《美國反補(bǔ)貼法適用于非市場經(jīng)濟(jì)體法案》之違法性分析

茍大凱（副教授） 朱廣東（教授）

20 12年3月13日美國總統(tǒng)奧巴馬簽署了 《美國反補(bǔ)貼法適用于非市場經(jīng)濟(jì)體法案》（以下簡稱 《法案》），授權(quán)美國有關(guān)行政機(jī)關(guān)對來自非市場經(jīng)濟(jì)體的輸美產(chǎn)品采取反補(bǔ)貼措施?！斗ò浮芳葥p害中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系的健康發(fā)展，也不符合國際規(guī)則，是美國貿(mào)易保護(hù)主義的產(chǎn)物。本文基于 《法案》的主要內(nèi)容和主要目標(biāo)分別從一般國際法和WTO相關(guān)法理角度探討其違法性。

一、《法案》簡介

（一）主要內(nèi)容

《法案》分為兩節(jié)，第一節(jié)規(guī)定《1930年關(guān)稅法》對非市場經(jīng)濟(jì)國家的適用性；第二節(jié)解決針對非市場經(jīng)濟(jì)體同一輸美產(chǎn)品疊加適用反傾銷稅法和反補(bǔ)貼稅法時可能產(chǎn)生的“重復(fù)救濟(jì)”（double remedies）問題。依據(jù)該《法案》第一節(jié)，在《1930年關(guān)稅法》第701節(jié)（19U．S．C．1671）之后加上授權(quán)行政機(jī)關(guān)針對非市場經(jīng)濟(jì)體適用反補(bǔ)貼稅法的內(nèi)容，行政機(jī)關(guān)通常情況下有權(quán)針對非市場經(jīng)濟(jì)體輸美產(chǎn)品依法征收反補(bǔ)貼稅，僅以某一非市場經(jīng)濟(jì)體的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上為單一實體致使行政機(jī)關(guān)無法識別和確定該非市場經(jīng)濟(jì)體政府或者公共機(jī)構(gòu)所提供的補(bǔ)貼及其數(shù)量這一情形作為例外。另外，《法案》第一節(jié)內(nèi)容效力溯及至自2006年12月20日起所啟動的反補(bǔ)貼調(diào)查案件、海關(guān)及邊境保護(hù)局所采取的行動以及聯(lián)邦法院受理的民事、刑事及其他相關(guān)案件程序。

《法案》第二節(jié)建議在《1930年關(guān)稅法》第777A 節(jié)（19U．S．C．1677f－1）之后加上調(diào)整傾銷稅以避免發(fā)生“重復(fù)救濟(jì)”的內(nèi)容。如果行政機(jī)關(guān)認(rèn)定來自非市場經(jīng)濟(jì)體并且按照非市場經(jīng)濟(jì)方法計算其反傾銷稅正常價值的某一產(chǎn)品滿足以下條件，那么，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)其所估計的該產(chǎn)品加權(quán)平均傾銷幅度的增加數(shù)額而降低反傾銷稅。這些條件是：該產(chǎn)品獲得了《1930年關(guān)稅法》第701（a）（1）節(jié)而非第772（c）（1）（C）節(jié)項下的補(bǔ)貼；該補(bǔ)貼被證明降低了相應(yīng)期間內(nèi)該產(chǎn)品的進(jìn)口價格；行政機(jī)關(guān)能夠合理地估計出由該補(bǔ)貼以及采用非市場經(jīng)濟(jì)方法計算反傾銷正常價值所造成的該產(chǎn)品加權(quán)平均傾銷幅度的增加程度。該節(jié)所涉及內(nèi)容在《法案》成為法律之日起生效，即不具有溯及既往的效力。

（二）主要目標(biāo)

