中國既判力理論的建構基礎——從歷史發(fā)展與嬗變的比較法視角分析

劉 凱

（南京大學 法學院，南京 210093）

中國既判力理論的建構基礎
——從歷史發(fā)展與嬗變的比較法視角分析

劉 凱

（南京大學 法學院，南京 210093）

古羅馬時期所創(chuàng)造的“一事不再理”原則，包括訴訟系屬和判決的既判力兩層含義。由于“一事不再理”原則合乎邏輯地向前發(fā)展，近現(xiàn)代既判力理論在承繼了判決的既判力這一內(nèi)涵的基礎上也有所發(fā)展。既判力理論和“一事不再理”原則雖然在內(nèi)涵上有所區(qū)別，但兩者存在共同的邏輯前提和制度目標，結合概念、制度和實踐相互作用的分析方式，這可以為中國既判力理論的建構提供一種分析框架，在此基礎上，有利于深入探討中國既判力理論的建構原理。

一事不再理；既判力理論；判決的終局性

一、研究背景

一般認為，既判力是判決實質(zhì)上的確定力，是指確定判決對法院和當事人產(chǎn)生的約束力。這一概念直接包含兩層含義，一是確定判決對當事人的約束力，二是確定判決對法院的約束力，但是既判力的概念無法解釋或說明：為什么不允許當事人在判決做出之后生效之前重復提出其主張，為什么不允許法院再受理同一訴訟事由的案件。而筆者通過對羅馬法時期“一事不再理”原則內(nèi)涵的初步梳理，發(fā)現(xiàn)“一事不再理”原則中的訴訟系屬可以解釋這一問題，即具體案件只要經(jīng)過“證訟”程序就不得再重復起訴，這引發(fā)了筆者的思考：既判力的內(nèi)涵到底是什么？是否和“一事不再理”原則完全一致？當前是否會因為對既判力的過度解釋而造成了理論上的誤解？

在此問題的基礎上，筆者對“一事不再理”原則的內(nèi)涵、既判力理論的承繼進行了追溯和分析，發(fā)現(xiàn)除了概念、內(nèi)涵上的分歧外，總體來說，既判力理論對“一事不再理”原則的承繼符合社會發(fā)展的需要，兩者有共同的邏輯前提，而且所追求的制度目標相同，在程序保障方面也有一些類似之處。筆者在對這兩個理論進行共性分析的時候，同時也在思考中國是否存在支撐既判力理論存在的邏輯前提和制度目標。從當前中國現(xiàn)行制度和司法實踐來看，中國既判力理論的建構面臨著現(xiàn)實的障礙。審判監(jiān)督、信訪等制度的普遍化，動搖了既判力理論，使判決沒有終局效力，導致訴訟程序混亂，嚴重損害法律和司法的權威。修改后的《民事訴訟法》，使得再審申請的門檻更低，發(fā)動再審程序更加容易，而再審范圍的大小與既判力效力的強弱存在著此消彼長的關系。同時，中國既判力理論的建構需要統(tǒng)一的司法權威來實現(xiàn)。然而，中國當前的司法權威不足以支撐判決的終局性?，F(xiàn)行制度和司法實踐的做法嚴重威脅了既判力理論的邏輯前提和制度目標，這進一步引發(fā)了筆者對中國既判力理論的建構原理進行分析。

二、研究價值

（一）現(xiàn)實價值

自從司法作為糾紛解決的方式以來，重復訴訟問題便一直存在，在羅馬法時期如此，19世紀中期以后的歐洲大陸如此，在日益呈現(xiàn)出“訴訟爆炸”趨勢的現(xiàn)代社會更是如此。羅馬法時期，由于政治經(jīng)濟的發(fā)展導致糾紛多發(fā)，為了維護公共安寧，國家干預糾紛，并在訴訟程序中采取了“一事不再理”原則；在此之后，直到19世紀中期，伴隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展所產(chǎn)生的爭議大量增加，“一事不再理”原則又獲得了新生，其中以德、日學者為代表對此展開了研究；具體到當前中國，隨著改革開放以及市場經(jīng)濟發(fā)展的深入，自20世紀80年代以來正呈現(xiàn)出“訴訟爆炸”的現(xiàn)象，而既判力理論的制度目標是判決的終局性，采用既判力可以達到終局解決糾紛的效果，在此階段研究既判力理論有現(xiàn)實價值。

