巨額財產(chǎn)來源不明罪的地位與作用的反思——一種刑事政策學意義上的觀察

張曙光

（井岡山大學 政法學院，江西 吉安 343009）

引 言

1988年1月，為了懲治我國社會日漸嚴重的腐敗現(xiàn)象，我國立法機關借鑒國外立法經(jīng)驗、結合國情，在《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》的單行刑法中創(chuàng)制了具有我國特色的巨額財產(chǎn)來源不明罪：“國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處5年以下有期徒刑或拘役，或者單處沒收其財產(chǎn)的差額部分?！弊畛?，人們稱其為“懲治腐敗的銳利武器"，對其寄于厚望[1]。1997年新刑法將該罪名略作修改后作為刑法分則第8章“貪污賄賂罪”第395條第1款規(guī)定①。2009年2月28日刑法修正案（七）又對該罪做了重要改動，除了對罪狀的表述進行修訂外，主要在原來5年以下有期徒刑或拘役的法定刑基礎上，增加了“差額特別巨大的，處5年以上10年以下有期徒刑”的量刑規(guī)定?，F(xiàn)在，該罪已成為我國反腐制度體系中的一個常用罪名，與貪污罪、受賄罪等罪名一起頻繁出現(xiàn)在人民法院懲治貪污賄賂分子的刑事判決中。

然而，隨著該罪在實務中適用的常態(tài)化，該罪“懲治腐敗的銳利武器”的美譽漸少有人提。相反，20余年來人們對該罪的質疑非議、呼吁修改完善乃至廢除的意見屢見諸報刊文章，甚至許多人一度稱其為貪官的“保護傘”、“安全島”、“避風港”等。2009年刑法修正案（七）對該罪法定刑的提高其實就是對上述輿情民意的回應，但似乎并沒有使人們要求對該罪進行變革的議論平息多少。

在筆者看來，迄今為止不能止息的人們關于該罪的種種非議和持久焦慮，反映出該罪在現(xiàn)實中的實效與人們的期待仍有較大距離。這可能不僅僅是該罪罪狀如何完善和法定刑是否提高的問題，還可能涉及到該罪在整個反腐斗爭中的基本作用問題乃至該罪在整個反腐斗爭中的基本地位問題；不僅是其在刑事反腐制度體系中的地位和作用問題，也是其在整個反腐制度體系中的地位和作用問題。為了充分發(fā)揮該罪在反腐斗爭中的作用，為該罪未來可能的立法改革提供參考，我們有必要對該罪在我國現(xiàn)行反腐制度體系的地位和作用加以檢討，必要的話提出調整建議。

一、我國現(xiàn)行巨額財產(chǎn)來源不明罪的地位和作用的立法描述

我國的巨額財產(chǎn)來源不明罪的刑事政策目的（或立法目的）明確，針對性強。對此，原立法機關法律工作委員會主任王漢斌同志做過清楚的說明：“近幾年②，國家工作人員中出現(xiàn)了個別財產(chǎn)來源不明的‘暴發(fā)戶’，或者支出明顯超過合法收人，差額巨大，不是幾千元，而是幾萬元、十幾萬元，甚至更多，本人又不能說明財產(chǎn)的合法來源，……對這種情況，首先應當查清是貪污、受賄、走私、投機倒把或者其他犯罪所得，依照刑法有關規(guī)定處罰。但有的很難查清具體犯罪的事實，因為沒有法律規(guī)定，不好處理，使罪犯逍遙法外。……一些國家和地區(qū)的法律規(guī)定這種情況屬于犯罪。因此，草案規(guī)定（巨額財產(chǎn)來源不明罪）……應當說明，一些國家規(guī)定公務員應當申報財產(chǎn)收入，我國對國家工作人員是否建立申報財產(chǎn)制度問題，需在其他有關法律中研究解決，本規(guī)定只是對其財產(chǎn)或者支出明顯超過其合法收入，差額巨大的，才要求說明來源”③。根據(jù)這一說明，我們不難確定在立法目的意義上該罪在我國反腐制度體系中的具體地位和作用：

