危機抑或機遇:專利經(jīng)營實體是非置辯

李曉秋

(中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，湖北 武漢 430073;重慶大學(xué)法學(xué)院，重慶 400030)

危機抑或機遇:專利經(jīng)營實體是非置辯

李曉秋

(中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，湖北 武漢 430073;重慶大學(xué)法學(xué)院，重慶 400030)

專利經(jīng)營實體的興起及其商業(yè)模式引起了國內(nèi)外的廣泛關(guān)注，其法律定性一直頗具爭議。如何定性，不僅決定著專利經(jīng)營實體的未來，而且關(guān)系著一國專利政策的走向。本文解讀了專利經(jīng)營實體的內(nèi)涵，澄清了它與“專利怪物”的區(qū)別，詳細梳理了肯定和否定專利經(jīng)營實體商業(yè)模式的爭執(zhí)面相，并對此進行了評析。結(jié)合對以高智公司和中彩聯(lián)為代表的專利經(jīng)營實體的介紹，作者提出了我國在專利戰(zhàn)略推進過程中應(yīng)有的觀念維度。

專利經(jīng)營實體;“專利怪物”;創(chuàng)新;專利推進戰(zhàn)略;觀念維度

在知識經(jīng)濟社會，專利權(quán)作為一種知識財產(chǎn) 分配機制的功能逐漸融入傳統(tǒng)的激勵功能中，推動著專利法律制度的變革，并為一國專利政策的走向奠定了基礎(chǔ)。隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展和知識產(chǎn)品貿(mào)易的擴大，專利 (申請)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和許可已經(jīng)成為日常交易中的一部分，并與著作權(quán)交易、商標(biāo)權(quán)交易等逐漸從有形產(chǎn)品交易中獨立出來，成為一個全新的產(chǎn)業(yè)，改變著世界科技、經(jīng)濟、政治和文化的面貌，也將對專利制度的未來發(fā)生深邃的影響。近年來，以高智公司 (Intellectual Venture，LLC.)、金合歡研究公司 (Acacia Research Co.)、合理專利公司 (Rational Patent Co.)、朗德諾克研究公司 (Round Rock Research LLC.)為代表的專利經(jīng)營實體 (Non-practicing Entities，NPES)迅速崛起，它的出現(xiàn)引起了世界各國的關(guān)注，并引發(fā)了巨大的爭議。

目前，國外的學(xué)界和實務(wù)界，特別是美國學(xué)者針對專利經(jīng)營實體的研究非常豐富，但對于其商業(yè)模式，即專利經(jīng)營實體的商業(yè)運作新型態(tài)是否具有正當(dāng)性并沒有達成一致意見，分歧較大。這片爭執(zhí)也沒有隨著《美國發(fā)明法》(America Invents Act)的實施而加以停止甚至減少。我國關(guān)于專利經(jīng)營實體的專門研究還比較薄弱。在已有的文獻中，研究人員多認為專利經(jīng)營實體等同于“專利怪物”(Patent Troll);部分學(xué)者曾針對來到中國的高智公司的運作模式及其訴訟行為進行個案分析，指出要有警惕意識，制定新規(guī)則，防患于未然［1］。上述觀點盡管有一定的可取之處，然而他們的分析并未建立在厘清專利經(jīng)營實體的內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，是在與“專利怪物”等表達混同下得到的結(jié)論，這樣的結(jié)論難免在客觀性和科學(xué)性上大打折扣。目前，我國為數(shù)眾多的企業(yè)已經(jīng)走向海外，高智公司已于2007年進入中國，加強專利運用也已經(jīng)確定為《2012年全國專利事業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略推進計劃》的重要內(nèi)容。這表明，為專利經(jīng)營實體選定一個辯證開闊的視野，并進行充分深入的論證迫在眉睫，這有助于政府在公共政策層面作出及時和理性的回應(yīng)，也有助于企業(yè)更好地規(guī)劃專利戰(zhàn)略。本文將從專利經(jīng)營實體的定義著手，介紹并評析有關(guān)專利經(jīng)營實體商業(yè)模式法律定性的爭論觀點，結(jié)合典型專利經(jīng)營實體的實踐，探討我國對待專利經(jīng)營實體的可能選擇與對策，以期為我國專利事業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略的推進提供一點綿薄之力。