根據(jù) 《立法說明》 （Bill Su mmary）， 《法案》旨在為正面臨來自諸如中國等非市場經(jīng)濟(jì)體并且接受了不公平的補(bǔ)貼的產(chǎn)品沖擊的美國雇員和工人提供一個公平的競爭環(huán)境。具體而言，《法案》主要解決以下三個問題：

1．推翻美國聯(lián)邦上訴巡回法院裁決

2011年12月，美國聯(lián)邦上訴巡回法院在 “河北興茂輪胎有限公司訴美國商務(wù)部反傾銷反補(bǔ)貼案”中裁決認(rèn)為，美國法律禁止美國商務(wù)部將反補(bǔ)貼稅法適用于包括中國在內(nèi)的非市場經(jīng)濟(jì)體，從而徹底剝奪了美國商務(wù)部將反補(bǔ)貼法適用于非市場經(jīng)濟(jì)國家的權(quán)力。 《法案》徹底推翻聯(lián)邦上訴巡回法院所作上述裁決，明確賦予商務(wù)部將反補(bǔ)貼法適用于非市場經(jīng)濟(jì)國家的權(quán)力。

2．維持現(xiàn)有反補(bǔ)貼稅令繼續(xù)有效

如果允許美國聯(lián)邦上訴巡回法院裁決存在下去，美國商務(wù)部很可能被迫終止正在針對中國和越南產(chǎn)品征收反補(bǔ)貼稅的共計24件案件的征稅令和正處于調(diào)查階段的6件反補(bǔ)貼調(diào)查案，并導(dǎo)致退還已經(jīng)征收的稅款。這就勢必影響到遍及美國38個州的80余家公司和成千上萬的美國工人?！斗ò浮反_保前述處于征稅階段和調(diào)查階段的案件繼續(xù)有效。

3．應(yīng)對 WTO上訴機(jī)構(gòu)就“重復(fù)救濟(jì)”所作的不利裁決

2011年3月，WTO上訴機(jī)構(gòu)在 “中國訴美國對華輸美某些產(chǎn)品反傾銷反補(bǔ)貼措施案”中裁決認(rèn)為，在針對非市場經(jīng)濟(jì)體出口產(chǎn)品同時征收反補(bǔ)貼稅和征收以替代國方法計算的反傾銷稅時可能存在“重復(fù)救濟(jì)”，調(diào)查機(jī)關(guān)有義務(wù)消除該種可能性。 《法案》規(guī)定商務(wù)部有權(quán)調(diào)整反傾銷稅以解決上述情形下可能出現(xiàn)的 “重復(fù)救濟(jì)”問題。詳而言之，如果某一反傾銷案件的涉案出口商能夠證明由于其所接受的國內(nèi)補(bǔ)貼而對其出口產(chǎn)品的傾銷幅度的計算有所增加，那么，商務(wù)部應(yīng)針對其能否對增加的傾銷幅度作出合理估計事宜作出認(rèn)定，如果作出的是肯定性認(rèn)定，就應(yīng)對反傾銷幅度作出相應(yīng)的降低處理。