首先，該罪是我國刑法反腐制度體系的組成部分，是立法者為了彌補傳統(tǒng)反腐制度體系的缺陷和功能不足，借鑒國際經(jīng)驗，在刑法中創(chuàng)立的一個“新”罪名，具有我國制度特色。從各國經(jīng)驗來看，財產(chǎn)來源不明罪主要依據(jù)財產(chǎn)申報制度而確立，是財產(chǎn)申報制度的重要組成部分，并是財產(chǎn)申報制度在刑事反腐制度體系中的延伸。我國迄今沒有嚴格意義上的財產(chǎn)申報制度，該罪主要依據(jù)現(xiàn)行刑事法律制度確立，它根源于刑法反腐制度體系，屬于刑法反腐制度體系，并立足于此發(fā)揮其特殊的反腐作用，是對我國刑法反腐制度體系的結構和功能的完善。

其次，該罪的基本政策作用在于避免放縱國家工作人員的一些貪腐犯罪行為（貪污、受賄、走私、投機倒把等），解決一些上述犯罪司法證明難的問題，最終起到嚴密刑事法網(wǎng)、提高司法效率的作用[2]。這是我國巨額財產(chǎn)來源不明罪的第二個特色。在該罪確立之前，我國司法上常因難以查明國家工作人員的“差額巨大”財產(chǎn)的具體來源而無法追究其相應刑事責任的情形，要么可能放縱犯罪，要么使案件久拖不決。有了巨額財產(chǎn)來源不明罪，司法上再遇到難以查明國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入、差額巨大部分具體來源的情形，就可以以該罪進行折中懲治，避免使犯罪逍遙法外或司法上因證明困難而使案件久拖不決的情形，并提高司法效率。

其三，在刑法反腐制度體系中，相對于其他貪腐犯罪（如貪污、賄賂罪），該罪處于一種從屬地位，發(fā)揮著補漏性、堵截性的作用。這應是我國巨額財產(chǎn)來源不明罪的第三個特色。如前文所引，實務中有時難以查明國家工作人員的“差額巨大”財產(chǎn)的具體來源，以致無法按傳統(tǒng)罪名追究其刑事責任，“使罪犯逍遙法外”，為了避免此情形出現(xiàn)，立法機關確立該罪進行補漏、堵截。這使得該罪與關聯(lián)犯罪之間存在著地位上的主次關系和適用上的從屬關系。具體而言，在刑法反腐制度體系中，貪污、賄賂犯罪仍發(fā)揮著主要的反腐作用和功能，處于主要的體系地位，該罪只是起到次要的作用，處于次要的體系地位。在適用時應考慮優(yōu)先適用其關聯(lián)犯罪，如果不能適用關聯(lián)犯罪才適用本罪：“首先應當查清是貪污、受賄、走私、投機倒把或者其他犯罪所得，依照刑法規(guī)定處理，”對于不能或難以查清具體來源的，不得已才以巨額財產(chǎn)來源不明罪論處。在筆者看來，該罪沒有自己獨立的訴訟程序，在程序意義上它是司法機關在追究國家工作人員貪污、賄賂以及其他非法取得財產(chǎn)犯罪的訴訟中“副產(chǎn)品”，是追究其關聯(lián)犯罪同一訴訟的“半成品”[3]。該罪的這種實體地位、功能和程序上的從屬性，是由該罪的刑事政策目的所決定的。

最后，盡管同其他國家財產(chǎn)來源不明罪一樣該罪采用較低的法定刑，但是該罪的刑罰目的或者說其直接作用主要是為了懲治，即為了避免放縱犯罪，“防止罪犯逍遙法外”，而不是預防。在這點上，與其他各國財產(chǎn)申報制度中的財產(chǎn)來源不明罪的功能作用明顯不同，后者主要是為了預防，通過保障財產(chǎn)申報制度的貫徹實施來避免公職人員的腐敗行為。

可見，我國的巨額財產(chǎn)來源不明罪是根據(jù)我國特定國情、出于特殊的政策目的而確立的一個具有我國特色的罪名，它在我國刑法反腐制度體系處于特殊的政策地位，擔負特殊的政策作用。這種具有中國特色的巨額財產(chǎn)來源不明罪的存在，顯然有其歷史和現(xiàn)實合理性，也有其合理的立法背景。但是，隨著該罪在現(xiàn)實中常態(tài)化的適用和我國社會的變遷，這種具有特殊地位和作用的罪名能否適合我國反腐斗爭的整體需要呢？