1 “專利怪物”:被誤讀的專利經(jīng)營實體

專利經(jīng)營實體是評判其法律地位前必須要研究的一個核心詞語，解讀它的內(nèi)涵是研究的邏輯起點。然而，筆者發(fā)現(xiàn)界定專利經(jīng)營實體存在一定的困難。迄今為止，既有的研究文獻并沒有給出同一的、權(quán)威的定義。Duffy認為，專利經(jīng)營實體是指那些從不將自己的技術(shù)進行商業(yè)轉(zhuǎn)化，而是著力向使用該項技術(shù)的主體提起訴訟并為之帶來巨大商業(yè)風(fēng)險的專利權(quán)人。換用一個略加貶義的詞語，即“專利怪物”［2］。Chien認為，“專利經(jīng)營實體就是那些不生產(chǎn)產(chǎn)品也不實施專利的公司［3］?！痹瑫詵|、孟奇勛指出，專利經(jīng)營實體 (非運營實體)在學(xué)界有多種稱謂，包括專利控股(持有)公司、專利授權(quán)和執(zhí)行公司、專利流氓等等。此種公司并不從事實際產(chǎn)品的生產(chǎn)制造，而是將專利權(quán)經(jīng)營作為公司的總體商業(yè)戰(zhàn)略［4］。我們不難看到，目前理論界對“專利經(jīng)營實體”概念的使用是混亂的，常常混同于“專利怪物”。

何為“專利怪物”?Troll為“怪物”之意，1993年，“Patent Troll”被用來描述那些熱衷于專利訴訟的公司。1994年，該詞語首次出現(xiàn)在一部公開發(fā)行的專利短片中。2001年，專利律師Niro代表TechSearch公司起訴英特爾侵犯其芯片制造方法專利權(quán)，英特爾的前助理首席律師Detkin稱Niro及他的公司是一個“Patent Troll”。Detkin說，他們以專利侵權(quán)為由起訴英特爾，并試圖通過專利來掙錢，而他們根本就沒有打算實施專利。一般認為，“專利怪物”用來指那些本身并不制造或者銷售專利產(chǎn)品的公司或者個人，但常常從其他公司 (往往是破產(chǎn)公司)或個人手中購買專利，然后有目的地尋找目標(biāo)，在選定的時間和選定的地點，通過起訴某些公司的產(chǎn)品侵犯其專利權(quán)，要求法院發(fā)布禁令禁止對方繼續(xù)進行生產(chǎn)或者銷售產(chǎn)品，從而達到索要高額賠償或者迫使對方簽訂和解協(xié)議而牟利。

專利經(jīng)營實體是指不進行生產(chǎn)制造或銷售產(chǎn)品的公司或者個人，經(jīng)由獨立研發(fā)、專利 (申請)轉(zhuǎn)讓或許可、其他專利權(quán)人的委托或授權(quán)獲得技術(shù)或者專利的組合，以轉(zhuǎn)讓或許可專利、提起專利訴訟或者防御專利訴訟為主要手段，向受讓(被許可)方或者侵權(quán)方收取專利轉(zhuǎn)讓 (許可)費、侵權(quán)賠償金或者抗辯侵權(quán)之指控。從此定義可以看出，專利經(jīng)營實體具有以下特征:第一，主體為擁有專利 (申請)權(quán)的個人、獨立發(fā)明人、大學(xué)、公司或者其他組織等。比如“發(fā)明大王”愛迪生、被奉為美國“專利怪物”先驅(qū)者的Brown律師、斯坦福大學(xué)、高智公司;第二，專利的來源主要是通過自己的技術(shù)創(chuàng)新、從他處購買、接受委托或者授權(quán)。如麻省理工學(xué)院擁有的專利則主要基于自己研發(fā)創(chuàng)新，而高智公司擁有的35000多個專利主要是通過購買獲得;第三，專利經(jīng)營實體與專利實施實體 (Patent Practicing Entities，PPE)最大的區(qū)別在于前者通常不生產(chǎn)制造或者銷售有形產(chǎn)品，其提供的是專利技術(shù)等無形產(chǎn)品;第四，專利經(jīng)營實體運作模式主要通過專利商業(yè)化的二級市場或者提起訴訟獲得賠償，或者用于權(quán)利人防御他人的專利侵權(quán)攻擊。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，專利經(jīng)營實體可以分為不同的類型［5］。

