我國(guó)《合同法》第四十九條的解釋論*

汪淵智

(山西大學(xué)法學(xué)院，山西太原030006)

我國(guó)《合同法》第49條規(guī)定:“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。該條是關(guān)于表見(jiàn)代理的規(guī)定。但是，表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件是什么，是否要求被代理人主觀上存在過(guò)失?相對(duì)人“有理由相信”是否指“善意無(wú)過(guò)失地”相信?我國(guó)法上表見(jiàn)代理的類型有幾種?表見(jiàn)代理的法律效果是什么，“代理行為有效”與有權(quán)代理行為的效力有何區(qū)別?被代理人承受了表見(jiàn)代理的后果后，在何種情況下可以對(duì)無(wú)權(quán)代理人追償?這些問(wèn)題，在該條文中規(guī)定得并不明確，因而在學(xué)界一直存有爭(zhēng)議，本文從解釋論的角度對(duì)《合同法》第49條作一解讀，以期有助于司法實(shí)踐。

一、被代理人具有可歸責(zé)性應(yīng)為表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件

表見(jiàn)代理本屬于無(wú)權(quán)代理，但因本人的行為造成了足以使人相信某人具有代理權(quán)的外部表征，致使其相對(duì)人信賴其有代理權(quán)而與之為法律行為，法律為保護(hù)善意相對(duì)人的信賴，而使本人負(fù)授權(quán)人的責(zé)任。表見(jiàn)代理，除欠缺代理權(quán)要件外，有效代理的其他要件均具備，即代理人以被代理人的名義實(shí)施代理行為、代理人自為意思表示、代理行為具有容許性，但僅此還不能與狹義的無(wú)權(quán)代理相區(qū)別，構(gòu)成表見(jiàn)代理尚需具備特別要件。其中，是否需要被代理人具有過(guò)失，理論上一直有爭(zhēng)論。

有人認(rèn)為，表見(jiàn)代理的發(fā)生應(yīng)以被代理人的過(guò)失為要件，或者說(shuō)被代理人以自己的過(guò)失行為而使第三人確信無(wú)代理權(quán)人具有代理權(quán)是表見(jiàn)代理發(fā)生的必要條件。如果被代理人對(duì)于代理權(quán)表象的產(chǎn)生沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，讓他承擔(dān)與有權(quán)代理相同的后果，尤其是讓無(wú)過(guò)失的本人為故意制造代理權(quán)假象的無(wú)代理權(quán)人承擔(dān)責(zé)任是不公平的。①也有人反對(duì)這一觀點(diǎn)，認(rèn)為表見(jiàn)代理的成立，不以本人主觀上具有過(guò)失為必要條件，即使本人沒(méi)有過(guò)失，只要客觀上有使第三人對(duì)于代理權(quán)存在陷于錯(cuò)誤判斷的客觀情形，即可成立表見(jiàn)代理。②表見(jiàn)代理既為本人利益與第三人利益之價(jià)值選擇，并因?yàn)榈谌死嬷邪私灰装踩囊蛩囟员Ｗo(hù)第三人利益為重，就只能以犧牲本人利益為表見(jiàn)代理制度之代價(jià)。［1］P153

筆者認(rèn)為，表見(jiàn)代理是為了協(xié)調(diào)因無(wú)權(quán)代理行為引起的本人利益與第三人利益發(fā)生沖突而設(shè)立的法律制度，嚴(yán)格表見(jiàn)代理的條件，目的是為了保護(hù)本人的利益，不使任何無(wú)權(quán)代理行為都由本人承擔(dān)授權(quán)人責(zé)任;同時(shí)，在構(gòu)成表見(jiàn)代理的情況下，讓本人對(duì)第三人承擔(dān)授權(quán)人的責(zé)任，目的是為了保護(hù)第三人的利益。所以，表見(jiàn)代理不是毫無(wú)條件地保護(hù)第三人的利益，而是在本人與第三人利益之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)，使二者的利益都能兼顧。基于這一認(rèn)識(shí)，表見(jiàn)代理的構(gòu)成不應(yīng)以本人的過(guò)失為要件，以防止本人以自己無(wú)過(guò)失為由拒絕向第三人承擔(dān)責(zé)任。但是，表見(jiàn)代理的后果是由被代理人對(duì)無(wú)權(quán)代理人的行為向第三人承擔(dān)授權(quán)人的責(zé)任，而這一責(zé)任的承擔(dān)除了具有代理權(quán)的外部表象和第三人的合理信賴之外，還應(yīng)當(dāng)是被代理人對(duì)于造成這一表象具有可歸責(zé)性。更何況，從《合同法》第49條的文義來(lái)看，“相對(duì)人有理由相信”并未排除本人可歸責(zé)性要件。［2］

