超越與局限：對實質(zhì)刑法觀的倫理學分析

□陳細田 [武漢大學 武漢 430072]

一、倫理學兩大流派理論簡介

倫理學基本說來是一種行為科學，是關(guān)于倫理行為事實如何的規(guī)律及其應(yīng)該如何的規(guī)范的科學[1]。要之，倫理學就是研究什么是“善”、什么是“惡”的科學。在近現(xiàn)代西方倫理學中最有影響的兩個流派是道義論和功利主義。下面分別對其作簡要介紹。

道義論是以責任和義務(wù)為行為依據(jù)的倫理學理論，道義論最顯著的特點在于，它不訴諸行為后果，而訴諸一定的行為規(guī)則，這種規(guī)則就是某種原則、規(guī)范等道德標準。道義論認為一個行為是善還是惡，取決于該行為的動機、行為本身的特性，而不是取決于該行為產(chǎn)生的后果。換句話說，如果行為的動機是善的、行為本身符合了一定的道德準則，那么這個行為就是善的、正確的，否則就是惡的、錯誤的。

功利主義認為，如果一個行為符合“最大多數(shù)人的最大幸?！边@一原則，那么這一行為就是善的，否則就是惡的。顯然，功利主義以行為的最終結(jié)果論善惡，是一種“效果論”，而效果論實際上是也就是目的論。效果論（目的論）認為行為的價值永遠在于它的效果，而不是行為本身所內(nèi)在具有的[2]。當代功利主義雖然整體上仍然堅持它的“最大多數(shù)人的最大幸?！边@一原則作為自己判斷行為善惡的標準，但在對“最大多數(shù)人的最大幸?！钡睦斫馍铣霈F(xiàn)分歧，內(nèi)部又分化為行為（行動）功利主義和規(guī)范（準則）功利主義兩派。行為功利主義仍堅持傳統(tǒng)上與道義論完全相對立的立場，即只根據(jù)行為自身所產(chǎn)生的效果來判斷行為的是非，也就是說，對效果好壞的判斷是一種個別判斷。規(guī)范功利主義則認為，如果在相同的具體情景下，每個人作出同樣的行為能產(chǎn)生好的結(jié)果，那么這種行為就是善的，除此都不能做出肯定評價?？梢姡?guī)范功利主義對行為正確與否的判斷，除了主要看結(jié)果外，還要結(jié)合一定的準則，表現(xiàn)出一定程度的向道義論的妥協(xié)。

二、刑法的倫理學淵源

刑法學研究為什么離不開倫理學？是因為：

第一，刑法學和倫理學都有共同的訴求，即對行為進行價值判斷。倫理學本身是直接對什么行為是善、什么行為是惡進行研究的理論自不待言。如果說法哲學是“應(yīng)用在法律問題上的倫理學”[3]，那么以法哲學作為重要研究方法的刑法學當然也離不開倫理學。刑法是“規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的法律”［4］，它們分別構(gòu)成刑法學犯罪論、責任論和刑罰論的研究對象。這三大塊內(nèi)容無一能脫離對行為進行倫理價值判斷。

首先，在犯罪論上，如果一行為被刑法認為是犯罪，那就意味著對這一行為政治上、律上被給予了否定評價，需要對此行為給予譴責和非難。這種譴責和非難實質(zhì)上是以倫理學上的價值評價為支撐的，在刑法思想史上，兩者甚至是糾結(jié)一起不可分的。例如，霍布斯認為，凡是法律所禁止的言論和行動，凡是法律所規(guī)定的而又不執(zhí)行的，就是惡，這種惡是構(gòu)成犯罪的前提[5]。