依前述詮釋來看，專利經(jīng)營實體并不必然就是“專利怪物”，后者只是前者的一種表現(xiàn)形式而已?！皩＠治铩币辉~從誕生之日起就打上了濃厚的貶義色彩，太過寬泛，它傳遞著社會各界對它作為負面形象的不屑和輕蔑。而“專利經(jīng)營實體”屬于中性詞語，其包含類型眾多，它創(chuàng)造的商業(yè)模式在一定程度上滿足了活化專利的需要，也避免了陷入“專利怪物”的詬病中。一個專利經(jīng)營實體是否可以被認定為“專利怪物”，應(yīng)依據(jù)其商業(yè)行為和追求的利益來判定，而不可以輕率將二者混同。

2 正當(dāng)與否:專利經(jīng)營實體的商業(yè)模式之爭

應(yīng)該說，專利經(jīng)營實體的正當(dāng)性并不在于其法律主體地位是否適格，更多在于其商業(yè)模式是否損害了專利法律制度功能的實現(xiàn)，增加了司法和行政管理成本，從而成為技術(shù)、經(jīng)濟和社會發(fā)展的掣肘，降低了民眾的福祉。

2.1 專利經(jīng)營實體的商業(yè)模式

現(xiàn)代管理學(xué)之父Drucker曾說，當(dāng)今企業(yè)之間的競爭，不是產(chǎn)品之間的競爭，而是商業(yè)模式之間的競爭。而商業(yè)模式的競爭仰賴于商業(yè)模式的創(chuàng)新。在知識產(chǎn)權(quán)時代，專利權(quán)等為商業(yè)模式的創(chuàng)新添加了新元素。專利經(jīng)營實體的商業(yè)模式主要有兩種:第一種，基于專利轉(zhuǎn)讓或者許可獲取費用的商業(yè)模式。第二種，基于提起專利訴訟而獲利的商業(yè)模式。

2.2 專利經(jīng)營實體的專利質(zhì)量、對創(chuàng)新和投資的影響

贊同者認為，相對于一般專利權(quán)人的專利，專利經(jīng)營實體獲得的專利質(zhì)量都比較高。這是因為專利經(jīng)營實體在購買專利前，會認真選擇和考察購買目標(biāo)，只有選擇高質(zhì)量的專利，才不至于被侵權(quán)人申請無效，從而避免喪失談判的籌碼和提起訴訟的前提。在創(chuàng)新方面，專利經(jīng)營實體通過向發(fā)明人購買專利 (申請)權(quán)并支付對價，加快了資金流動，從而保證發(fā)明者有足夠的創(chuàng)新熱情和動力繼續(xù)創(chuàng)新，不斷發(fā)明新產(chǎn)品、新方法。這一點對于新開設(shè)公司也特別重要，新開立公司可以以其發(fā)明技術(shù)作為資本注冊，緩解資金壓力，盡早設(shè)立公司［6］。

反對者認為，專利經(jīng)營實體的專利質(zhì)量低，在訴訟中多被專利復(fù)審委員會確認無效。專利侵權(quán)訴訟具有耗時長、技術(shù)性強、訴訟費用高的特點。大量的專利侵權(quán)訴訟增加了社會的成本，浪費了司法資源，大量的“專利叢林”和“垃圾專利”嚴(yán)重阻礙了創(chuàng)新［7］。有學(xué)者的研究結(jié)論表明專利經(jīng)營實體發(fā)起的專利訴訟案件中的爭議專利的有效性常常被否定，其案件的勝訴率僅占8%［8］。

中立學(xué)者認為，贊成和反對專利經(jīng)營實體的商業(yè)模式具有正當(dāng)性的理由并沒有足夠令人信服的證據(jù)，目前的研究尚不能表明專利經(jīng)營實體的專利質(zhì)量很高或者很低，也不能肯認專利經(jīng)營實體的商業(yè)模式確實推動了創(chuàng)新或者阻礙了創(chuàng)新，更沒有確認專利經(jīng)營實體在投資領(lǐng)域帶來何種影響。專利經(jīng)營實體帶來的問題也是專利法律制度的附屬產(chǎn)物，任何觀點的偏向都是不客觀的［9］。