（二）理論價值

任何一個法律概念、法律制度的生成與發(fā)展，都是一定時期法律觀念和文化的體現(xiàn)，在觀念、制度和實踐的相互作用下，概念以及制度本身可能因不適應時代發(fā)展而被淘汰，也可能因其內(nèi)在邏輯符合時代發(fā)展而被不斷賦予新的內(nèi)涵，“一事不再理”原則就經(jīng)歷了這樣一個發(fā)展過程。本文通過從古羅馬時期由“訴權消耗”理論發(fā)展為“一事不再理”原則，到近現(xiàn)代既判力理論對“一事不再理”原則的承繼和發(fā)展，再到中國既判力理論建構原理的分析路徑，可以發(fā)現(xiàn)該理論發(fā)展的內(nèi)在邏輯，揭示其在不同階段的內(nèi)涵、邏輯前提以及制度目標，采取概念、制度和實踐相互作用的分析方式，可以為中國既判力理論的建構提供一種分析框架，有利于既判力理論的建構和發(fā)展。

三、古羅馬時期“一事不再理”原則的建構基礎

從歷史上看，既判力是由古羅馬法上“一案不二訟”、“訴權消耗”和“一事不再理”原則發(fā)展而來的一個概念。［1］81而在古羅馬時期，“一事不再理”原則的確定經(jīng)歷了兩個階段的漸進發(fā)展才形成。

第一個時期是在羅馬法初期。根據(jù)當時人們的觀點，所謂訴權消耗，是指所有訴權都會因訴訟系屬而消耗，對同一訴權或請求權，不允許二次訴訟系屬。一旦限制同一訴權或請求權只能有一次訴訟系屬，那么即使允許當事人對同一案件提出訴訟請求，被告也可以實施“既決案件的抗辯”或“訴訟系屬的抗辯”，使當事人的訴訟請求不至于訴訟系屬。不管怎樣，對同一案件一旦訴訟系屬后，就不能再次就這一案件提出訴訟請求。［2］這實際上是從私權的角度來認識“訴權消耗”，即“一案不二訟”，它構成了“一事不再理”原則的第一層含義：訴訟系屬的效力。然而，該原則只消滅了原告當事人的起訴權，在案件審理完畢后，若敗訴的被告當事人以其從未行使起訴權為由而另行起訴，此原則便難以使用。

第二個時期是在程式訴訟時期。為了解決敗訴當事人就案件行使起訴權問題，公元后二世紀，羅馬法學家又在“一案不二訟”的基礎上發(fā)展成“一事不再理”或“既決案件”，即當事人對已經(jīng)正式判決的案件，不得申請再審。這一原則比前一階段有突破性發(fā)展的方面，在于承認前訴判決對于后訴具有約束力，對于當事人在后訴中提出的已為前訴確認的既判事項，另一方當事人可以提出既判之抗辯請求法院予以駁回。［3］這一發(fā)展構成了“一事不再理”原則的第二層含義：判決的既判力。