其次，在責任論上，對行為人之所以要對自己行為負刑事責任的解釋也是以倫理學理論為根據(jù)的。刑法學史古典學派和近代學派這兩大學派對刑事責任的根據(jù)的解釋，分別采用了倫理學的兩大流派——道義論和功利主義的主張。道義論的倫理學強調(diào)道德理性的基礎(chǔ)性地位，把道德理性看做是道德行為的內(nèi)在本質(zhì)。而刑法古典學派認為刑事責任的根據(jù)在于，人有選擇為善還是作惡的行為自由意志，但偏偏避善而從惡，從道義的立場上就不得不讓犯罪人承擔責任。古典學派在責任根據(jù)上的理論因此被稱為道義責任論。近代學派主張社會責任論，認為行為人承擔刑事責任的根據(jù)不在道義上，而在于社會為了防衛(wèi)自己免受犯罪的侵害，需要對犯罪人進行非難和制裁。簡而言之，社會責任論認為，讓行為人承擔刑事責任的根據(jù)就是出于保衛(wèi)社會利益的需要。這種把目的設(shè)定為有利于整個社會，從利益衡量的角度解釋刑事責任的根據(jù)的觀點，無疑是受到了功利主義倫理學的影響。

最后，在刑罰論上，不管學者們是否意識到、是否明確地提及，事實上，對諸多問題的回答也離不開倫理學理論的幫助。例如，國家為何可以對犯罪人施加刑罰這種給人帶來嚴重痛苦性的東西？對此，人們不得不忙于為國家的刑罰權(quán)尋找各種各樣的刑罰正當化的根據(jù)。這些根據(jù)，哪一種又能在倫理學的視閾之外？例如，西方文藝復興時期的啟蒙思想家格老秀斯說，懲罰是由于行為而招致的一種痛苦，是懲治邪惡行為的結(jié)果[6]。格老秀斯主張的是報應(yīng)刑。眾所周知，報應(yīng)刑是以道義論為理論根據(jù)的。又如，近代刑法學的鼻祖貝卡里亞說，“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍?！必惪ɡ飦喅帜康男塘觥６康男痰牧硗庖粋€名稱就是功利主義刑罰觀。

第二，我們知道，評價行為是否構(gòu)成犯罪的法律標準或者說外在標準是犯罪的構(gòu)成要件理論，實質(zhì)標準是行為的社會危害性。行為如果具有社會危害性，并且達到了嚴重的程度或者說值得動用刑罰進行處罰的程度，那么這種行為就是犯罪，否則就只是一般違法行為或者連一般違法行為也構(gòu)不上。標準表面上是清楚的。但實踐中，人們往往對某行為是否具有社會危害性、是否符合犯罪的某個構(gòu)成要件爭論不休。筆者認為，紛爭的源頭在很大程度上與人們所持的倫理學立場不同有關(guān)。以人們經(jīng)常討論的偶然防衛(wèi)的例子來說明：甲意圖殺仇人乙，甲舉槍瞄準乙時不知道乙也正準備掏槍殺丙，結(jié)果槍響，乙倒地死亡，丙獲救。甲的行為是否具有社會危害性，或者說是否正當防衛(wèi)？這得看是持什么樣觀點的人來回答這個問題了。如果持行為功利主義的立場，就會贊同徹底的結(jié)果無價值的觀點，那么會得出無罪的結(jié)論。如果持道義論或者規(guī)范功利主義的立場，就會贊同行為無價值或不徹底的結(jié)果無價值的觀點，自然會得出有罪的結(jié)論。

以上所述表明，對刑法學問題，我們可以換個角度，從倫理學理論上進行分析，或許我們能獨辟蹊徑，更透徹地把握問題所在。下面對中國實質(zhì)刑法觀的分析，也循此進路。