2.3 對爭論的評析

追溯歷史，人們發(fā)現(xiàn)專利經(jīng)營實體濫觴于19世紀(jì)的工業(yè)革命。在美國專利制度的早期，160多名獨立發(fā)明人中的絕大多數(shù)都屬于專利經(jīng)營實體。就專利轉(zhuǎn)讓和許可而言，貝爾電話公司由于自身研發(fā)的專利只有12個，處于公司發(fā)展需要而從獨立發(fā)明人處購買了73種專利。但是，那時的人們并沒有因為這樣的專利買賣而引發(fā)質(zhì)疑。然而，隨著經(jīng)濟全球化的到來，包括專利技術(shù)等無形產(chǎn)品貿(mào)易更加頻繁和重要，催生了更多依靠挖掘?qū)＠虡I(yè)價值的商業(yè)模式。經(jīng)由Detkin對“專利怪物”的描述，人們認定“專利怪物”是一些“專利勒索者”，獲得了過高的專利許可費，增加了社會成本。這種情緒也帶進了對專利經(jīng)營實體的商業(yè)模式正當(dāng)性的追問中，從而激起了諸多質(zhì)疑，打破了舊有的沉寂。

就爭論的內(nèi)容來看，前兩種觀點都有其合理性，也有不足之處，而第三種觀點比較客觀。認為正當(dāng)性的理由的不足在于:作為專利經(jīng)營實體的一種—— “專利怪物”的商業(yè)模式確有悖于專利制度的基本理念，阻礙了創(chuàng)新和研發(fā)，使法院和專利行政部門纏身于一個又一個的專利訴訟中，必然浪費司法和行政資源，也損害了社會公眾利益，造成美國聯(lián)邦最高法院首席大法官Robert所言的“不可修復(fù)的損害”。為了應(yīng)對“專利怪物”提起的訴訟，各企業(yè)之間競相申請和購買專利，導(dǎo)致部分公司只注重專利數(shù)量的提升，而忽視專利質(zhì)量的提高?！皩＠傎悺钡慕Y(jié)果實際上又會導(dǎo)致新一輪專利訴訟。根據(jù)PatentFreedom網(wǎng)站的統(tǒng)計，2011年專利經(jīng)營實體卷入的訴訟高達1143件，比2010年的600件高出543件，增長率高達48%。反對者的理由的不足是因為否認了專利利用的價值和現(xiàn)存的專利制度，沒有看到專利利用是核心競爭力的要求，是專利管理水平高低的標(biāo)桿。沒有專利商業(yè)化市場的培育，專利的價值不能得以體現(xiàn)。而專利經(jīng)營實體是專利商業(yè)化市場的重要元素，這也符合開放式創(chuàng)新和專利化分工的要求。在專利制度的視域中，即使是提起大量訴訟，從根本上說，這也是專利權(quán)人的權(quán)利，并無不妥。美國聯(lián)邦巡回上訴法院前首席大法官Michael指出，專利經(jīng)營實體被禁止提起訴訟，專利制度的合理性將蕩然無存。正因如此，2011年美國發(fā)布的《市場競爭力》報告也承認很難區(qū)分專利交易是阻礙創(chuàng)新還是提升創(chuàng)新。所以，對專利經(jīng)營實體的評價，任何片面的回答也許都不能說服對方，這需要更多的實證數(shù)據(jù)來加以支持。

3 創(chuàng)新的專利經(jīng)營實體VS.專利經(jīng)營實體的創(chuàng)新

隨著經(jīng)濟全球化的進一步深入以及知識產(chǎn)權(quán)交易的迅速增加，越來越多的專利經(jīng)營實體特別是專利經(jīng)營公司在各國紛紛涌現(xiàn)。不同的專利經(jīng)營實體設(shè)立了不同的商業(yè)模式，擔(dān)當(dāng)了不同的功能，受到了不同的法律評價。由于“專利怪物”的商業(yè)模式備受社會各界的指責(zé)，為了避免重蹈覆轍，新設(shè)立的或者已有的專利經(jīng)營實體的商業(yè)模式紛紛自有特色。高智公司和我國的中彩聯(lián)科技有限公司無疑是其中的典型。

3.1 專利巨擘:高智公司

2000年設(shè)立的高智公司是全球最大的專業(yè)從事發(fā)明與發(fā)明投資的公司，主要投資的領(lǐng)域包括信息技術(shù)、生物醫(yī)療、材料科學(xué)等。高智公司的商業(yè)模式是通過私募基金募集大量所需的資本，其投資來自多家世界500強企業(yè)和眾多國際上的知名大學(xué)，如微軟、蘋果、谷歌等，以及杜克大學(xué)、渥太華大學(xué)、新加坡國立大學(xué)、秋田大學(xué)、上海交通大學(xué)、香港大學(xué)等。高智公司將募集基金分為發(fā)明科研基金、發(fā)明投資基金和發(fā)明開發(fā)基金。它通過專利授權(quán)、創(chuàng)建新公司、建立合資企業(yè)以及建立行業(yè)合作伙伴關(guān)系等方式來使發(fā)明成果商業(yè)化，其商業(yè)模式運作分為三個階段:第一階段是募集所需資本;第二階段是通過收購、“獨家代理權(quán)”或者“專利獨占許可”等多種方式，組建各種專利組合。第三階段通過專利出資、許可或轉(zhuǎn)讓的方式獲取利潤。