二、我國現(xiàn)行巨額財產(chǎn)來源不明罪的地位和作用的實務檢討

前文已述，巨額財產(chǎn)來源不明罪目前已成為我國刑事反腐司法實踐中的一個常態(tài)化罪名。一方面，筆者認為，20余年的司法實踐能夠確證該罪在我國反腐斗爭中具有上述特殊政策地位和作用：一是許多案件典型地表明設置該特殊罪名的必要性、合理性。如原山西省鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)管理局原局長啜文對300萬元存款拒不說明來源，人民法院審了一年多也不能查清其具體來源，最后一審按巨額財產(chǎn)來源不明罪判處其有期徒刑三年。在該案中，如果沒有巨額財產(chǎn)來源不明罪，像本案的結果很可能對犯罪嫌疑人無罪釋放，這就可能完全放縱了犯罪。而有了該罪，犯罪人就受到一定的懲治。在本案中，該罪起到了防止放縱犯罪、解決證明困難的作用。再如，海南省原東方市市長戚火貴，家里現(xiàn)金幾千萬都粘在一起了，因為他不用，也不去數(shù)，根本無法記起具體的受賄情節(jié)、人員、數(shù)額，除了部分查明外，尚有大部分“不能說明來源”。在這種情況下，如果沒有巨額財產(chǎn)來源不明罪，那么，司法機關就會因無法查明這些非法財產(chǎn)的具體來源放棄對其追究相應的刑事責任。然而，因為有了該罪，司法機關就能夠對其不能說明部分判處其5年有期徒刑。二是“這一罪名二十多年來幾乎沒有單獨使用過，而基本依附于貪污、賄賂罪等主罪”[4]。這充分表明該罪在刑法反腐制度體系中的從屬性、次要的地位和作用，也在實踐中得以貫徹。少數(shù)案件雖僅判處某國家工作人員巨額財產(chǎn)來源不明罪，也是在追究其關聯(lián)犯罪未果的情況下不得已的結果，如山西“啜文案”。三是司法懲治國家工作人員貪腐行為的效率明顯提高，像過去那樣因難以查證財產(chǎn)的具體來源而使案件久拖不決的情況不存在了，這說明該罪確實在實務中發(fā)揮著其提高司法效率的政策作用。所以，就立法者確立該罪的政策初衷來看，該罪在實踐中的表現(xiàn)是與刑事政策對其的地位和作用期待基本吻合的。

但是，另一方面，該罪在適用中也暴露出不少令人深思的現(xiàn)象或問題，這些現(xiàn)象或問題引起許多人對該罪的反腐實效乃至其在反腐斗爭中基本地位的質疑：

第一，該罪在實踐中被“異?！鳖l繁地適用。立法機關確立該罪的目的在于將其作為貪污、受賄等關聯(lián)犯罪的一種補漏性、堵截性的罪名，使國家工作人員的嚴重貪腐行為在證明困難以按關聯(lián)犯罪進行追究的情況下，亦能給予一定懲治，并防止案件久拖不決。巨額財產(chǎn)來源不明罪只是不得已補充性的罪名，而不是主要適用罪名。另外，由于該罪的實質和較低的司法證明要求決定了該罪只能規(guī)定較輕的法定刑，通過該罪懲治貪腐行為的力度有限，其懲治不能不說是象征性的。這兩方面決定了，在整個反腐斗爭中，按貪污、受賄等貪腐犯罪追究比例越高，說明反腐效果越好，相反，巨額財產(chǎn)來源不明罪適用越多，反腐效果越差，人們樂見其少量的偶然適用，最理想的狀態(tài)是無須適用。但是，在我國司法實務中該罪的適用已是一種慣常的情況，適用之頻繁為各國罕見[5]。特別在一些案件標的較大的案子里，該罪基本伴隨貪污、賄賂等犯罪一同出現(xiàn)。該罪在司法實務中作為一種“常見”的、被大量適用的犯罪，實際是對司法現(xiàn)實的一種“嘲諷”——這意味著大量的貪腐犯罪得不到應有的、真正的刑事懲治，只能退而求其次按該罪來進行象征性的處理，在案件標的異常巨大的情況下，該罪的懲治效果微乎其微。