“一事不再理”原則的雙重含義還可以從羅馬法獨特的審判制度得到論證。［4］在羅馬法中，案件的審理程序分為法律審理和事實審理兩個階段，這些特點從司法權產(chǎn)生時起就保持著連續(xù)性。［5］186每一案件，須由原告先向法官提出，就訴爭進行陳述，被告可以進行申辯，雙方并可互相反辯，在此基礎上，由法官決定訴訟在法律上是否可以成立，是否應當受理，這就是“法律審理階段”；如果是應當受理的訴爭，就進入“事實審理階段”，由選定的承審員審理，查明事實，做出判決。法律審理階段的任務主要是確定訴訟能否成立，法律審理的終點是“證訟”，只有經(jīng)過證訟，訴訟才能正式成立，案件才能訴訟系屬于法院。同時，經(jīng)過證訟，原告訴權即行消滅，嗣后，原告對同一案件不能再行起訴。因此，證訟為不得再行起訴的障礙，而不以判決確定為標準。［6］898此為“一事不再理”原則的第一層含義?！笆聦崒徖怼彪A段的主要任務是查明事實、做出判決，“事實審理”的終點是做出判決。同時，經(jīng)過判決，既決案件就不容許推翻，對方可以提出‘既決案件的抗辯’，以撤銷其訴權。這是把判決視為真理，以維護其尊嚴和穩(wěn)定，而免當事人纏訟不休?！保?］902此為“一事不再理”原則的第二層含義。這表明，事實審和法律審在一開始就是分開的，這為既判力理論的提出提供了程序保障。以上論證，可以與我國另一位羅馬法大家黃風先生翻譯、著述的諸多文本相印證。（1）據(jù)此，可以看出，古羅馬法中的“一事不再理”原則實際上涵括了訴訟系屬的效力與判決的既判力這兩層含義。

在古羅馬時期，“一事不再理”原則的建構除了內(nèi)涵上的兩層含義外，還有以下的制度基礎：

首先，“一事不再理”原則的邏輯前提是“既決案件，視為真理”，以及司法權是一種獨立的治權。“一事不再理”原則的邏輯前提之一是“既決案件，視為真理”，其主要基于訴權消耗終結的緣故，如果不承認這一邏輯前提，實質(zhì)上就會造成裁判機關做出的生效裁判很不穩(wěn)定，這樣“一事不再理”原則也就失去了賴以存在的基礎。司法權是一種獨立的治權，司法具有權力所賦予的權威。羅馬法時期的司法權是最高權力——治權的一種獨立表現(xiàn)，在城邦憲制中行使司法權的基本代表——裁判官擁有治權，［5］117－118司法官員獨立行使著治權，向羅馬人民負責，并不是向上級審判機關或者其他機關負責，司法官員享有的司法權威可以保障司法裁判的權威性和終局性。

其次，“一事不再理”原則的制度目標是判決的終局性。在古羅馬時期，國家公權力干預私人糾紛的最初動機以及后來的改進可以表明，國家機構起初只是在維護公共和平所必須的范圍內(nèi)干預糾紛，使經(jīng)過司法程序處理的事項能夠盡快并有效地得到終局性解決，并逐漸在司法職能方面發(fā)揮更為積極和重要的作用，這一概念的起始及發(fā)展都是為了維護判決的尊嚴和穩(wěn)定，是為了和平，而非正義。［1］70維護和平的政治目標，必然要求糾紛的終局解決，以免糾紛不息，沖突不止。

再次，“一事不再理”原則包含程序公正的要素。羅馬法時期嚴格的訴訟程序要求，使得司法程序不被任意啟動，產(chǎn)生的具有法律效力的判決不能輕易被推翻，程式訴訟的設立更是為了更好地規(guī)范訴訟行為，使得事實和法律都能在程序公正的情況下解決，可以有效保障判決的確定性和權威性。

在羅馬法時期，由于司法權是一種獨立的治權，既決事項能夠被視為確定的判決，判決的終局性得到遵守，這些構成了“一事不再理”原則的建構基礎，具體案件經(jīng)過嚴格的司法程序處理能夠有效地得到終局性的解決。

四、近現(xiàn)代既判力理論的建構基礎

公元410年，西羅馬帝國崩潰，羅馬法隨之遭到數(shù)個世紀的冷遇，直至1050年歐洲進入了一個政治、經(jīng)濟、文化的變革時期以后，人們才重新喚起對羅馬法的關注，這個過程即所謂的羅馬法“復興”。但是在這一復興過程中，學者們所關注的主要是民事實體法，對程序問題并沒有引起足夠的重視，因而“一事不再理”原則未見有什么發(fā)展。［7］十九世紀中期，伴隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展所產(chǎn)生的爭議大量增加，羅馬法上的“一事不再理”原則終于獲得再生。以羅森伯格為代表的訴訟法學者對此展開了初步研究。進入20世紀之后，日本學者亦加入了研究隊伍。在這些學者的努力下，形成了比較完整的理論架構。［8］

