論待履行合同在破產程序中的處分

王 欣, 齊 明

(吉林大學 法學院, 吉林 長春 130012)

一、 問題的提出

公司通過生產經營與合同相對方或者潛在相對方進行交易而生存發(fā)展,一旦公司陷入破產,那么不僅其賴以維系商事交易的商業(yè)信用被摧毀,而且其進行商事交易的行為能力受到限制。從我國現行破產法的規(guī)定來看,公司進入破產程序之后由破產管理人接管,破產管理人負責破產程序中債務人財產的經營和管理。在破產司法實踐中,破產管理人所接管的范圍不僅包括債務人公司自身的財產,而且包括公司與外界進行經濟往來所達成的合同。那些在破產申請前成立的債務人和當事人都沒有履行完畢的合同被稱之為破產法上的“待履行合同”[1],如何在破產程序中處理待履行合同的問題直接關系到破產財產的保值和增值,同時也關系到合同相對方的利益。因為對于破產程序中均未履行完畢的雙務合同來說,一旦任何一方履行完畢自身所負合同義務,即可追究相對方債務清償,其債權或者通過申報破產債權方式實現,或者通過債權人企業(yè)享有債權得以實現。這兩種情況都不具有破產法上的特殊性,唯獨雙方均未履行完畢的合同,在破產程序中需要特殊的處分規(guī)則。

破產程序中的待履行合同本身具有經濟價值,因此對其處分的規(guī)則不僅涉及到破產財產的保值和增值,而且涉及到待履行合同處分所導致的損失如何分擔的問題。一方面,債務人企業(yè)由于喪失了清償能力而陷入破產境地,破產立法者從債權人權益最大化實現的角度出發(fā)力求在破產法體系設計上實現破產財產的保值和增值;另一方面,正常的商事交易具有不確定性,不確定性產生商事交易的風險和收益,隨著時間推移合同的不確定性逐漸減少。對于債務人企業(yè)于破產程序啟動前所訂立的合同,在破產程序啟動之后其盈虧大多表現得更為明確,因此重新處分待履行合同的權利本身就具有經濟優(yōu)勢。從債務人財產價值最大化的角度來看,這些具有經濟價值的合同應當被列入到破產財產的范圍,如果對其不加區(qū)分地放棄,就意味著債務人權益的損失。相反,通過制度構建使待履行合同的價值被納入到破產財產范疇中,可以實現破產財產總體價值的提升,進而實現債權人整體利益最大化這一破產法所追求的目的。

啟動破產程序本身即意味著債務人喪失清償能力的狀態(tài)存在,因此破產程序的一項重要功能在于如何分擔損失,待履行合同的處分規(guī)則也不例外。隨著債務人公司進入破產程序,債務人的商業(yè)信用和清償債務能力接近于零點甚至負值,因此債務人曾經締結但尚未履行完畢的合同由于失去了信用基礎而亟待重新確認和處分。在破產法體系中,破產管理人在破產期間不僅對公司的經營管理享有控制權,而且被賦予單方決定待履行合同解除或者繼續(xù)承擔的權利。值得注意的是,破產管理人權利的實施能使其在破產重整案件中矯正公司原有的經營戰(zhàn)略,對原有的交易相對方和交易本身從自身利益出發(fā)進行挑選[注]雖然在破產法體系中公司違反合同也需要承擔違約賠償,但是違約賠償金被歸納為破產申請前所產生的債權,因此只能在破產分配中按照普通債權得到清償。可見債務人實施處分待履行合同的權利并不需要付出太多的成本,是破產立法對債務人企業(yè)的眷顧。。本文將著重對破產程序中的待履行合同的處分規(guī)則以及背后的立法政策展開分析,進而提出我國相關立法的完善建議。

二、 破產程序中待履行合同的處分規(guī)則分析

1.待履行合同處分的一般原則

破產程序中待履行合同的處分表現在破產立法政策和具體的合同處分規(guī)則兩個層面。首先,為實現債權人整體利益最大化,破產法賦予債務人企業(yè)的控制人單方處分待履行合同的權利。這不僅直接影響到破產程序中的債權人和債務人之間的博弈,而且把破產程序的效力延伸到了破產程序之外的合同相對方。事實上,合同相對方既有可能是債權人之外的第三人,也有可能是債務人的現存?zhèn)鶛嗳?還有可能是公司股東。這些不同身份及其重合狀態(tài)使破產程序中既有的利益沖突問題和破產法與非破產法體系之間的關系問題變得更加錯綜復雜,破產立法必須建立明確的價值目標以簡化問題、化解矛盾。