高智公司并不生產(chǎn)制造產(chǎn)品，它提供的“產(chǎn)品”是專利 (發(fā)明)的商業(yè)化，它的盈利來自于專利或者發(fā)明技術(shù)的投資、許可、轉(zhuǎn)讓和訴訟。與“專利怪物”不一樣，高智公司并沒有以訴訟獲取賠償費或者權(quán)利金作為主要的盈利途徑。但是，它也沒有放棄訴訟的方式。自2010年12月9日在美國法院陸續(xù)提起訴訟以后，2012年2月16日又以美國的三大通信通訊服務(wù)商，即AT＆T，TMobile，Sprint Nextel公司為被告提起專利侵權(quán)之訴。高智公司正在深度挖掘?qū)＠虡I(yè)化的價值，它豐富了專利產(chǎn)品二級市場的元素。但與此同時，人們開始擔(dān)憂它會不會成為最大的“專利怪物”，它的全球?qū)＠召彂?zhàn)略是否會影響他國的安全利益。

3.2 積極防御的數(shù)字電視專利池:中彩聯(lián)

目前，數(shù)字電視行業(yè)專利池主要有DVB-T專利池和ATSC專利池。為了打破專利權(quán)制約我國數(shù)字電視產(chǎn)業(yè)發(fā)展瓶頸，避免淪為國際專利權(quán)擁有人的利益工具，10家中國骨干彩電企業(yè)注冊成立了中彩聯(lián)科技有限公司，以解決中國彩電行業(yè)面臨的知識產(chǎn)權(quán)壁壘問題，建立中國的彩電知識產(chǎn)權(quán)保護體系，培養(yǎng)知識產(chǎn)權(quán)人才，引導(dǎo)彩電企業(yè)掌握全面的彩電專利動態(tài)，為制定各項數(shù)字電視相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)提供專利信息支持。目前，該公司擁有2000多項專利。中彩聯(lián)的商業(yè)模式是在全球范圍內(nèi)收集專利，爭取與國外專利池進行抵消和置換，作為專利許可費談判代表或者被訴主體參加專利訴訟、提供專利預(yù)警分析平臺、向我國專利復(fù)審委提起訴爭專利的無效申請。

中彩聯(lián)并不像高智公司涉足投資行業(yè)，其業(yè)務(wù)范圍多集中在消極防御他人的專利訴訟或者專利費的談判，專利商業(yè)化的情勢并不明顯。但無論如何，中彩聯(lián)是我國為數(shù)不多的專利池之一，它的探索為我國專利經(jīng)營實體制度的建立提供了一條路徑。

4 我國專利戰(zhàn)略推進中對待專利經(jīng)營實體的觀念維度

與傳統(tǒng)的專利利用方式相比，現(xiàn)代專利利用的主體更加廣泛，利用的目的更加明確，利用的重要性更加凸顯，利用帶來的挑戰(zhàn)更多:對商業(yè)利益的追求將有可能“劍走偏鋒”，逾越法律的界限，損害法律制度的功能，影響公共利益。所以，專利的有效利用需要合理設(shè)計相應(yīng)的政策，這對于作為專利利用市場的參與主體——專利經(jīng)營實體而言，意義殊為重要。