一般認為，既判力是判決實質(zhì)上的確定力，是指確定判決對訴訟標的之判斷對法院和當事人產(chǎn)生的約束力。在名稱和內(nèi)涵的確定和選擇上，德日學者認為，“一事不再理”原則只能消極地禁止當事人就既判事項再行爭執(zhí)，而不能說明具有確定性的判決內(nèi)容，對于當事人及法院均有拘束力，當事人及法院不得在同一訴訟上，做出與既判力內(nèi)容相反的主張或判斷，即“一事不再理”原則無法解釋判決對裁判機關的拘束力，也因此主張用“既判力”取而代之。（2）筆者認為，在羅馬法時期，不需要解決判決對裁判機關的拘束力問題，當時并沒有縱向的審級制度，極少數(shù)重大案件需要上訴的，只是向羅馬人民提起，通過公眾集會討論，并不存在上級審判機關。而且，羅馬法實行的是屬人法，受理案件的裁判機關也比較固定，不會存在多個法院均可受理案件的情形。但是，在19世紀中期以后，隨著現(xiàn)代國家的建立，司法機關區(qū)域制度、審級制度也建立起來，存在不同法院做出內(nèi)容相反的主張或判斷的情形，于是，需要通過確定判決來約束法院。

在對“一事不再理”原則的承繼和發(fā)展中，德國起到了承上啟下的作用。既判力理論在德國形成并進入成文法，主要得益于歷史法學派對羅馬法的研究。通過對訴權理論、訴訟目的理論以及既判力理論發(fā)展歷程的觀察，筆者發(fā)現(xiàn)這些理論都產(chǎn)生于19世紀初期的德國，由德國學者薩維尼為代表的歷史法學派提出并發(fā)展而來。歷史法學派認為，在編纂法典之前，應就歷史上的固有法和繼承的羅馬法作一歷史研究，理解法律的民族精神，然后才能著手編纂工作。［9］歷史法學派的研究促進了既判力理論的承繼和發(fā)展，并最終被1877年的《德國民事訴訟法》以及其他大陸法系國家的立法所接受，并且都是在訴訟條文中規(guī)定。（3）然而，19世紀初期的歷史法學派只注重研究歷史，特別是起源問題，而不注重研究現(xiàn)存的法律制度，從某種程度上說，歷史法學派所倡導的“歷史精神”并不是一般意義上的歷史發(fā)展的觀點。這就可以說明，此時期的既判力理論無法解釋為什么不允許當事人在判決做出之后生效之前重復提出其主張，不允許法院再受理同一訴訟事由的案件。這實際上正是既判力理論和“一事不再理”原則的區(qū)別所在，既判力理論繼承了“一事不再理”原則的部分內(nèi)涵，但是由于國家根據(jù)行政區(qū)劃設立的審級制度限制，理論的內(nèi)涵在發(fā)展中并沒有結合現(xiàn)存的制度，進而才無法解釋這一問題。

近現(xiàn)代大陸法系國家在概念和內(nèi)涵上承繼并發(fā)展了“一事不再理”原則，除了歷史法學派的理論貢獻之外，既判力理論的建構主要還有現(xiàn)實的理論和制度基礎。

首先，既判力理論的邏輯前提依然是“既決事項，視為真實”，以及司法權是國家治權的獨立表現(xiàn)形式。司法權仍然是國家治權的獨立表現(xiàn)形式。隨著現(xiàn)代國家的建立，國家享有至高無上的權威，法官只服從法律，法律賦予法官或法院代表國家行使權力，為了維護國家的尊嚴，法律賦予判決以極大的權威性。［10］此時期，司法權仍是國家治權的獨立表現(xiàn)形式，既判力是維護國家尊嚴和審判權威而被賦予的一項重要原則。既判力理論的前提之一仍然是“既決事項，視為真實”。雖然既判力理論并沒有完全繼受“一事不再理”原則，但是既判力理論仍要求后訴判決不能做出與前訴判決相矛盾的事實推定，這一理論的前提仍然是“既決事項，視為真實”，這些在大陸法系國家的法律條文中有明確的規(guī)定。如法國《新民事訴訟法》第1351條規(guī)定：“判決具有真情推定的效力。”《日本民事訴訟法》第114條規(guī)定：“確定判決，限于主文所包含著，有既判力。”