從破產法本身的制度追求來看,債權人整體利益最大化不僅是破產制度產生的初衷和制度正當性的基礎,而且體現在破產法各個不同的歷史沿革發(fā)展階段。債權人整體利益最大化有賴于債務人財產整體價值最大化提升。在破產期間對債務人財產的管理中,債務人財產價值提升依靠對既有財產的維護和憑借現有資本產生利潤這兩種方式實現。前者要求企業(yè)控制權主體在管理和處分債務人財產中盡可能地認識、區(qū)分、實現其經濟價值,后者則要求控制人最大程度地履行以常態(tài)公司中的董事之勤勉義務[注]《中華人民共和國企業(yè)破產法》第27條規(guī)定:“管理人應當勤勉盡責,忠實執(zhí)行職務?！睘榛A的以現有資本為企業(yè)創(chuàng)造價值的職能。待履行合同是債務人所擁有的合法權益,對其區(qū)分和處分是符合債權人利益最大化原則之行為,反之則是對債務人財產的貶損和浪費。

破產法賦予債務人單方處分待履行合同的決定權并且減輕了違約責任的實際履行,這一規(guī)則打破了合同平等性原則,是實用主義和破產法立法政策權衡損失如何分擔的結果。合同是建立在締約雙方平等基礎上的產物,而合同法也在盡力維護隨后合同雙方或多方在履行和解除方面的平等性。破產法從釋然的債務人喪失清償能力的角度出發(fā)致使破產程序在待履行合同處分問題上打破了合同法上的平等性,使破產期間債務人企業(yè)的控制人占據了合同關系中的優(yōu)勢地位。在合同經濟分析的基礎上,合同任何一方解除權的提出和締結合同的決定一樣是出于自身利益最大化的考慮,所不同的是締結合同的決定可能導致合同雙方雙贏的結果發(fā)生,而合同解除權的提出則更可能導致另一方的損害結果發(fā)生[2]。可見,破產立法在解決損失如何分擔的問題上選取了傾向于債務人財產的保值增值的態(tài)度。破產法所賦予的債務人企業(yè)的控制人對待履行合同的單方合同解除權不僅體現在控制人可以單方決定合同效力,更重要的是對合同相對方該項權利的剝奪。這種超越對方決定合同效力的權利使債務人企業(yè)的控制人不僅在破產案件中占據了有利位置,而且能夠在商業(yè)交易談判中處于優(yōu)勢。這是破產立法基于其特殊的立法前提和價值追求對非破產法所提出的挑戰(zhàn)和突破。

值得注意的是破產法賦予控制人的單方決定權的前提是為債務人財產的保值和增值,任何出于其他目的對該決定權的行使都不具有正當性的基礎,因此也可能成為合同相對方提出抗辯的事由[注]我國現行法律并沒有對待履行合同的單方決定權的實施進行限制,因此可能會在實踐中產生濫用單方解除權的情況。。Westbrook教授認為對于待履行合同的處分需要分析對待履行合同的處分是否有利于破產財產的價值提升[3]。在我國破產法體系中,雖然債務人企業(yè)的控制人對待履行合同的處分行為被置于債權人委員會或者法院的監(jiān)督審查之下[注]參見《中華人民共和國企業(yè)破產法》第69條第7項。,但是卻并沒有制定明確的并且切實可行的判斷標準,這將導致監(jiān)督權的行使缺少必要的依據。美國破產法體系中,破產法院對債務人承擔、轉讓或者解除待履行合同的決定有最終審批權[4]244。債權人有權被告知并且參加聽證,如果他們反對對待履行合同的處分方案,那么可以請求法院行使否決權。

破產中待履行合同的解除權的特殊性不僅體現在其行使主體的單方性,而且表現在合同相對方因此遭受損失被納入破產債權獲得清償的規(guī)則。正如Oliver Wendell Holmes法官所指出,合同只是各方合意所締結的契約和隨后對承諾履行或者支付違約的損失的行為[5]。任何違反合同義務的當事人都需要承擔相應的法律責任。破產程序中同樣如此,也就是說債務人雖然享有單方合同解除權,但該解除權的行使并不排除隨后產生的違約賠償,因此債務人企業(yè)控制人在考慮作出待履行合同的處分決定時必須充分考慮解除合同所可能產生的賠償數額。破產程序中存在對損失重新分配的尷尬局面,因此對因合同解除所要求的賠償認定需要在破產財產與合同相對方之間進行權衡。從該債權產生的時間來看,盡管把違約之債納入到破產債權的規(guī)則似乎違反了以破產程序啟動為界定破產債權和共益?zhèn)鶆辗纸琰c的一般破產法原則,但是立法上的這一規(guī)定卻最大限度地降低了債務人解除合同所需要支付的法律成本,進而從根本上保護了債權人的權益,符合債權人整體利益最大化的破產法價值追求。破產法規(guī)則一方面把破產財產可能獲益的期待提升至最高,另一方面把合同相對方可能獲得的救濟降至最低。可見,法律必須設法保護債務履行這一組成社會運行基本元素的有效性,而把合同相對方可能遭受的損失更多地視為是法律無法保障的商業(yè)風險。