三、實質(zhì)刑法觀的倫理學歸屬

實質(zhì)刑法觀是中國刑法學界近年來的熱門詞匯之一。何謂“實質(zhì)刑法觀”？對此沒有公認的定義，即使是力倡實質(zhì)刑法觀，并出版了《實質(zhì)刑法觀》一書的劉艷紅教授也沒有對這個概念進行清晰的界定，學界只好從實質(zhì)刑法觀論者的基本主張中去把握。學者魏東認為，實質(zhì)刑法觀是指對各種刑法現(xiàn)象、刑法范疇給予實質(zhì)的價值判斷和價值解讀的理論，其主要內(nèi)容包括采用實質(zhì)的犯罪概念、實質(zhì)的刑法解釋、實質(zhì)的犯罪構(gòu)成論、實質(zhì)的罪刑法定原則等[7]。筆者認為，實質(zhì)刑法觀最突出的特點在于，以目的論作為建構(gòu)其理論的基本方法。例如，實質(zhì)刑法觀論者堅稱，刑法的目的是保護法益，犯罪的本質(zhì)是行為的法益侵害性或者說是行為的社會危害性。以此為出發(fā)點，關(guān)于犯罪概念，實質(zhì)刑法觀論者主張實質(zhì)的犯罪概念[8]149；關(guān)于犯罪論，實質(zhì)刑法觀論者主張，為保護法益，應(yīng)當從處罰的必要性和合理性的立場出發(fā)，對刑法法規(guī)和構(gòu)成要件進行實質(zhì)性的解釋，對形式犯罪論所堅持的罪刑法定原則中的明確性或刑法的嚴格解釋原則，認為并不重要[8]165；關(guān)于犯罪論體系，實質(zhì)刑法觀論者主張目的論的犯罪體系，即以構(gòu)成要件概念為基礎(chǔ)，從構(gòu)成要件符合性出發(fā)，來確定犯罪論的體系。他們否定本體論的行為即自然意義上的所謂“裸的行為”的法律意義[8]195；關(guān)于刑法解釋，實質(zhì)刑法觀論者主張，應(yīng)當從處罰的必要性和合理性出發(fā)，對刑法進行實質(zhì)的解釋[9]。

綜合實質(zhì)刑法觀論者的主張，如果按照倫理學理論來劃分陣營，我們不難得出結(jié)論：他們屬于行為功利主義。首先，我們可以肯定的是，實質(zhì)刑法觀的倫理學淵源不是道義論，因為道義論以行為本身的正當性為善惡的標準，“不以結(jié)果論英雄”。例如，實質(zhì)刑法觀認為，犯罪的本質(zhì)是法益侵害性或者說是社會危害性，以犯罪對社會造成的危害結(jié)果來說明犯罪是一種“惡”，而沒有從行為違反正義等抽象的標準來說明犯罪行為的負價值；這屬于典型的功利主義的效果論。其次，實質(zhì)刑法觀屬于行為功利主義而不是規(guī)范功利主義。它主張從處罰的必要性和合理性出發(fā)，對刑法進行實質(zhì)的解釋，對形式上似乎符合犯罪構(gòu)成，實質(zhì)上沒有社會危害性或者危害性不大的行為，應(yīng)該排除出犯罪圈。這種靈活的具體問題具體分析的立場顯然應(yīng)劃入行為功利主義陣營。與此不同，規(guī)范功利主義雖然最終也以結(jié)果的好壞衡量行為的價值，但它對行為本身的價值、手段的正當性畢竟有所顧及，因而除了考慮結(jié)果外，還堅持只有在相同的具體情景下，每個人作出同樣的行為能產(chǎn)生好的結(jié)果，這種行為才能稱得上是善。可以說，行為功利主義是一種“靈活”的功利主義，規(guī)范功利主義是一種“僵化”的功利主義。