其次，既判力理論的制度目標仍然是判決的終局性。審級制度的建立是國家維護統(tǒng)治的需要，國家通過司法等級制將國家的法律沿著審級結構的脈絡輻射到整個轄區(qū)，也是為了司法公正。但審級制度的存在極大地影響了判決確定性，這就需要在司法公正和司法終局性之間做出平衡。在大陸法系國家，各級法院之間實行職能分層，其設計的一般原理是，越靠近塔頂?shù)某绦蛟谥贫ㄕ吆头沼诠材康牡墓δ茉綇?，越靠近塔基的程序在直接解決糾紛和服務于私人目的方面的功能越強。［11］84－99如德國把事實問題的重心放在一審程序，二審程序正在進一步將職能重點由事實問題轉(zhuǎn)向法律問題，為此強化一審程序的解決糾紛功能，并相應地減輕兩級上訴法院的壓力。此外，為了維護司法終局性，大陸法系國家還規(guī)定了嚴格的上訴、再審條件。（4）筆者認為，大陸法系的再審程序雖然可能改變判決的確定性，但其職能分工、適用規(guī)定條件之嚴格、舉證責任之苛刻足以排除再審救濟制度對審級結構的威脅，以至于不影響訴訟的主體結構。在這些條件限制下，生效判決不被隨意推翻，判決的終局性仍是審級制度的制度目標。

再次，判決的確定性得到訴訟程序的保障。1806年的《法國民事訴訟法典》、1877年的《德國民事訴訟法》、1890年的《日本民事訴訟法》具體規(guī)定了法院審理案件的程序，并以成文法的形式確定，讓司法裁判處于看得見的方式運行，這提高了司法裁判的可接受性，有利于當事人雙方對確定判決的尊重，保障了確定判決的權威性和終局性。

據(jù)此可以看出，近現(xiàn)代既判力理論和古羅馬時期的“一事不再理”原則的建構在邏輯前提、制度目標和程序保障上都有共同之處，正是這些內(nèi)容維系了既判力理論存在和有效運行的基礎。雖然審級制度威脅著判決的終局性，但是大陸法系國家在后訴制度中一般都有嚴格的限制規(guī)定。也就是說，盡管后訴制度動搖了既判力理論的穩(wěn)定性，但是提起后訴嚴格的條件限制平衡了司法公正和司法權威之間的關系，既判力理論仍保持了其制度目標——判決的終局性。

五、中國既判力理論的建構基礎分析

我國既判力理論的研究大致開始于20世紀90年代，既有對德日學者既判力理論的研究，也有對英美法系“禁止雙重危險”理論的研究，還會涉及到“排除效”以及“爭點效”的研究。但是從初始的理論介紹和研究，到近年來對具體問題的研究，均沒有對我國既判力理論建構的邏輯前提和制度目標進行系統(tǒng)分析。根據(jù)對“一事不再理”原則和既判力理論建構基礎的分析可以看出，由于各個階段法律觀念、文化的差異，以及與現(xiàn)存制度和司法實踐的相互作用，盡管兩者在內(nèi)涵上有所不同，但是在邏輯前提和制度目標方面存在著共性。據(jù)此，可以為中國既判力理論的建構提供一種分析框架。因此，我國在引入既判力理論之前，必須對該理論適用的內(nèi)涵、邏輯前提以及制度目標是否符合我國現(xiàn)行制度以及司法實踐的運行狀況進行探討。

（一）既判力的內(nèi)涵無法確定

將古羅馬時期的“一事不再理”原則和近現(xiàn)代既判力理論內(nèi)涵相結合來看，該理論的內(nèi)涵主要包括三個方面：一是法院做出強制性裁判之后，判決對當事人的拘束力；二是法院做出強制性裁判之后，判決對法院的拘束力；三是法院做出強制性裁判之前，當事人更行提起訴訟的，判決對案件的拘束力。筆者將結合我國現(xiàn)行制度和司法實踐，對這三個方面分別做出分析：