2. 待履行合同處分的特殊規(guī)則

對待履行合同的處分主要包括解除、承擔和轉讓三種方式。解除合同和承擔合同都可以通過主動表示或者依合同相對方的催告而作出,而轉讓待履行合同則是承擔待履行合同的后續(xù)行為。

首先,破產管理人有權作出單方解除待履行合同的決定。破產法授予破產管理人從債務人財產的利益出發(fā)行使單方合同解除權,但是行使合同解除權仍然需要承擔相應的違約責任。值得注意的是,這項解除權不僅使破產管理人能夠在合同訂立之后重新評價合同價值,而且限制了合同相對方解除權的行使。不僅如此,一旦合同被解除,合同相對方僅能夠就其違約賠償的請求申報破產債權,而不能將其列為破產程序中的共益?zhèn)鶆斋@得清償,可見單方合同解除權給債務人財產帶來巨大的經濟價值。

其次,破產管理人有權作出繼續(xù)承擔待履行合同的決定。破產管理人作出繼續(xù)承擔合同的決定意味著待履行合同的效力在破產程序中獲得了重新的確認,那么債務人企業(yè)有義務履行合同。值得注意的是,被重新確認的合同效力不僅包括該待履行合同本身,而且包括與該合同履行相關的所有債務[4]236。也就是說,如果甲乙之間簽訂了貨物買賣合同分三批次履行,破產程序中的債務人企業(yè)甲對第三批貨物履行效力的確認包括前兩批貨款的清償。或者說在此案例中,如果甲想要確認第三批貨物買賣合同繼續(xù)履行,那么甲就有義務足額支付前兩批貨物的貨款。破產法繼續(xù)履行待履行合同的規(guī)定體現了破產立法對合同整體性和既存義務規(guī)則的遵守[6],進而使待履行合同的處理規(guī)則具有更強的技術性。

再次,破產管理人有權對待履行合同進行轉讓。對待履行合同的轉讓應當建立在繼續(xù)承擔合同的基礎之上,如果破產管理人先行決定行使合同解除權,那么也就談不上所謂的合同轉讓的問題。因此,合同轉讓可能在司法實踐中引發(fā)極為復雜的權利義務承擔的問題,因為其既涉及到待履行合同本身所包括的權利義務轉讓,而且還涉及到該合同前期拖欠的義務履行問題。待履行合同的轉讓也受到合同法規(guī)定的限制,合同法一般禁止轉讓的合同在破產程序中也受到轉讓的限制,例如涉及到合同當事人特殊身份的合同,或者基于合同關系的特殊性質或雙方約定不得讓與的合同[7]。

單方合同解除權的存在使待履行合同的效力處于不確定狀態(tài),合同相對方被置身于風險中。盡管破產法在賦予單方解除權和隨后可能產生的賠償責任履行方面對非破產法體系已經實現了一定程度的突破,但是超過為實現債務人財產保值增值目的的對債務人的過度保護顯然容易引起債務人權利的濫用,因此債務人企業(yè)控制人必須在特定的時間內作出合同履行、解除或者轉讓的決定以免長期置相對方于合同不確定狀態(tài)而給其造成的損失。

對此,我國和美國破產法中都對待履行合同作出決定的時間作出了規(guī)定[注]美國破產法典對DIP處置待履行合同的時間作出了明確限制?？紤]到所有非居住性的租約,DIP必須在提出申請的120天之內承擔或者解除某項合同。而我國企業(yè)破產法則把債務人公司作出待履行合同處分的時間限定為自破產申請受理之日起二個月內,或者自收到對方當事人催告之日起三十日內。,通過賦予合同相對方催告權以抗衡債務人企業(yè)控制人的單方合同解除權。進而,一方面保障債務人具有充足的時間作出有利于破產財產價值提升的決策,另一方面合同相對方能夠盡可能地減少合同不確定給自身造成的損失。