鑒于實質(zhì)刑法觀屬于行為功利主義陣營，筆者在下文中于同一意義上使用實質(zhì)刑法觀和行為功利主義刑法觀這兩個概念。

四、實質(zhì)刑法觀對道義論刑法觀的超越

如前所述，功利主義理論其實就是一種目的論。法律離不開自身的目的。自古希臘以來，人們一直在挖掘法律的內(nèi)在目的，曾明生博士對此作過系統(tǒng)研究，他總結(jié)了一些思想家對此的論述：例如，柏拉圖認為，立法目標是為了社會的整體福利；中世紀的托馬斯?阿奎那論述道：人定法是以公共利益為目的；耶林也說，目的是全部法律的創(chuàng)造者；再例如，龐德認為，法律的目的就是有關(guān)社會控制的目的以及作為社會控制之一種形式的法律秩序的目的。他還認為，法律的目的以及從這種目的來看法律律令應(yīng)當是什么的哲學觀、政治觀、經(jīng)濟觀和倫理觀，乃是法官、法學家和法律制定者工作中的一個具有頭等重要意義的要素[10]。聯(lián)系到刑法學，筆者要補充的是：我國刑法在第2條明確規(guī)定了兩個任務(wù)，其一是用刑罰同一切犯罪作斗爭。二是保衛(wèi)的任務(wù)，即保衛(wèi)國家安全、保護社會主義的經(jīng)濟基礎(chǔ)等的任務(wù)。不管是懲罰的任務(wù)還是保衛(wèi)的任務(wù)，都顯然是一種目的性的活動。這從實證的角度證明刑法是有自身目的的。前面已經(jīng)闡述，道義論是一種義務(wù)論，而以其為底蘊的道義論刑法觀強調(diào)法律的價值僅在于法律自身或正義等某種抽象觀念，否認法律的存在是為了追求一定的功利目的，這是無視事實的，凸顯了道義論刑法觀的局限性。這是其一。其二，從理論上講，不存在沒有目的，而只有單純追求某種道義的法律，人們也不僅僅是為了法律而立法、司法。每一部刑法，不管是在制定上還是在實施上都有自己的目標追求，或為保護一定法益，或以維護某種社會倫理秩序為訴求，況且，追求正義本身在某種意義上說也是一種目的。承認刑法的目的就是為了保護法益的觀點，在西方大陸法系刑法理論中占主導地位。因此，我們得出結(jié)論，實質(zhì)刑法觀作為一種目的論或者說功利主義，它正視立法和司法現(xiàn)實，有助于人們理解刑法的目的，從而對立法、司法實踐具有指導意義，它可以克服道義論刑法觀的局限性，是對其的超越。

五、實質(zhì)刑法觀的局限

行為功利主義者斯馬特認為，規(guī)則功利主義者建立其道德原則的基礎(chǔ)是以往的經(jīng)驗，它只會導致人們對習慣行為的盲目遵循，對解決實際問題沒有意義。如果把這些規(guī)則作為個人行事的標準，會使人們在面對特殊的境遇時，難以對現(xiàn)實情況作出合理判斷，不能選擇最佳的行為。斯馬特對規(guī)則功利主義的另一個批評是：它所主張的道德規(guī)則缺乏現(xiàn)實性基礎(chǔ)。斯馬特認為，規(guī)則功利主義主要著眼于行為對人類未來長遠的影響。遺憾的是，未來是不確定性的，因此，可靠的辦法只能是比較現(xiàn)實的具體情況，看哪一個行為能最大限度地增進整體利益。

基于以上原因，以行為功利主義為理論根基的實質(zhì)刑法觀認為，如果把規(guī)則功利主義運用到刑法領(lǐng)域，形成所謂規(guī)則功利主義觀，按此行事會限制國民的自由。因為一個對保護法益通常有用的規(guī)則，必須無條件地適用于任何場合。但遺憾的是，規(guī)則都有滯后性，而社會又處于不斷的動態(tài)發(fā)展中。況且任何規(guī)則運用在特殊境遇中都不得不有例外。讓國民遵守陳舊且有漏洞的規(guī)則，只能會讓國民無所適從，導致過于限制國民的行動自由的結(jié)果。

筆者認為，行為功利主義刑法觀（實質(zhì)刑法觀）針對規(guī)則功利主義刑法觀的指責雖不無道理，但行為功利主義刑法觀本身有無法克服的局限。表現(xiàn)在：