1．判決對當事人的拘束力

（1）當事人在后訴制度中的重復起訴成為普遍現(xiàn)象。［12］在我國現(xiàn)階段，出現(xiàn)了再審制度過度適用的情況。2008年，《民事訴訟法》對再審制度做出了修改，雖然在時間上做了限制，但是在內(nèi)容上明顯擴大了再審的適用范圍。不僅再審次數(shù)沒有限制，各級法院仍對案件進行全面審理，不符合法院職能分層的設計原理。而且，提起再審主體并沒有被限縮，不僅當事人可以提起再審，法院、檢察院仍可以提起再審，這突破了既判力只約束當事人的相對性原則，也侵害了當事人的處分權。此外，就案件本身來說，再審也不宜擴大化，后訴法院不應一直對事實進行全面審理，因為最接近案件事實的是一審法院，后訴法院對案件事實的審查存在極大的障礙。

（2）判決對法院的拘束力包括兩個方面：一是法院不能推翻自己的判決，二是后訴法院對前訴法院判決事項的尊重。

在我國，因法院可以自行發(fā)動再審，使得判決對法院的拘束力存在極大的不確定性。我國《民事訴訟法》中規(guī)定了法院發(fā)動再審的條款（5），其中各級人民法院、上級人民法院以及最高人民法院都可以發(fā)動再審。實踐中，雖然由法院自動提出再審的案件并不多，但是此規(guī)定的存在依然威脅了判決的確定性和終局性。

后訴對前訴法院判決的尊重程度無法顯現(xiàn)。各地法院對其他地區(qū)法院的確定判決是否尊重雖然缺乏實證調(diào)查，但由于受地區(qū)經(jīng)濟差異、地方保護主義、人文環(huán)境、法官素質(zhì)等因素影響，各地法院就同一案件的審理也就存在不同裁判的可能。而且，上級法院可以更改一審法院的判決、再審法院可以更改終審判決的規(guī)定都使得確定判決對法院的拘束力較低。

（3）當事人在判決做出之后生效之前重復提出主張的，在我國司法實踐中，并沒有統(tǒng)一的處理標準，這涉及到既判力理論的時間界限。在古羅馬時期，根據(jù)“一事不再理”原則中的訴訟系屬可以解決，案件只要經(jīng)歷過“證訟”并得到確定判決即不得再提起訴訟。而在近現(xiàn)代的既判力理論中，無法解釋當事人在判決做出之后生效之前另行起訴的問題。而我國也缺乏具體的制度規(guī)范，司法實踐的做法既有駁回起訴、不予受理，也有受理后以中止訴訟來處理，甚至還有后受理的法院又做出不同判決的情況，這些做法的不確定性和無序性不利于樹立司法的權威。

2．邏輯前提不存在

（1）我國的司法機關行使的并不是獨立的治權。在我國，法律只規(guī)定法院獨立行使審判權，并沒有賦予法院或法官行使獨立的治權，法院或法官也就無法形成自上而下的司法權威。此外，我國的權力機構設置實行的是“一府兩院”形式，法院和檢察院平行，同時對全國人民代表大會負責。法院的判決從內(nèi)部來說具有終局性，但是權力機構的設置給了人大代表、檢察院對案件介入的合法理由，極大地影響司法權的獨立運行。

（2）“既決案件，視為真實”缺乏明確的法律規(guī)定。我國《民事訴訟法》第111條第5項規(guī)定：“對判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告按申訴處理……”根據(jù)此規(guī)定以及當前寬松的后訴制度可以看出，生效判決被否定的可能性極大，“既決案件，視為真實”并沒有被法律明確規(guī)定，也沒有被司法機關強制性的遵守。因此，我國當前不存在案件既決的基礎，任何判決都可能被否定，我國當前的法律規(guī)定顯然無法保證案件的確定性。

3．制度目標無法實現(xiàn)