二、《法案》的違法性

（一）授權(quán)針對非市場經(jīng)濟(jì)體適用反補(bǔ)稅法的違法性

從歷史上看，美國商務(wù)部在2006年11月21日對中國輸美銅版紙發(fā)起反傾銷反補(bǔ)貼合并調(diào)查之前一直恪守不對非市場經(jīng)濟(jì)國家適用反補(bǔ)貼稅法的做法，從該銅版紙案開始，美國商務(wù)部僅以其作為行政機(jī)關(guān)的一紙文件即一改其一貫做法，近乎瘋狂地針對被美國視為非市場經(jīng)濟(jì)國家的中國和越南輸美產(chǎn)品發(fā)起反傾銷與反補(bǔ)貼合并調(diào)查。中國企業(yè)和中國政府被迫尋求美國國內(nèi)司法救濟(jì)和WTO爭端解決機(jī)制救濟(jì)。就美國國內(nèi)司法審查結(jié)果而言，作為一審法院的美國國際貿(mào)易法院雖然認(rèn)可了商務(wù)部針對非市場經(jīng)濟(jì)體疊加適用反傾銷反補(bǔ)貼法，但是，要求商務(wù)部不得因此而增加征稅數(shù)額，商務(wù)部卻始終未能設(shè)計出能夠避免出現(xiàn)多征稅收的計算方法來。作為二審法院的美國聯(lián)邦巡回上訴法院小組程序 （panel）審理認(rèn)為，美國商務(wù)部針對非市場經(jīng)濟(jì)國家實施反補(bǔ)貼稅法違反美國法律，以法律解釋的名義宣布商務(wù)部做法為非法。美國商務(wù)部尚在尋求二審法院啟動全面法官重新審理程序 （rehearing en banc）之際 （按照美國民事訴訟程序，重新審理的結(jié)果還可能訴諸美國最高法院），美國兩黨兩院迫不及待地迅速而又空前一致地通過了 《法案》，賦予商務(wù)部針對非巿場經(jīng)濟(jì)國家輸美產(chǎn)品適用反補(bǔ)貼稅法之權(quán)力。可見，美國的國家機(jī)關(guān)之間在針對非市場經(jīng)濟(jì)國家適用反補(bǔ)貼稅法問題上意見相左、相互掣肘、前后矛盾、出爾反爾。美國的上述行為顯然違反國際法之誠信原則。國際法之誠信原則為 《聯(lián)合國憲章》和國際法院核試驗案裁決所確認(rèn)。依前者，各會員國應(yīng)一秉善意，履行其本憲章所擔(dān)負(fù)之義務(wù)，以保證全體會員國由加入本組織而發(fā)生之權(quán)益；據(jù)后者，誠信原則乃調(diào)整法律義務(wù)之創(chuàng)設(shè)、履行之基本原則之一。實際上，這一國際法原則也為WTO多邊貿(mào)易體制所認(rèn)可。比如，GATT1947第23．1 （b）條和 WTO《爭端解決諒解》（DSU）第26條有關(guān) “非違反之訴”的實體和程序規(guī)定即是國際法誠信原則之體現(xiàn)。

特別值得一提的是， 《法案》有關(guān)生效時間的規(guī)定既有悖于國際法之誠信原則，也違反了WTO多邊紀(jì)律。上文述及， 《法案》第一節(jié)內(nèi)容并非在其成為法律之后生效，其效力溯及至自2006年12月20日起所啟動的反補(bǔ)貼調(diào)查案件、海關(guān)及邊境保護(hù)局所采取的行動以及聯(lián)邦法院受理的民事、刑事及其他相關(guān)案件程序。這樣一來，美國政府無需退還其針對進(jìn)口中國和美國產(chǎn)品的企業(yè)所征收的反補(bǔ)貼稅，中國出口企業(yè)費時費力在美國獲得的司法救濟(jì)成果化為泡影。與之相反，《法案》第二節(jié)卻規(guī)定議案所涉及的消除 “重復(fù)救濟(jì)”的條款則沒有溯及既往的效力。這就意味著，原則上已經(jīng)處在征稅階段的案件即使存在重復(fù)征稅的可能，涉案出口企業(yè)也無權(quán)請求重新計算。唯一的例外只有 “中國訴美國對華輸美某些產(chǎn)品反傾銷反補(bǔ)貼措施案”涉及的四個案件 （標(biāo)準(zhǔn)鋼管、矩形鋼管、復(fù)合編織袋和非公路用輪胎反傾銷反補(bǔ)貼合并調(diào)查案），美國有義務(wù)根據(jù)該案上訴機(jī)構(gòu)裁決消除重復(fù)計算。所以，《法案》有關(guān)溯及既往的效力的內(nèi)容違反GATT 1994第10．2條的規(guī)定，即任何WTO成員方所采取的載有新的或者更為嚴(yán)格的要求的普遍適用的措施不得在正式公布之前生效。