所謂“被代理人的可歸責(zé)性”，是指被代理人的某種行為與代理權(quán)外觀之間具有聯(lián)系，或者說(shuō)，代理權(quán)的外部表象是因被代理人的行為所引起，該行為可以是積極的行為(例如，以自己的行為對(duì)外表示以代理權(quán)授予他人，但實(shí)際上并未授予代理權(quán)。又如，限制或撤回代理權(quán)未為善意第三人所知)，也可以是消極的行為(如容忍授權(quán)，即明知他人表示為自己的代理人而不作反對(duì)表示)?？蓺w責(zé)性主要強(qiáng)調(diào)，當(dāng)事人一方以可以歸責(zé)于他自己的方式引發(fā)了表象事實(shí)，或者他具有消除表象事實(shí)的能力而未消除已產(chǎn)生的表象事實(shí)。［3］P81可歸責(zé)性是將表見(jiàn)代理責(zé)任歸屬于被代理人的法律上的原因，至于其實(shí)施的原因行為是否具有過(guò)失則在所不問(wèn)，只要該原因存在就足夠了。所以，可歸責(zé)性并不等同于過(guò)失，它只是從結(jié)果出發(fā)，認(rèn)定其應(yīng)承擔(dān)不利后果的一種根據(jù)。［4］德國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，如果被代理人以其積極行為引發(fā)了代理權(quán)外觀的發(fā)生，不需要被代理人有過(guò)錯(cuò)即可構(gòu)成表見(jiàn)代理，但是，如果被代理人具有消除代理權(quán)外觀而不去消除，則需要其主觀上存在過(guò)錯(cuò)方可構(gòu)成表見(jiàn)代理。［5］P147－151其實(shí)，既然被代理人的行為引發(fā)了代理權(quán)外觀的假象，就已經(jīng)具備了負(fù)擔(dān)表見(jiàn)代理不利后果的原因，無(wú)需再去探究產(chǎn)生這一原因的行為人主觀上是否存在過(guò)錯(cuò)了。對(duì)此，戴修瓚先生所言極是:“……但自本人方面言之，全無(wú)關(guān)系之他人，茍自稱代理人，僅因表面上足信為有代理權(quán)，自己即應(yīng)負(fù)責(zé)，亦未免過(guò)刻。故須與自己之間，有一定關(guān)系，始負(fù)責(zé)任也?！保?］P90

