認(rèn)性，他人未經(jīng)權(quán)利人的同意而非法利用，則應(yīng)當(dāng)允許權(quán)利人基于肖像權(quán)提起訴訟。因此，在我國，肖像受肖像權(quán)的保護(hù)，局部肖像作為肖像的組成部分，仍然受肖像權(quán)的保護(hù)。

［1］張俊浩．民法學(xué)原理［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1991：149．

［2］佟柔．中國民法學(xué)－民法總則［M］．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1990：114．

［3］楊立新．人格權(quán)法專論［M］．北京：高等教育出版社，2005：222．

［4］王曉鵬．肖像權(quán)保護(hù)法律研究［D］．上海：復(fù)旦大學(xué)碩士學(xué)位論文，2006：6．

［5］馬特，袁雪石．人格權(quán)法教程［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2007：237．

［6］江中帆．“身體拼接”引發(fā)肖像權(quán)之爭［J］．檢察風(fēng)云，2010，（2）：47．

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Analysis of the Legal Property of Local Portrait

ZHANG Li－li
（School of Law of Fujian Normal University，F(xiàn)uzhou 350007，China）

Recent years，more and more people’s photos about face，hands，legs，chest are often illegal cut and jointed．Combined with the domestic and overseas judicial practice，it is particularly necessary to introduce the concept of local portrait．Local portrait including features and appearance of nature person，which can confirm the object they reflect should be affirmed as the legal sense of local portrait．Concerning the legal orientation of local portrait，currently it has two doctrines：image rights and portrait rights．According to the protection interests of portrait rights，introducing image rights does not correspond to the existing classification and system of rights．Besides，It also conflicts with the traditional personality right theory of China．So it needs to apply the portrait rights to protect the local portrait．

local portrait；portrait rights；image rights；legal property

D923 < class="emphasis_bold">文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：

1672－0539（2012）01－067－04

2011－11－24

張黎利（1986－），女，福建莆田人，福建師范大學(xué)民商法學(xué)碩士研究生，主要從事民法研究。

劉玉邦