（二） 《法案》涉嫌違反 WTO上訴機(jī)構(gòu)裁決

上文述及， 《法案》目標(biāo)之一是解決 “重復(fù)救濟(jì)”與WTO上訴機(jī)構(gòu)裁決沖突的問題。 《法案》規(guī)定了兩個步驟解決 “重復(fù)救濟(jì)”問題。第一步，被調(diào)查企業(yè)必須證明其商品因其接受國內(nèi)補(bǔ)貼而出現(xiàn)出口價格降低這一事實的存在；第二步，商務(wù)部必須能夠合理估計出被降低的價格在何種程度上導(dǎo)致計算出了更高的傾銷幅度?？梢?， 《法案》將啟動調(diào)整程序的舉證責(zé)任分配給被調(diào)查企業(yè)承擔(dān)，而將合理估計出被降低的出口價格從而避免重復(fù)計稅的義務(wù)交由調(diào)查機(jī)關(guān)承擔(dān)。“中國訴美國對華輸美某些產(chǎn)品反傾銷反補(bǔ)貼措施案”上訴機(jī)構(gòu)裁決認(rèn)為，調(diào)查機(jī)關(guān)必須符合WTO《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第19．3條的要求征收 “適當(dāng)數(shù)額”的反補(bǔ)貼稅。為此，調(diào)查機(jī)關(guān)不但必須對相關(guān)事實進(jìn)行十分勤勉的調(diào)查研究，還必須以記錄在案的確鑿證據(jù)作為其確定反補(bǔ)貼稅數(shù)量的依據(jù)?？傊琖TO上訴機(jī)構(gòu)將是否存在重復(fù)征稅的舉證責(zé)任交由調(diào)查機(jī)關(guān)承擔(dān)。顯而易見 《法案》關(guān)于舉證責(zé)任的內(nèi)容與WTO上訴機(jī)構(gòu)裁決恰好背道而馳。退而言之，即使將舉證責(zé)任分配給出口企業(yè)并不違反WTO，從實際操作上看，被調(diào)查出口企業(yè)也難以做到。正如有關(guān)學(xué)者所言，一家投入、收益巨大的出口企業(yè)何以能夠證明區(qū)區(qū)補(bǔ)貼對其出口價格之影響呢？

《法案》解決 “重復(fù)救濟(jì)”問題的第二個步驟實際上涉及如何能夠找到一種精確的計算方法以徹底消除重復(fù)征稅的技術(shù)問題。從技術(shù)上或者從事實上要解決 “重復(fù)救濟(jì)”的問題絕非易事。首先，美國司法機(jī)關(guān)未能解決這一問題。美國國際貿(mào)易法院判決認(rèn)為，美國商務(wù)部如果既要采用與立法相符的針對非市場經(jīng)濟(jì)的反傾銷方法，又要同時征收反補(bǔ)貼稅，就必須找到一種合理精確地針對非市場經(jīng)濟(jì)國家產(chǎn)品征收反補(bǔ)貼稅的方法。但是，美國國際貿(mào)易法院并未就何為美國立法所允許的 “調(diào)整方法”作出裁決，只是籠統(tǒng)地指出 “河北興茂輪胎有限公司訴美國商務(wù)部反傾銷反補(bǔ)貼案”的原告和被告所提出的旨在避免 “重復(fù)救濟(jì)”的調(diào)整方案都顯得不符合邏輯。換言之，或許連法院自己也無法設(shè)計出所謂的 “合理精確的方法”，雖然它可以通過舉證責(zé)任分配將燙手的 “山芋”交給美國商務(wù)部。其次，WTO爭端解決機(jī)構(gòu)也沒有解決此問題。 “中國訴美國對華輸美某些產(chǎn)品反傾銷反補(bǔ)貼措施案”中，WTO上訴機(jī)構(gòu)要求調(diào)查機(jī)關(guān)必須符合WTO《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第19．3條的要求征收 “適當(dāng)數(shù)額”的反補(bǔ)貼稅，避免出現(xiàn) “重復(fù)救濟(jì)”的情形。但是，上訴機(jī)構(gòu)實際上只是宣布了美國在避免重復(fù)征稅問題上的不作為違法，沒有涉及如何作為或如何調(diào)整的問題。即使這樣，上訴機(jī)構(gòu)也只是作為法律問題解決了“重復(fù)救濟(jì)”問題，而并未作為事實問題來審查如何避免 “重復(fù)救濟(jì)”。最后，美國商務(wù)部也一再表示其無法合理估計出涉案補(bǔ)貼多大程度上增加了加權(quán)平均稅收幅度。面對中國提出的基于非市場經(jīng)濟(jì)方法計算出的正常價值 “必然”會在疊加實施反傾銷和反補(bǔ)貼措施的所有案件中完全抵消同樣數(shù)額的補(bǔ)貼這一理由時，美國只得認(rèn)為，這實際上是要求美國要么放棄其中的一種救濟(jì)手段，要么在疊加實施反傾銷和反補(bǔ)貼措施時放棄采用反傾銷替代國方法而采用針對市場經(jīng)濟(jì)國家的反傾銷正常價值的計算方法。