第二，該罪在一些案件中“異化”為貪官的“保護傘”、“避風港”等。同國外的財產(chǎn)來源不明罪相比，同樣是規(guī)定了較低的法定刑，但我國的巨額財產(chǎn)來源不明罪要求“來源不明財產(chǎn)”數(shù)額巨大的條件才可能入罪(根據(jù)最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》，這一標準是30萬元以上)。而在司法實務中，涉案的國家工作人員“來源不明財產(chǎn)”數(shù)額往往又遠超出這個最低標準，動輒成百萬、上千萬甚至上億，相對于此，該罪較低的法定刑（刑法修正案（七）修改前是5年以下有期徒刑或拘役），對其懲治未免有“隔靴搔癢”之嫌。又由于該罪與貪污、受賄等罪之間存在的關聯(lián)關系，一些貪官們“兩害相權取其輕”，進入訴訟程序后通常都“有意識地”患上“健忘癥”，“不能說明來源，”實際是把該罪作為自己逃避更為嚴厲懲罰的“避風港”、“安全島”或“免死牌”。例如，安徽省阜陽市原市長肖作新與其妻因貪污、賄賂罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪被分別判處無期徒刑、死緩、5年有期徒刑等。其中，夫婦倆共同受賄折合人民幣120余萬元，另有1200余萬元無法說明來源。盡管“不明財產(chǎn)”數(shù)額是受賄數(shù)額的十倍，但只能判處5年的最高刑期，且被受賄罪、貪污罪的量刑吸收，對實際刑罰沒有任何影響。如果犯罪人說明了來源，依法可能被判處無期徒刑乃至死刑,相形之下該罪無疑成了“安全島”。

其三，現(xiàn)行該罪的特殊地位、作用和適用機制，給司法惰性甚至司法腐敗“預留”了可能的發(fā)生空間。該罪是一種從屬于其關聯(lián)犯罪的補漏性、堵截性的輕罪，在司法實務中要優(yōu)先追究其關聯(lián)犯罪，在司法機關不能查明“差額巨大財產(chǎn)”具體來源的情況下，才適用該罪。從追究其關聯(lián)犯罪“轉處”追究該罪依賴于司法機關的程序操作。實務中存在個別司法工作人員因為司法惰性不去積極追究關聯(lián)犯罪的情況，甚至在有的犯罪嫌疑人、被告人說明了具體來源情況下，也不去認真核實，直接按照該罪處理，完全背離了確立該罪的政策初衷。更為嚴重的是，由于這種“轉處”機制給了一些“法官、檢察官乃至公安、紀檢等調查機構”一定的“勾兌空間”[6]，一些司法工作人員借機進行權力“尋租”，這種現(xiàn)實無疑進一步促使了該罪淪為貪官的“保護傘”、“避風港”，加劇了人們對該罪適用的批評。

對于上述三個問題，人們認識上分化為三種意見：第一種意見認為，該罪未能令人滿意地起到預期的遏制犯罪的作用，甚至一定程度“異化”為貪官的“保護傘”、“避風港”，主要原因在于該罪法定刑過低、懲治力度過小，應該提高該罪法定刑幅度，從而使貪官們得到有效懲治，并消除其僥幸心理。這種觀點在專家學者、實務部門中有較大市場，也反映了一定輿情，導致了立法機關在刑法修正案（七）中的修改。但是，這并仍未能徹底平息這種意見，許多人認為該罪應當繼續(xù)提升量刑幅度，“直至死刑”。第二種意見認為該罪自被確立之日起就爭議不斷，在現(xiàn)實中也未起到預期的遏制腐敗犯罪的作用，反而自身淪為貪官的“保護傘”，甚至為司法腐敗提供了某種“契機”，因此不如取消或廢除該罪[7]，或是建議“以貪污、受賄論處”[8]。第三種意見認為該罪未能發(fā)揮人們所預期其作用、目前所出現(xiàn)的種種問題，在根本上與缺乏相配套的制度——財產(chǎn)申報制度有關，如果我國確立了嚴格意義上的財產(chǎn)申報制度，那么就不會出現(xiàn)那么多的貪官需要該罪來防堵，剩下的貪官也可能沒有擁有那么多財產(chǎn)，也不會因為財產(chǎn)的數(shù)額超大與量刑有限形成的強烈反差。因此，認為確立被譽為“陽光法案”的財產(chǎn)申報制度是治本之策[9]。