局限一：實質(zhì)刑法觀混淆了立法者和司法者的角色。

黑爾將倫理學思維可分為元倫理學層面、直覺思維層面和批判思維三個層面。現(xiàn)代倫理學理論中，對實踐問題真正具有指導意義的是后兩者。在直覺思維層面上，道德判斷的標準是被普遍接受的道德直覺，這就是規(guī)則功利主義道德判斷的依據(jù)所在。筆者認為，這個層面的思維雖然名曰“直覺”，但并不代表它的建立沒有合理依據(jù)。對此，我們可以引用布蘭特對行為功利主義者指責的反駁。在布蘭特看來，普遍規(guī)則的選擇不僅考慮了過去的經(jīng)驗，而且也考慮了當前的社會現(xiàn)實，它的目的就為了解決不同社會群體的現(xiàn)實問題。刑法理論中，構(gòu)成要件理論作為犯罪行為的“定型”，其實也就是認定犯罪的一種規(guī)則，它是立法者對各種嚴重危害社會并需要用刑罰予以規(guī)制的行為的涵攝。這樣的涵攝或者說立法過程當然參考了對被定型為社會危害性的經(jīng)驗認識，但我們不可否認在此過程中也對這些行為的現(xiàn)實危害性進行了認真的斟酌，并在此基礎(chǔ)上決定是否入罪、如何配置法定刑。刑法的修訂更是在參酌現(xiàn)實的基礎(chǔ)上，對先前判斷所作的修正，形成新的規(guī)范。作為國民，通常只需要依靠自己的道德直覺或樸素的法感覺，本能地遵守刑法就行了，沒有必要對每一個具體情境先作行為功利主義的判斷，再決定是否依相應(yīng)的規(guī)則和法律行事，況且，在具體情境中，普通的國民經(jīng)常沒有能力甚至沒有時間作行為功利主義式的思考。因此，大多數(shù)情況下，行為功利主義觀（實質(zhì)刑法觀）沒有存在的必要。

在規(guī)則相互沖突，而不同的規(guī)則處于明顯不同的位階的情況下，應(yīng)優(yōu)先適用位階高的規(guī)則，在這點上規(guī)則功利主義和行為功利主義的結(jié)論相同。畢竟二者都屬于功利主義，看重結(jié)果是它們的共同點。在相沖突的規(guī)則所取位階不明的情況，以及適用原有規(guī)則似乎不符合功利原則的情況下，又該如何選擇？這時，我們就需要進行批判層面的思維，即根據(jù)具體情況，重新作出功利計算，選擇效果最好的行為。問題是，這是否就意味著在刑法適用上我們不得不采取行為功利主義刑法觀（實質(zhì)刑法觀）的立場呢？筆者認為答案是否定的。規(guī)則難免有不周延性，換言之，難免有漏洞，刑法規(guī)范也是如此，對此，我們應(yīng)該反思、修訂。但這并不等于我們刑法規(guī)范的適用上應(yīng)有例外。因為：其一，個體對刑法規(guī)范存在漏洞的判斷不一定準確。刑事司法的主體都是個體，即使是各級法院審判委員會也是由極少數(shù)人組成的，在廣義上也屬于個體。對經(jīng)過復雜的民主立法程序制定的、匯集了廣泛國民意志、凝結(jié)了無數(shù)人智慧的刑法，哪怕是對其中的個別條款是否存在漏洞的判斷，往往是仁者見仁、智者見智，因而，筆者不贊同雅科布斯的“比立法者更聰明的只能是適用制定法的人”之說。其二，即使刑法某條款確實存在漏洞，對司法者而言，“惡法亦法”，如何變“惡法”為“良法”，那也是立法者的事，司法者不能越俎代庖，去琢磨著如何變通規(guī)則便宜行事。換言之，批判層面思維的活，最好還是由立法者來做，司法者只要搞好自己的“本職工作”——借助直覺層面的思維——判好案就行了，最多只是給立法者提個醒：某法條好像有某問題吧？個中道理，先哲們早已講得很到位了，恕不贅言。