2010年制定的《全國專利戰(zhàn)略事業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略(2011—2012年)》提出“推動形成……專利風(fēng)險投資公司、專利經(jīng)營公司等多層次的專利轉(zhuǎn)移模式”，2012年4月公布的《2012年國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施推進計劃》強調(diào)“推進戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)專利聯(lián)盟建設(shè)，指導(dǎo)和建立30家左右產(chǎn)業(yè)專利聯(lián)盟”，這些舉措說明組建專利經(jīng)營實體、促進專利利用是我國當(dāng)前專利事業(yè)發(fā)展過程的重要任務(wù)?；诖耍?007年進入中國的高智公司提供的開發(fā)基金，通過資助高校和科研機構(gòu)的創(chuàng)新活動，可以有效促進某些研發(fā)成果的現(xiàn)實轉(zhuǎn)化，解決專利“沉睡”引起的資源浪費;與此同時，專利保護基金還可以幫助我國企業(yè)防范專利訴訟威脅，為我國企業(yè)參與國際市場競爭提供一個良好的環(huán)境。而類似中彩聯(lián)的專利池等專利經(jīng)營實體的建立，無論其目的在于防御專利訴訟，還是進行專利購買后的轉(zhuǎn)讓、許可、投資，其對于企業(yè)掙脫訴訟紛擾、破除資金籌措瓶頸都有重要意義。對于獨立發(fā)明人而言，專利 (申請)權(quán)的順利轉(zhuǎn)讓和許可可以獲得相應(yīng)的費用，從而可以葆有對發(fā)明的激情和新的創(chuàng)造動力。所以，肯定專利利用的價值和重要性，制定促進專利交易的政策，鼓勵支持專利經(jīng)營實體的建立，這是專利戰(zhàn)略推進過程中的基本態(tài)度。

但是，我們確實要注意到專利經(jīng)營實體質(zhì)變?yōu)椤皩＠治铩被蛘呖赡馨l(fā)生的不當(dāng)利用專利權(quán)的行為帶給各國的挑戰(zhàn)?！皩＠治铩辈簧a(chǎn)制造產(chǎn)品，因此在專利訴訟中可以避免被告的反訴。由于訴訟成本較低，“專利怪客”常以提起訴訟達到“尋租”之目的［10］，這嚴(yán)重威脅生產(chǎn)制造商或者銷售商的生產(chǎn)或者銷售活動。根據(jù)《專利法》第65條的規(guī)定，我國并沒有采取美國專利法中的懲罰性賠償原則，這在一定程度上抑制了“專利怪物”的發(fā)生。但對于從事生產(chǎn)制造或者銷售的企業(yè)而言，面對層出不窮的專利侵權(quán)訴訟，即使最后判定并不是侵權(quán)人，這樣的訴訟也無疑會滋擾企業(yè)的正常生產(chǎn)。另一方面，專利經(jīng)營實體在運營過程中，通常要購買大量專利，而大量專利的囤積，將導(dǎo)致兩個結(jié)果:第一，引發(fā)新的專利競賽［11］，增加社會成本［12］;第二，誘致壟斷行為的發(fā)生。比如，專利經(jīng)營實體拒絕許可必然破壞公平競爭環(huán)境。所以，高智公司以及中彩聯(lián)的商業(yè)運作是否會“去‘專利怪物’化”或者“去壟斷化”，人們拭目以待。而這一點，我國政府的應(yīng)對措施尚不明晰，我國企業(yè)的專利戰(zhàn)略付之闕如。基于此，我國在設(shè)計專利利用和專利管理政策時，必須考慮如何規(guī)制專利經(jīng)營實體的不合法行為，比如設(shè)立國家引導(dǎo)多方參與的多形式專利運營資金、完善專利對外許可的審查和登記制度、建立大規(guī)模專利收購或者許可的反壟斷審查機制、加強預(yù)警機制的建設(shè)，從而確保專利商業(yè)化二級市場的健康發(fā)展。

5 結(jié)語:在爭論中前行

專利經(jīng)營實體并非新生事物，其在專利歷史長河的發(fā)展中已有兩百余年的歷史。專利經(jīng)營實體的回歸之路布滿荊棘，因為“專利怪物”的斥責(zé)玷污了它的聲譽［13］。我國的專利戰(zhàn)略包括專利創(chuàng)造、專利運用、專利管理、專利保護等4個環(huán)節(jié)，在專業(yè)化分工越來越細的知識經(jīng)濟時代，這4個環(huán)節(jié)都可能單獨分離，且自具價值。每個環(huán)節(jié)的實施需要主體的參與。專利經(jīng)營實體是專利運用環(huán)節(jié)中的不可缺少的參與主體，而它的活動可以輻射至專利創(chuàng)造、專利管理和專利保護環(huán)節(jié)。這也決定了專利經(jīng)營實體的商業(yè)模式必將影響到整個創(chuàng)新活動。雖然“專利怪物”的行為具有非難性，但這并不能因此否認更多專利經(jīng)營實體在專利商業(yè)化中的重要地位。專利法律制度是政府公共政策的重要組成部分，其政策功能在于維護專利權(quán)利的正義秩序和實現(xiàn)知識進步的效益目標(biāo)［14］。專利經(jīng)營實體的健康化發(fā)展需要政策上仔細的考量和制度上審慎的設(shè)計。專利經(jīng)營實體的商業(yè)模式是否具有正當(dāng)性，它的爭辯還不會停止。對于專利經(jīng)營實體的法律定性，無論是美國、歐洲各國、日本、韓國、中國，法律和政策的著眼點僅在于如何讓這樣的市場參加者變成一場真正公平的商業(yè)游戲中的主角而已，其他概莫能外。