一言以蔽之，《法案》不但未能解決可能出現(xiàn)的 “重復(fù)救濟(jì)”問題，反而為美國行政機(jī)關(guān)違反WTO上訴機(jī)構(gòu)裁決提供了國內(nèi)法依據(jù)。

三、結(jié)語

實際上，既能達(dá)到維護(hù)美國國內(nèi)生產(chǎn)企業(yè)免受不公平貿(mào)易行為之害的目的，又符合美國所承擔(dān)的國際法義務(wù)的路徑是存在的?？晒┻x擇的方法之一是，美國商務(wù)部接受聯(lián)邦巡回上訴法院之裁決，繼續(xù)沿用之前針對非市場經(jīng)濟(jì)體不適用反補(bǔ)貼法而僅適用反傾銷法的做法。因為確認(rèn)反傾銷正常價值時采用替代國方法所計算出的反傾銷稅本身就抵消該產(chǎn)品接受國內(nèi)補(bǔ)貼給進(jìn)口國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害。美國還可以選擇由總統(tǒng)宣布提前承認(rèn)中國市場經(jīng)濟(jì)地位，從而名正言順地針對中國疊加適用反傾銷反補(bǔ)貼稅法。這樣的好處有二：其一，承認(rèn)中國市場經(jīng)濟(jì)地位，總統(tǒng)即可為之，無需勞駕國會，程序簡便；其二，在針對接受了國內(nèi)補(bǔ)貼的進(jìn)口產(chǎn)品疊加適用反傾銷法和反補(bǔ)貼法時，不存在 “重復(fù)救濟(jì)”的問題，從而也就無需履行消除義務(wù)。那么，美國緣何偏偏選擇了違反國際規(guī)則的路徑呢？筆者以為，應(yīng)該從兩方面回答這個問題。從美國國內(nèi)利益集團(tuán)博弈的角度看，顯然是美國國內(nèi)同類產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)勝出，而美國進(jìn)口商和消費者等利益集團(tuán)則敗下陣來。從國際層面看，即使中國政府將依據(jù) 《法案》所形成的法律作為系爭措施本身或者系爭措施實施訴諸WTO爭端解決機(jī)構(gòu)并勝訴，等到走完主要的程序，也已經(jīng)距離《中國入世議定書》第15條規(guī)定的市場經(jīng)濟(jì)地位屆期日不遠(yuǎn)了。通常意義上講，美國商務(wù)部的相關(guān)行為只要符合美國國內(nèi)法，即對中國出口企業(yè)具有約束力，而不問其是否符合美國所承擔(dān)的國際義務(wù)。