在筆者看來，第一種意見承認該罪的實際作用是值得肯定的，但是認為該罪法定刑過低是導致其該罪適用效果不彰、試圖通過再提高法定刑幅度來解決問題是值得商榷的。首先，從歷史經(jīng)驗來看，（巨額）財產(chǎn)來源不明罪的“反腐利器”聲譽的獲得，不在于各國立法規(guī)定的法定刑多么嚴厲，而在于該類罪名因為其成立條件、證明內容簡單而具有涵蓋性、防堵性，使那些即使逃避了傳統(tǒng)罪名（如貪污、賄賂）追究的貪腐分子最終還是難以通過最后一關，在于該類罪名既能事前打消一些公職人員的僥幸心理，又能事后對其進行一定懲治。其次，各國（地區(qū)）立法關于（巨額）財產(chǎn)來源不明罪的量刑規(guī)定來看，法定刑一般都是較低的，重者一般不超過10年（如新加坡），輕者只有1年（如我國臺灣地區(qū)）。對于各國立法對（巨額）財產(chǎn)來源不明罪普遍采取較輕的法定刑的原因，筆者認為，一是在于該罪的嚴重性是有別于貪污、受賄等犯罪，因為不明的財產(chǎn)來源可能是多樣的，既有可能是貪污、受賄得到的，也有可能是其他非法（如盜竊、走私等）渠道得來的，也有可能是合法獲取的而確實難以記清的，在處理上應當有別于貪污、賄賂罪等；二是各國確立該類罪的價值抉擇上都存在強調打擊犯罪的功利需要而犧牲一定的實體和程序的公正性，典型的如我國的巨額財產(chǎn)來源不明罪，該罪是在國家工作人員非法持有或擁有明顯超過其合法收入、差額巨大的財產(chǎn)的抽象、推定意義上確立的，它省略了進一步查清具體非法來源的證明要求，是以喪失實體和程序上某些正當性來滿足司法上打擊犯罪的功利要求，可能導致傷及無辜，在這種情況下，對此類犯罪規(guī)定嚴厲的法定刑是不適當?shù)?；三是（巨額）財產(chǎn)來源不明罪雖然號稱“反腐利器”，但是從整個反腐斗爭制度體系來考慮，不能過于期待這種罪名發(fā)揮多大效果，在根本意義上它只是一種次要的、補漏性罪名。所以，那種認為該罪法定刑過低并呼吁進一步提高該罪法定刑的觀點是不足取的。

第二種意見看到該罪立法規(guī)定本身的問題引發(fā)人們長期爭議，看到該罪在實務中也出現(xiàn)諸多問題，這都是無可厚非的，但因此完全否定該罪存在的必要性，則是以偏概全的片面立場。事實上，刑法分則中沒有爭議的罪名是罕見的，而且本罪的許多爭議問題來源于本罪是一種新型的犯罪規(guī)定，存在如何從理論上合理解釋的問題，沒有必要夸大其爭議性；而對于該罪在實務中產(chǎn)生的許多“特色”問題，完全將其歸結于該罪本身是不公正的，許多問題的產(chǎn)生很大程度上是因為該罪特殊的制度適用環(huán)境導致，如由于缺乏財產(chǎn)申報制度導致實務中過多貪腐犯罪（下文將具體說明）。而且，該罪在實踐中作用是“有目共睹”的，雖然因為法定刑幅度的限制，對一些犯罪處罰較輕，但是畢竟是進行了一定的懲治，這比完全放任不管還是具有積極意義的。設立財產(chǎn)來源不明罪是各國刑法制度反腐的重要經(jīng)驗和潮流，是“陽光法案”的重要組成部分和環(huán)節(jié)，我國雖然未能確立財產(chǎn)申報制度，但是并不能因此否定該罪存在的必要性，相反，應當肯定其存在的意義并針對其問題進行完善。