三、 破產法中待履行合同處分規(guī)則之立法政策分析

無論是債務人企業(yè)還是待履行合同的相對方都會從自身的期待利益出發(fā)重新考慮待履行合同的價值,希望繼續(xù)承擔、轉讓或者解除該合同,然而并非二者在破產期間都享有同樣的決定權。破產法體系對待履行合同的各方利益進行權衡,構建了賦予債務人單方解除權、合同相對方在合理限度內維護自身權利和最終損失承擔的規(guī)則。從債權人整體利益保護出發(fā),破產法賦予了債務人企業(yè)在處分待履行合同問題上的主動權,并且通過減少被解除合同的相對方可獲救濟的方式盡可能地對破產財產的保值和增值提供制度保障,這應當引發(fā)對破產法立法政策的深刻思考。

首先,債權人保護是破產法體系恒久不變的宗旨,其核心在于破產財產。破產財產的增減直接決定著全體債權人可獲得最終破產分配的多少,進而體現破產法對債權人保護的力度。因為債權人整體利益優(yōu)先于個體債權人的利益原則貫穿于整個破產法律體系,所以對破產財產的維護優(yōu)先于隨后轉化成為公司債權人的被解除合同相對方權益的保護。

其次,對破產財產的維護是維系破產制度自身生命力的需要。破產財產的概念處于破產制度立法構建的核心位置。與非破產法債務清償法律制度相比,破產程序的成本高昂。在現實中破產程序的高成本一方面表現為當破產財產的價值不足以支付破產費用時,破產程序被迫終止;另一方面則體現為破產費用和共益?zhèn)鶆赵谄飘a財產中的支出往往使債權人實現自身權利的期待落空。這兩者都對破產制度自身價值構成威脅。因此,破產立法在自身構建中有意識地擴大破產財產可能覆蓋的范圍,不僅包括債務人財產,還包括具有經濟價值的待履行合同處分權。

作為公權力提供的總括性解決債權債務關系的最后手段,破產法體系具有特殊的價值位階和機制構建,因此難以避免與非破產法律體系產生沖突和碰撞。破產法在法律機制構建上的特殊性伴隨著破產法的出現而產生,與非破產法之間的沖突本身也體現了破產法體系的自身價值。破產法已經成為了現代商事法律體系中的重要組成部分,正如美國著名破產法學者沃倫教授所言,破產法規(guī)則“開始塑造商事交易”[8]。

四、 我國破產法關于待履行合同存在的問題及對策建議

1. 我國破產法關于待履行合同存在的問題

我國破產法對待履行合同處分規(guī)則規(guī)定得既不系統(tǒng),也不全面,因此必將導致在司法實踐中出現紕漏。首先,我國現行破產法對待履行合同的范圍沒有明確規(guī)定,這導致破產法確定的單方解除權行使的范圍難以確定。從表面上來看,破產法第18條[注]《中華人民共和國企業(yè)破產法》第18條規(guī)定:“人民法院受理破產申請后,管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續(xù)履行,并通知對方當事人。管理人自破產申請受理之日起二個月內未通知對方當事人,或者自收到對方當事人催告之日起三十日內未答復的,視為解除合同。 管理人決定繼續(xù)履行合同的,對方當事人應當履行;但是,對方當事人有權要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的,視為解除合同?！彼坪跻呀浗o出了“待履行合同”可以直接適用該規(guī)則的定義,但事實并非如此。由于我國學界對民法和商法之間關系長期存在爭論,因此在司法實踐中清晰地劃分破產法和非破產法之間的關系顯得尤為困難。破產法中待履行合同的處分規(guī)則既涉及到了合同的合同法處分和破產法處分不同規(guī)則之間的沖突,甚至也涉及到與民法基本原則的沖突。典型的案例如租賃合同。租賃合同在表面上具備了破產法規(guī)定的待履行合同的構成要件,但是由于其本身的特殊性,因此在各國的破產法和非破產法中都作為特例而不適用單方解除權規(guī)則。當前我國破產法并沒有對租賃合同作出明確的規(guī)定,在法律適用中必然會造成困難。

其次,我國破產法沒有對單方解除權的實施設定限制,因此可能會導致破產程序中合同單方解除權的濫用。破產法賦予債務人對待履行合同的單方解除權的目的在于整體提升破產財產的價值,因此單方解除權行使應當具備兩個前提條件,即債務人企業(yè)確實喪失清償能力并因此進入破產程序,并且債務人為了提升債務人財產的價值而實施單方解除權。對于前者來說,債務人喪失清償能力是破產程序啟動的大前提。在此前提之下,破產制度摒棄對絕對公平的追求,退而尋求破產法體系可能實現的相對公平。相反,如果債務人不是真正具備破產原因,而是為了欺詐的目的進入破產程序,濫用破產保護規(guī)則來逃避債務,顯然難以保證法律的公平性。我國現行破產法第12條第2款雖然規(guī)定了“人民法院受理破產申請后至破產宣告前,經審查發(fā)現債務人不符合本法第二條規(guī)定情形的,可以裁定駁回申請。申請人對裁定不服的,可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴”,但是,并沒有規(guī)定在不符合條件進入破產程序中被處分的待履行合同如何救濟。全面體系化是我國破產法所亟待解決的重要問題,當前最高人民法院正著手制訂并出臺一系列針對破產法的司法解釋。建立健全相應的制度規(guī)則,建立和完善適用待履行合同的處分規(guī)則的破產法律體系尤為重要。