在我國，判決的終局性的制度目標主要受到審級制度的影響。我國兩審終審制建立之初模仿的是前蘇聯(lián)的司法結構，雖然初衷包括了對終局性的考慮，但是在1954年的《法院組織法》建立統(tǒng)一的兩審終審制之前，由于審判錯誤接連發(fā)生，面對案件急劇增長和錯案率相應上升，司法改革通過建立人民信訪室、運用審判監(jiān)督程序大張旗鼓地進行改判的方式來糾正錯案。［11］97這兩個制度本來是作為例外制度，在當時確實起到了很好的效果，但是隨著社會和市場經(jīng)濟的發(fā)展，審判監(jiān)督程序和信訪制度的實際運作已突破“補充”或“例外”性質(zhì)，已經(jīng)發(fā)展到改變司法制度的主體結構的程度，嚴重威脅了司法的權威性和判決的終局性。

我國現(xiàn)行的審級制度雖然是四級兩審終審制，但各級法院的價值目標、職能配置和運作方式幾乎沒有分別。各級法院都可以受理一審案件，各級法院都追求司法公正的目標，當事人在不同審級享有幾乎完全相同的程序權利，各級法院都有權全面審理事實問題和法律問題，各級法院有權根據(jù)重新查明的事實做出判決。我國司法等級設置沒有職能分層，不利于維護司法的統(tǒng)一性、權威性和判決的終局性。

筆者認為，審級制度作為一種救助程序，雖然以司法公正為目的，但是若過度適用，會極大地動搖判決的確定性。而且，通過法律程序來解決爭執(zhí)，必須要在某一階段上最終解決，否則法律救助程序就變得毫無意義，當事人若可以根據(jù)證據(jù)的情況提出無限制的再審，糾紛的解決也會沒完沒了。在我國當前階段，國家非但沒有賦予法院獨立的治權，反而是一味地要求司法機關要為政治大局服務，任何案件都會因為影響政治目標而可能被改變，這些都嚴重威脅了判決的終局性。同時，由于寬松的上訴制度和再審制度的消極影響，判決的效力極易被否認，已經(jīng)發(fā)展到了改變司法制度的主體結構的程度，根本無法實現(xiàn)判決的終局性。

4．缺乏有效的程序保障

我國長期以來受“重實體，輕程序”觀點的影響，合法程序一直得不到尊重和維護，且司法程序多為移植而來，并沒有結合我國具體的國情，必然會導致司法實踐中的非正式運作方式，具體案件中違反程序的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，確定判決對當事人和社會的可接受性大大降低。

通過以上分析可見，在我國，現(xiàn)行的制度和司法實踐的做法不僅無法明確既判力理論的內(nèi)涵，還嚴重破壞了既判力理論的邏輯前提和制度目標。因此，我國要引入既判力理論，進行既判力理論的建構，必須要在明確內(nèi)涵的基礎上對現(xiàn)行制度進行改進。

六、結語

從古羅馬時期“一事不再理”原則的緣起，到近現(xiàn)代在大陸法系國家演變?yōu)檩^為成熟的既判力理論，我們看到了該理論的歷史演進的路徑。在這一演進中，雖然該理論在概念和內(nèi)涵上發(fā)生了變化，但是理論的運行都有程序保障，理論的邏輯前提一直是“既決案件，視為真實”以及司法權是一種獨立的治權，理論的軸心始終是判決的最終性和不可替代性。基于這些共性，結合中國的現(xiàn)行制度和司法實踐，筆者考察了我國當前是否存在明確既判力理論內(nèi)涵的基礎，以及是否存在支撐既判力有效運行的程序保障、邏輯前提和制度目標。

筆者在分析中國既判力理論的建構原理中并沒有提出明確的概念和內(nèi)涵，也沒有對理論的建設進行規(guī)劃，只是從歷史發(fā)展與嬗變的視角，通過概念、制度與司法實踐相互作用的方式，找出中國既判力理論建構的現(xiàn)實障礙，最終為中國既判力理論的建構提供一種分析框架，即通過明確理論的內(nèi)涵、邏輯前提和制度目標來建構既判力理論，通過自上而下的司法權威和程序保障來維護判決的終局性，并根據(jù)現(xiàn)行制度的不斷改善，以及司法實踐的不斷修正來推動中國既判力理論的建構。