筆者基本贊成第三種意見。從各國反腐經(jīng)驗和立法做法來看，（巨額）財產(chǎn)來源不明罪這種犯罪類型本來就是財產(chǎn)申報制度的重要內容[10]，該罪也依賴財產(chǎn)申報制度的行政義務內容作為立法和司法適用的前提，這種財產(chǎn)來源不明罪不是追究國家工作人員貪污、受賄、走私等非法獲取財物犯罪的“副產(chǎn)品”，不從屬于這些罪名，而是具有獨立的品格并與它們并列。由于財產(chǎn)申報制度的存在，國家公職人員（或其家屬子女）的財產(chǎn)、支出處于嚴密的監(jiān)控之下，這就能規(guī)范公職人員的日常行為，防范公職人員涉嫌貪腐行為，或涉嫌貪腐行為后防止任其發(fā)展，大大減少公職人員貪腐犯罪的數(shù)量和嚴重程度。此外，在司法實務上，財產(chǎn)申報制度還有助于提供追究貪腐行為的事實證據(jù)、查明非法所得的具體來源，因而能夠按照傳統(tǒng)的貪污賄賂犯罪處理。在上述情況下，需要以財產(chǎn)來源不明罪處理的只是少數(shù)，難以出現(xiàn)大量頻繁適用的情況，由于犯罪行為能夠及早發(fā)現(xiàn)也難以出現(xiàn)涉案金額巨大的案子，也避免該罪淪為貪官的“保護傘”、“避風港”。

與此相對照，我國因為缺乏財產(chǎn)申報制度，一些國家工作人員的財產(chǎn)變化情況得不到及時的監(jiān)控，任其發(fā)展成為嚴重的犯罪，必然加重刑事制度反腐的壓力，而國家工作人員的經(jīng)濟犯罪行為通常具有私密性質、過程復雜，發(fā)案時又往往時過境遷，難以查證，這就不得不依賴該罪進行防堵，而該罪的法定刑幅度較低，面對洶涌而來的腐敗犯罪浪潮，該罪的防堵“效果不彰”是顯而易見的。在立法層面，缺乏財產(chǎn)申報制度必然使我國的巨額財產(chǎn)來源不明罪的功能定位于作為追究貪污、賄賂等經(jīng)濟犯罪的替補性、補漏性罪名，而不能作為一種常態(tài)的財產(chǎn)監(jiān)控和申報制度的保障性罪名，在其實際發(fā)生機制（即刑事訴訟）上，也不能不從屬于追究貪污、受賄等經(jīng)濟犯罪的訴訟程序，成為其“副產(chǎn)品”，所以，由于財產(chǎn)申報制度或類似制度的缺乏，我國的巨額財產(chǎn)來源不明罪的反腐功能定位和作用是天生就是有局限。

可見，我國特色的巨額財產(chǎn)來源不明罪在現(xiàn)實反腐斗爭中的地位和作用仍是需要肯定的，因為其達致了立法確立該罪的基本目的，即在司法實務中發(fā)揮了嚴密刑事法網(wǎng)、防止放縱犯罪、提高司法效率的作用，盡管其作用效果沒有如人們所愿，也產(chǎn)生一些問題，但是不能因此而否定該罪的存在合理性和價值。我國巨額財產(chǎn)來源不明罪的問題，本質上不是該罪自身的存在和設計的問題，而是整個反腐制度體系不足的問題，特別是缺乏財產(chǎn)申報制度的支撐問題。問題不在于是否存廢該罪，不在于是否加大該罪的刑罰量，而在于盡可能早日確立財產(chǎn)申報制度，以促使該罪在整個反腐制度體系中的地位和作用“歸位”。

三、我國財產(chǎn)申報制度的建設與（巨額）財產(chǎn)來源不明罪的地位和作用的重塑

1994年全國人大將《財產(chǎn)收入申報法》列入“八五”立法規(guī)劃。1995年4月30日、1997年1月31日中共中央辦公廳、國務院辦公廳先后發(fā)布了《關于黨政機關縣（處）級以上領導干部收入申報的規(guī)定》和《關于領導干部報告?zhèn)€人重大事項的規(guī)定》。2001年6月15日，中共中央紀委、中共中央組織部聯(lián)合發(fā)布了《關于省部級現(xiàn)職領導干部報告家庭財產(chǎn)的規(guī)定（試行）》的行政規(guī)范文件。此外，個別地區(qū)還出臺了《縣（處）級領導干部財產(chǎn)申報規(guī)定（試行）》，等等[11]。雖然這些黨紀政紀文件仍屬于政策性文件性質，不能算是嚴格意義上的財產(chǎn)申報法律制度，這種制度的創(chuàng)建也顯得有些緩慢，但是財產(chǎn)申報制度在我國落戶將是遲早或晚的事情，這也是法治國家的重要標志。