再次,我國現行破產法只在法條中賦予了債務人對待履行合同的單方解除權,但是對該權利應當如何實施并沒有規(guī)定標準和限制。如前所述,破產立法對債務人傾向性保護的根本在于對債務人財產價值提升的考慮,因此債務人在實施該項權利的時候必須以債務人財產價值提升為目的[注]破產程序中對合同的處分同樣面臨商業(yè)風險,因此不應要求以合同處分的最終結果來判斷是否有利于債務人財產價值的提升,而是應當依據商業(yè)判斷規(guī)則來保證債務人在作出合同處分決定之時是出于債務人財產價值提升的目的。,否則將會導致該合同單方解除權的濫用[注]如美國破產法判例中就出現過為了利用破產法合同單方解除權而惡意破產的案例,或者出現為了實現破產程序中其他利害關系人的利益而實施合同單方解除權的情況。。 目前我國破產法中對該合同解除權沒有規(guī)定任何限制, 這一方面將導致合同解除權的實施缺少確定性的標準, 另一方面則會導致對該項權利的實施難以進行有效監(jiān)督。 破產程序中債務人的權利實施導致包括債權人、股東、合同相對方等眾多破產利害關系人的權益發(fā)生變化, 因此該權利的實施必須在破產法所設定的立法目的前提下行使。 只有建立并完善明確的判斷標準, 才能夠真正實施破產法所規(guī)定的債權人和法院對債務人實施合同解除權的監(jiān)督權, 否則監(jiān)督權的行使也會落空。

2. 對我國破產法關于待履行合同修訂的建議

合同是企業(yè)經營和對外交易的基本形式,完善破產程序中的待履行合同規(guī)則體系對正確適用破產法規(guī)則和原則,維護破產利害關系人的合法權益至關重要。筆者認為:我國破產法中應當進一步明確并細化關于待履行合同的處分規(guī)則和原則。

首先,破產法中應當明確規(guī)定待履行合同處分的除外條款。破產法是總括性處理債權債務關系的法律程序,具有明確的立法價值和法律調整手段,但是反觀破產司法實踐的歷史不難發(fā)現種種利用破產法律機制實施逃避債務或者逃避合同義務的行為。由于我國當前破產法體系并沒有確立有效的反破產欺詐規(guī)則和原則,破產法和非破產法之間的關系有待進一步理清,因此筆者認為有必要以立法或者司法解釋的方式對不適用待履行合同規(guī)則的情況加以排除,以避免借此實施欺詐行為。

其次,應當確立待履行合同整體承擔原則。破產法體系中待履行合同的整體承擔原則直接決定了基于待履行合同而產生的共益?zhèn)鶆盏姆秶?從立法上對此進行確認具有重要意義。當待履行合同涉及到債務人企業(yè)和合同相對方的多項權利義務時,破產管理人對特定義務的承擔應當視為對該合同涉及所有義務的承擔,進而避免破產管理人對合同義務挑挑揀揀,保證破產程序的公平公正進行。美國破產法通過立法和判例已經確立了整體承擔原則,雖然從我國合同法規(guī)則和原則可以推定得出該結論,但是我國破產法中仍須對此明確作出規(guī)定。

再次,確立商業(yè)判斷規(guī)則作為破產管理人決定解除或者承擔待履行合同的判斷標準。破產程序雖然是解決債權債務關系的法律程序,但也同樣是商業(yè)經營的延續(xù),因此應當明確認識到對待履行合同的決策屬于商業(yè)經營問題而不是法律裁判問題。對其作出的決策不是基于合法性的判斷,而是基于對債務人財產價值提升商業(yè)決策的判斷。值得注意的是,商業(yè)經營存在風險,因此不能用破產管理人作出的決策是否使債務人財產增值的結果作為評價該決策的標準,而應當以該決策作出時所面臨的局面來判斷其合理性。商業(yè)判斷規(guī)則作為破產管理人處分待履行合同的行為準則,一方面使破產管理人的決策行為有據可循,另一方面也便于破產利害關系人對其實施監(jiān)督。

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