［1］劉彬，粟源.Intellectual Ventures是機會還是威脅—關(guān)于“高智發(fā)明”現(xiàn)象引發(fā)的思考［J］.中國科技產(chǎn)業(yè)，2009，(5):58.

［2］Duffy，John.Innovation and Recovery［J］.Intellectual Property Law Review，2010，14(2):259.

［3］Chien，Colleen.Of Trolls，Davids，Goliaths，and Kings:Narratives and evidence in the litigation of High-Tech Patents［J］.North Carolina Law Review，2009，87(1):1578.

［4］袁曉東、孟奇勛.專利集中戰(zhàn)略:一種新的戰(zhàn)略類型［J］.中國科技論壇，2011，(3):89.

［5］Allison，John，Lemley，Mark，Joshua Walker.Patent quality and settlement among repeat patent litigants［J］，Georgetown Law Journal，2011，99(3):684.

［6］Dubiansky，John.An analysis for the valuation of venture capital-funded?Startup firm patents［J］.Boston University Journal of Science＆Technology，2006，12(2):170－172.

［7］Kessler，Andy.Patent trolls vs.progress［J］.Wall Street Journal，April 13，2012，A13.

［8］Allison，John，Lemley，Mark，Joshua Walker.Extreme value or trolls on top?The characteristics of the most-litigated patents［J］.University of Pennsylvania Law Review，2009，158(1):26.

［9］Risch，Michael.Patent troll myths［J］.Seton Hall Law Review，2012，42.Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract= 1792442.最后訪問日期:2012－03－09.

［10］Merges，Robert.The trouble with trolls:Innovation，rent-seeking and patent law reform［J］.Berkeley Technology Law Journal，2009，24(4):1588.

［11］Chien，Colleen.A race to the bottom［J］.Intellectual Asset Management Magazine，January/February 2012，(51):10.

［12］Bessen，James，Jennifer，F(xiàn)ord，Michael Meurer.The private and social costs of patent trolls-Do non-practicing entities benefit society by facilitating markets for technology?［J］.Regulation，Winter 2011—2012，34(4):26.

［13］Freilich，Janet.A nuisance model for patent law［J］.University of Illinois Journal of Law，Technology＆Policy，2011(2):338.

［14］吳漢東.利弊之間:知識產(chǎn)權(quán)制度的政策科學(xué)分析［A］.知識產(chǎn)權(quán)多維度解讀［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2008.375.

Opportunities and Challenges Debating for the Right and the Wrong of Non-practicing Entities

Li Xiaoqiu
(School of Intellectual Property，Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan 430073，China; School of Law，Chongqing University，Chongqing 430030，China)

In recent years，the rises and the business models of Non-practicing Entities(NPES)have evoked strong attention in the world.However，the topic related to justifying NPES is very much controversial.The issue is not only possible to determine the future of the NPES，but also to affect patent policies.This paper interprets the connotation of NPES，as well as clarifying the difference between NPES and Patent Troll.The study also gives some details of the serious controversy about NPES’business model，followed by a remark.Based on the introduction of Intellectual Venture and CTU-Tech，the author pointed out that it would be necessary to take a right stand and seek for good countermeasures for NPES during the process of Promoting Patent Strategy.

Non-practicing entities;Patent troll;Innovation;Promoting patent strategy;Dimensions of the opinions

2012年國家社會科學(xué)基金項目“技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化中的專利劫持及其法律規(guī)制研究”(12BFX111)。

2012－04－10

李曉秋 (1972－)，女，重慶人，法學(xué)博士，法學(xué)博士后，副教授，碩士生導(dǎo)師;研究方向:科技創(chuàng)新與專利政策、創(chuàng)新與知識產(chǎn)權(quán)法。

D923.42

A

(責(zé)任編輯 胡瓊靜)