創(chuàng)建嚴格意義上的“財產(chǎn)申報制度”④將對我國政治、經(jīng)濟社會、廉政文化建設等各方面都產(chǎn)生重要影響，特別是有利于建立科學完善反腐制度體系，將極大促進反腐倡廉事業(yè)走向勝利。就其與巨額財產(chǎn)來源不明罪之間的特殊關系而言，將使立法機關重新確定該罪在刑事反腐制度體系中的地位、作用，甚至罪名本身也因此做相應調整。本文這里也略加探討：

首先，應重新確定該罪的政策地位和作用。如前文所述，由于我國沒有嚴格意義上的財產(chǎn)申報制度作為前提，現(xiàn)行的巨額財產(chǎn)來源不明罪成為刑法中追究國家工作人員貪污、賄賂等關聯(lián)犯罪的從屬性、堵漏性罪名，即在刑事訴訟中如果因為國家工作工作人員對其擁有明顯超過合法收入、差額巨大的財產(chǎn)“不能說明來源”（實際是司法機關不能查清來源）而無法追究貪污賄賂等關聯(lián)犯罪的情況下，才能夠以該罪論處[12]。其作用價值在于一定程度上嚴密刑事法網(wǎng)、防止放縱犯罪、提高司法效率。而確立嚴格意義的財產(chǎn)申報制度后，巨額財產(chǎn)來源不明罪就能夠“擺脫”上述關聯(lián)犯罪的“束縛”回歸本位，直接與財產(chǎn)申報制度發(fā)生關聯(lián)，也可以成為財產(chǎn)申報制度的重要組成部分，在刑法體系中成為與貪污、賄賂等反腐罪名并列的獨立罪名。這樣一來，巨額財產(chǎn)來源不明罪的作用不僅僅發(fā)揮堵漏性的作用，也有相當?shù)膽椭我馕?，而且還為財產(chǎn)申報制度的順利實施提供強有力的支持和保障。

其次，用“財產(chǎn)來源不明罪”取代“巨額財產(chǎn)來源不明罪”?，F(xiàn)行的巨額財產(chǎn)來源不明罪的成立，必須事先存在“國家工作人員擁有明顯超過其合法收入、差額巨大的財產(chǎn)”的前提條件——非此不能稱為“巨額”財產(chǎn)來源不明罪。只有在此前提條件下，“有權機關”才能責令其說明來源，如果“不能說明來源”，“差額部分”就以“非法所得論”，最終在“持有非法巨額財產(chǎn)”或“非法持有巨額財產(chǎn)”的意義上成立犯罪。這里要求“巨額”是為了增加該罪確立的法理基礎的正當性：在現(xiàn)實生活中，由于種種意想不到的因素制約，行為人無法說明或不愿說明合法來源的財產(chǎn)，對其懲治可能傷及無辜，而如果國家工作人員擁有明顯超過其合法收入且差額巨大的財產(chǎn)，那么，這種傷及無辜的可能性將會減少。但是，這樣一來，就提高了該罪成立的“門檻”，也束縛了該罪充分發(fā)揮反腐作用。確立了嚴格意義上的財產(chǎn)申報制度，公職人員的財產(chǎn)受到常規(guī)的日常監(jiān)控和審核，如果一旦財產(chǎn)有所異動且不能說明來源，那么就其來源非法性是確定的，可以設立“財產(chǎn)來源不明罪”以追究刑事責任，該罪立法的正當性基礎也是堅實的。“財產(chǎn)來源不明罪”的懲治范圍顯然遠遠超出巨額財產(chǎn)來源不明罪的適用范圍，更具有適用效能和威懾力。

再次，應當降低（巨額）財產(chǎn)來源不明罪的法定刑。確立了嚴格意義上的財產(chǎn)申報制度，那么，就能夠在刑事司法實踐中避免“出現(xiàn)像今天這么多的國家工作人員巨額財產(chǎn)來源不明罪的尷尬現(xiàn)象”，能夠避免出現(xiàn)越來越多的貪官一到刑事訴訟中就得了“健忘癥”而使該罪“淪為”貪官的“避風港”、“安全島”的“奇特景觀”，立法機關也不必面臨著提升該罪法定刑的壓力。相反，由于案件減少、不能說明財產(chǎn)數(shù)額低，立法者可以考慮降低巨額財產(chǎn)來源不明罪的法定刑，特別是確立“財產(chǎn)來源不明罪”取代“巨額財產(chǎn)來源不明罪”的情況下，更應當根據(jù)該罪的新政策定位和作用降低其法定刑幅度。