注釋：

（1）如黃風在《羅馬私法導論》中闡述：一事不再理原則也同“爭訟程序”概念相關，尤其在程式訴訟中，爭訟程序的完成不僅意味著法律審的結束，還意味著訴訟當事人已就爭議的審判問題達成協(xié)議，這種協(xié)議對于當事人是具有約束力的，因此，當事人不能就已經(jīng)納入審判的問題向執(zhí)法官再次提出訴訟請求，即使審判員對該問題尚未作出判決。如果一方當事人不顧在爭訟程序中達成的協(xié)議而就一事再次提起訴訟，對方當事人可以提出“經(jīng)審判物抗辯”，要求執(zhí)法官駁回其訴訟請求……摘自黃風著：《羅馬私法導論》，中國政法大學出版社2003年版，第67頁。

（2）參見〔日〕兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第156頁。日本學者兼子一、竹下守夫有代表性的表述：“訴訟是根據(jù)國家審判權做出公權性的法律判斷，是以解決當事人之間的糾紛為目的的，而終局判決正是這種判斷。因此，一旦終局判決使之在訴訟程序中失去以不服聲明方法被撤銷的可能性而被確定，就成為最終解決糾紛的判斷。它不但拘束雙方當事人服從該判斷的內(nèi)容，使之不得重復提出同一爭執(zhí)，同時做出國家機關的法院當然也必須尊重國家自己所做出的判斷，即使是把同一事項再次作為問題在訴訟中提出時，也應以該判斷為基礎衡量當事人之間的關系。這種確定判決所表示的判斷不論對當事人還是對法院都有強制性通用力，不得進行違反它的主張或判斷的效果就是既判力?！?/p>

（3）如1877年《德國民事訴訟法》（現(xiàn)行法第322條第1款）規(guī)定：“判決只限于以訴或反訴提起的請求做出的裁判部分有確定力?！薄度毡久袷略V訟法》第114條規(guī)定：“確定判決，限于主文所包含著，有既判力?！薄抖砹_斯聯(lián)邦共和國民事訴訟法典》第208條規(guī)定：“在判決發(fā)生法律效力之后，當事人和參加案件的其他人及他們的權利承擔人都不得以同樣的理由再次向法院提出同樣的訴訟請求，也不得在其他訴訟程序中對法院已查明的事實和法律關系提出爭議。”法國《新民事訴訟法典》第1351條規(guī)定：“判決具有真情推定的效力。”轉(zhuǎn)引自葉自強：《論判決的既判力》，《法學研究》1997年第2期，第97頁。

（4）如《法國民事訴訟法典》第595條、第603條；《德國民事訴訟法》第579條、第582條；《日本民事訴訟法》第420條。

（5）《民事訴訟法》第一百七十七條規(guī)定：“各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認為需要再審的，應當提交審判委員會討論決定。最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，有權提審或者指令下級人民法院再審。”

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Construction Foundation of Chinese Res－Judicata Theory
：Analysis from the Comparison Perspective of the
Historical Development and Evolution

LIU Kai
（School of Law of Nanjing University，Nanjing 210093，China）

The Rome period created the“res judicata”principle，including both the meaning of litigation department and the meaning of the judgment res judicata．Because of the“res judicata“principle logical development，the res judicata theory in modern inherited the connotation of the judgment res judicata also has the development．Although the res judicata theory and“res judicata”principle have different in connotation，but they have the common logical premise and system goals，then combining with the analysis method of the concept，system and practice interaction，these can provide a framework of analysis for Chinese res judicata theory，on this basis，we can discuss the construction foundation of Chinese res judicata principle deeply．

res judicata principle；res judicata theory；the final judgment

D920．0

A

1672－0539（2012）01－055－07

2011－11－11

劉凱（1987－），男，江蘇宿遷人，在讀碩士研究生，研究方向：中國民事訴訟法、外國民事訴訟法、比較民事訴訟法、證據(jù)法等。

劉玉邦