局限二：實質(zhì)刑法觀最終會導致對功利原則的背離

普遍規(guī)則的確立，既參考了現(xiàn)實情況，也著眼于行為的長遠效果，即使規(guī)則的適用會帶來一時的不便，也應(yīng)該嚴格遵守。刑法之所以對罪刑法定原則這一普遍規(guī)則備加推崇，是因為，“法無明文規(guī)定不無罪，法無明文規(guī)定不處罰”這一普遍規(guī)則能確保國民的預(yù)測可能性，不畏手畏腳，從而阻礙個人發(fā)展、社會進步。實質(zhì)刑法觀對結(jié)果的過分偏好，對規(guī)范的輕視容易導致違反罪行法定原則。但實質(zhì)刑法觀論者并沒有意識到這點，反而聲稱自己堅決擁護罪行法定原則。筆者相信，在時下中國，沒有刑法學者愿意或敢于明確支持違反罪行法定原則，但毋庸諱言，司法實踐中罪行法定原則一再被突破，除了法治觀念、傳統(tǒng)、機制等因素外，是否與容易被這些行為拿來作理論支撐的實質(zhì)刑法觀有關(guān)？

有學者提倡實質(zhì)刑法觀的理由之一是“使刑法避免套上制定法的確定性、形式性和規(guī)則性與實質(zhì)公平、正義之間矛盾的枷鎖”[8]234。筆者對此不敢茍同。刑法規(guī)范作為規(guī)則的一種，肯定具有確定性、形式性和規(guī)則性的一面，但這不意味著其大多數(shù)必然就與實質(zhì)公平、正義相矛盾。如果論者的意思僅僅是刑法需要解釋，那么，實質(zhì)刑法觀就沒有存在的必要。因為，規(guī)范功利主義刑法觀和道義論的刑法觀等都不反對解釋。問題是如何解釋。解釋方法有多種：嚴格的文理解釋、擴大解釋、類推解釋等等，采用不同的解釋方法才能彰顯不同刑法觀的特色。實質(zhì)刑法觀論者主張，“適用刑法的人根據(jù)正義、公平等法的基本原則對刑法規(guī)范進行闡釋，以實現(xiàn)刑法的正義性之目的，將會在很大程度上克服刑法典的不完美，并使刑法在紛繁復雜的社會生活面前永?；盍?，因為是事物應(yīng)符合概念而非概念應(yīng)符合事物?！盵8]234通過對刑法規(guī)范進行某種闡釋，以克服刑法典的不完美，使刑法規(guī)范這種“事物”適用保護法益的正義“概念”，這才是實質(zhì)刑法觀論者的真正追求的目的。他們念茲在茲的是如何克服刑法規(guī)范的缺陷，使之“在紛繁復雜的社會生活面前永?；盍Α薄?/p>

實質(zhì)刑法觀的動機無可厚非，但我們要看到，它的這種為了更好的結(jié)果，可以放棄對日常準則的遵守的行為功利主義立場，無疑是存于實質(zhì)刑法觀論者心目中的解釋指南。刑法典就是一種一系列的日常準則，而且難免其中的個別規(guī)范存在缺陷，這些個別規(guī)范要么將沒有嚴重社會危害性的行為涵攝進構(gòu)成要件，要么會遺漏某些有嚴重社會危害性的行為。適用該規(guī)范時就會導致某些個案的不公正。此時，是否堅持罪刑法定原則，對人們確實是一個考驗。罪刑法定原則這個刑法中的最高準則存在的意義，除了是為了排除封建式的罪行擅斷，也是為了在司法者面對適用某規(guī)范可能會導致個案的不公正時，抑制其法外司法的沖動，使之在法定的框架內(nèi)行事，因為，“權(quán)力喜愛解釋，尤其喜愛實質(zhì)解釋?！盵11]在這個意義上說，罪行法定原則確實是“枷鎖”，使得想法外司法者、對普遍規(guī)則想搞例外者感到很難受。但筆者認為，這個“枷鎖”越結(jié)實越好，而不是應(yīng)該去避免套上，應(yīng)該明白，“若想約束權(quán)力，就要約束解釋，尤其約束實質(zhì)解釋?！盵11]81當今中國社會，我們亟缺的不是法律，也不是對法律的便宜行事，我們亟缺的恰恰是對法律“僵硬”的遵守和“死板”的執(zhí)行。聰明的國人面對“上有政策”，感到手腳被束縛時，總會“下有對策”去化解。于是，規(guī)定、準則甚至是嚴肅的法律都消解于無形?！扒Ю镏獭倍伎赡堋皻в谙佈ā保谖覈ㄖ螤顩r不是令人很滿意、違反人權(quán)保障的各種希奇古怪的事例時有發(fā)生的情況下，提倡實質(zhì)刑法觀對于人權(quán)保障、社會的長治久安的長遠影響，不得不令人擔憂。實質(zhì)刑法觀（行為功利主義刑法觀）原本懷著正義之心，追求對個案的最佳處理結(jié)果，卻罔顧對法治的長遠影響，走向了功利主義的反面。正可謂是“種下的是龍種，收獲的卻是跳蚤”。