最后，從現(xiàn)行巨額財產(chǎn)來源不明罪中，分解出拒不申報（包括拖延申報）財產(chǎn)罪、申報不實罪。根據(jù)司法解釋，現(xiàn)行刑法395條第1款中的“不能說明來源”——巨額財產(chǎn)來源不明罪的懲治行為條件，包括拒不說明、虛假說明、無法說明、說明不具體等的四種情況⑤，是個小“口袋罪”?！熬懿徽f明”、“說明不實”的行為方式應是有別于“不能說明”這種情況的，但是由于我國沒有嚴格意義上的財產(chǎn)申報制度，因而，不能在違背申報義務的意義上予以定罪，而也建立在推論的非法持有來源不明巨額財產(chǎn)意義予以定罪。這不僅存在法理正當性的瑕疵，而且也因為巨額的條件限制，不能有效防范犯罪。有了財產(chǎn)申報制度，那么對拒不說明、說明不實行為的追究，就可以建立在違反申報義務意義上，即單獨確立拒不申報財產(chǎn)（包含拖延申報）罪、申報財產(chǎn)不實罪的罪名，這樣做法理正當性更為堅實，更具有威懾力，反腐效能也大，也能對財產(chǎn)申報制度的貫徹實施提供有效保障。

總之，隨著我國法治建設的進步，原來在反腐斗爭中具有探索意義的巨額財產(chǎn)來源不明罪也應當不斷進行嬗變，以適應時代需要。其中，最為可行的是，在財產(chǎn)申報制度確立后，該罪應進行全面的變革。

注 釋：

①該罪量刑部分由原來的“或者單處沒收其財產(chǎn)的差額部分”修改為“財產(chǎn)的差額部分予以追繳?！?/p>

②這里指我國改革開放的初期，即上世紀80年代。

③這是1987年11月17日，全國人大常委會秘書長、法制工作委員會主任王漢斌同志在第六屆全國人民代表大會常務委員會第二十三次會議上所作的《關于懲治走私罪和懲治貪污罪賄賂罪兩個補充規(guī)定（草案）的說明》發(fā)言的部分內容。在該發(fā)言中，王漢斌同志就巨額財產(chǎn)來源不明罪的立法背景、立法原理、立法目的、條文實質等做了較清楚的說明。

④一般而言，嚴格意義上的財產(chǎn)申報制度應按照申報公開、強制申報和如實申報三大原則確立。

⑤詳情可見2003年11月13日最高人民法院印發(fā)的法（2003）167號《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》，該《紀要》于當日正式生效。

[1]儲槐植.懲治腐敗的銳利武器 [N].法制日報，1989-12-15,（3）.

[2][9]梁根林.刑事法網(wǎng)：擴張與線索[M].北京：法律出版社，2005.

[3]張曙光.持有論：行為、犯罪和訴訟[D].北京:北京大學法學院，2011.

[4]巨額財產(chǎn)來源不明罪[EB/OL]，百度百科.http://baike.baidu.com/view/732132.htm,2012-08-13.

[5][13]楊興培.建立國家工作人員財產(chǎn)申報制度[J].政治與法律，2005,（5）:2.

[6]童大煥.刑法應廢止巨額財產(chǎn)來源不明罪[N].東方早報，2008-08-26（A22）.

[7]李喬.論巨額財產(chǎn)來源不明罪的廢除[J].法制與社會，2011，（10）：24.

[8]王威.巨額財產(chǎn)來源不明罪不如取消 [N].信息時報，2008-08-26,（A13）.

[10]趙秉志,赫興旺.論中國公職人員財產(chǎn)申報制度及其完善[J].政法論壇，1995,（5）:19.

[11]盧樂云.財產(chǎn)申報制度的法制化[J].國家檢察官學院學報,2007,（8）:146.

[12]張曙光.持有的本質——以巨額財產(chǎn)來源不明罪為例的分析[J].刑事法評論,2010,(26):438-442.