局限三：違反正義

實質(zhì)刑法觀指責規(guī)則功利主義刑法觀在真正的功利主義與道義論之間“搖擺”。確實，規(guī)則功利主義存在向強調(diào)正義等抽象原則的道義論妥協(xié)的一面。前已述及，規(guī)則功利主義雖然強調(diào)效果，以功利為主，但同時認為應(yīng)以一定的道德準則或規(guī)則加以限制和修正，表現(xiàn)出一定程度的向道義論靠攏。這點是為規(guī)則功利主義所承認的，否則就不能稱之為“規(guī)則”功利主義了。那么，是否堅持行為功利主義就無懈可擊了呢？筆者愿再次拿克洛斯基提出的事例來討論：假設(shè)在一個面臨嚴重種族沖突的地區(qū)，法官要么只能通過“誣陷”一個作為替罪羊的無辜者，才能阻止一場大規(guī)模的騷亂，要么信守不冤枉無辜的準則，從而眼睜睜地看著成百上千的人在騷亂中被殺死。面對這種兩難選擇，我國的行為功利主義刑法觀（實質(zhì)刑法觀）論者要么認為這個及類似事例荒誕不經(jīng)，干脆不作出自己的選擇；要么再轉(zhuǎn)而談?wù)撔袨楣髁x刑法觀如何與“正義”相融。但是，一則，完全相同的事例雖然不太可能發(fā)生，但作為一種假設(shè)，類似的事例在現(xiàn)實中確有可能存在。二則，雖然人們可能指出法官如果實施了誣陷，其行為會被人發(fā)現(xiàn)，以致于削弱人們對法律和秩序的忠誠和尊重。但克洛斯基可以把它及其他顧慮都合理地打消掉，這點在倫理學界是得到了公認的，我們不用懷疑。結(jié)果，如果從行為功利主義出發(fā)，法官就必須誣陷無辜者，這顯然是非正義的。對此，連行為功利主義大師斯馬特也一再承認，當行為功利主義者面臨這種境遇時，他會不得不得出非正義的結(jié)論[12]。

既然行為功利主義存在非正義性的一面，那么，將其作為倫理根基的實質(zhì)刑法觀自然不能免俗。但我國的實質(zhì)刑法觀論者不愿承認這點，相反，他們在論述實質(zhì)刑法觀時一再提及公正、正義等概念。殊不知，公正、正義等抽象準則正是道義論作為判斷行為善惡的最主要標準。是以公正、正義等結(jié)果以外的抽象的道德準則作為善的標準，還是以行為的結(jié)果作為善的標準，恰恰是功利主義與道義論的分水嶺。規(guī)則功利主義正是因為看到了功利主義的非正義性這個“阿基里斯之踵”，才決定吸收道義論的合理成分，用一定的準則、規(guī)則對功利主義作出修正，也才使自己被稱為不徹底的功利主義。令人吊詭的是，我國的實質(zhì)刑法觀論者一邊指責規(guī)則功利主義刑法觀的不徹底性，一邊也說著自己完全對立面——道義論者的話語。仔細分析，其實，實質(zhì)刑法觀論所說的公正、正義，指的是個案中對法益的保護，是把他們自認為好的案件處理結(jié)果看作“公正”、“正義”。這是在偷換概念，改變不了其非正義性。

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