如果沒(méi)有可歸責(zé)性這一要件的要求，一方面讓本人承擔(dān)授權(quán)人的責(zé)任缺乏正當(dāng)性，另一方面將會(huì)使第三人獲得不應(yīng)該獲得的利益。所以，有學(xué)者指出，如果說(shuō)現(xiàn)在本人有無(wú)過(guò)錯(cuò)已無(wú)關(guān)緊要的話，那么，仍然必要的是，本人造成了引起表見(jiàn)代理產(chǎn)生的表象，或該表象是在他的控制領(lǐng)域和風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)產(chǎn)生的，本人必須不“與表見(jiàn)代理毫不相關(guān)”［7］P341。從大陸法的許多判例和一些學(xué)說(shuō)來(lái)看，只要本人的行為與權(quán)利外觀的形成具有一定的聯(lián)系，無(wú)論本人是否具有過(guò)錯(cuò)都應(yīng)承擔(dān)表見(jiàn)代理的責(zé)任。例如，在德國(guó)法中，對(duì)歸責(zé)事由的內(nèi)容，權(quán)利外觀學(xué)說(shuō)形成時(shí)期的學(xué)者們認(rèn)為，只要權(quán)利外觀因當(dāng)事人而形成就認(rèn)定責(zé)任。這就是關(guān)于歸責(zé)性標(biāo)準(zhǔn)的所謂“惹起主義”或與因主義，此種主張的核心便是“有與因即有責(zé)任”。［8］P122據(jù)此，對(duì)法律外觀的形成造成原因的人應(yīng)無(wú)條件地承擔(dān)責(zé)任。德國(guó)帝國(guó)法院的判例強(qiáng)調(diào)外觀責(zé)任的客觀性而判決道:本人的過(guò)失并非外觀成立必備的歸責(zé)條件，只需證明本人自己為外觀的形成提供了原因。［9］我國(guó)《澳門(mén)民法典》第261條規(guī)定:“一、無(wú)代理權(quán)之人以他人名義訂立之法律行為，如未經(jīng)該他人追認(rèn)，不對(duì)該人產(chǎn)生效力。二、然而，如基于考慮有關(guān)具體情況而斷定在客觀上存在應(yīng)予考慮之理由，以致善意第三人信任該無(wú)代理權(quán)之人具有作出上述法律行為之正當(dāng)性，且被代理人曾有意識(shí)地促使此第三人對(duì)該無(wú)代理權(quán)之人產(chǎn)生信任，則由該無(wú)代理權(quán)之人作出之法律行為，不論是否經(jīng)被代理人追認(rèn)，均對(duì)被代理人產(chǎn)生效力?！笨梢?jiàn)，澳門(mén)民法典中明確規(guī)定了被代理人的可歸責(zé)性是表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件。在英美法上，與表見(jiàn)代理相似的制度是不容否認(rèn)的代理(agency by estoppel)，又稱禁止反言的代理，其構(gòu)成同樣也強(qiáng)調(diào)被代理人的可歸責(zé)性，即如果一方當(dāng)事人的言論或行為使得善意第三人理解為，與第三人締結(jié)法律關(guān)系的另一方當(dāng)事人是自己的代理人，那么對(duì)于信賴這一代理關(guān)系的第三人來(lái)說(shuō)，假定的被代理人不得否認(rèn)其與假定代理人之間的代理關(guān)系，即使客觀上不存在代理權(quán)授予的事實(shí)也是如此。［10］P90對(duì)此，克蘭沃茲大法官指出:“如果一個(gè)人的行為使另一個(gè)人相信他已委任某人為他的代理人，而且他也明知該人憑借此觀念而行事，除非他當(dāng)即提出異議，否則他將一般被認(rèn)為由于其放任而不得否認(rèn)該某人的代理權(quán)，即使事實(shí)上代理關(guān)系不存在”。［11］P52可歸責(zé)性要件的要求，在國(guó)際代理立法中也得到了承認(rèn)。例如，根據(jù)《國(guó)際貨物銷售代理公約》第14條的規(guī)定，若本人的行為使第三人合理地并善意地相信代理人有權(quán)代理本人為某種行為，并且相信代理人是在該項(xiàng)授權(quán)范圍內(nèi)為某種行為時(shí)，本人不得以代理人無(wú)代理權(quán)而對(duì)抗第三人。《國(guó)際商事合同通則》第2．2．5條也規(guī)定，當(dāng)本人造成第三方合理地認(rèn)為代理人有權(quán)代表本人行事，且代理人是在該權(quán)限范圍內(nèi)行事時(shí)，則本人不得以代理人無(wú)代理權(quán)為由對(duì)抗第三方。這兩部立法都強(qiáng)調(diào)，第三人的信賴是由本人的行為引起時(shí)，才能構(gòu)成表見(jiàn)代理。此外，《歐洲合同法原則》第3:201條第3款規(guī)定:“如果委托人的言語(yǔ)或行為導(dǎo)致第三人合理地且善意地相信代理人已被授權(quán)從事其所從事的行為，則視為委托人已經(jīng)授權(quán)”。上述立法表明，雖然不能以本人是否具有過(guò)錯(cuò)作為表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件，但應(yīng)考慮到權(quán)利外觀的形成與本人是否具有關(guān)聯(lián)性，只要本人的行為與權(quán)利外觀的形成具有一定的牽連性，本人就應(yīng)當(dāng)承受表見(jiàn)代理的后果。［12］P675

二、相對(duì)人“有理由相信”須是善意且無(wú)過(guò)失

按照《合同法》第49條的規(guī)定，表見(jiàn)代理的構(gòu)成還需具備“相對(duì)人有理由相信行為人具有代理權(quán)”這一要件。何謂“有理由相信”?筆者認(rèn)為，“有理由相信”是指第三人合理信賴，即第三人必須已經(jīng)對(duì)該表象產(chǎn)生合理的信賴，并且在此基礎(chǔ)上與無(wú)權(quán)代理人進(jìn)行了交易。雖有外部假象，但未獲得相對(duì)人的信賴，也不成立表見(jiàn)代理。此之所謂合理的信賴，按照法國(guó)學(xué)者的解釋，包括兩個(gè)方面:一是作為交易相對(duì)人的第三人屬于“善意”，二是客觀環(huán)境免除了善意第三人的核實(shí)義務(wù)。［13］其中，免除核實(shí)義務(wù)就是指對(duì)代理權(quán)假象的認(rèn)知不存在未履行核實(shí)義務(wù)的情況，也即無(wú)過(guò)失。所以，合理信賴是指第三人主觀善意并且無(wú)過(guò)失。善意與無(wú)過(guò)失必須同時(shí)具備，不能互相取代，因?yàn)?第一，善意與無(wú)過(guò)失是有區(qū)別的。善意是與惡意相對(duì)應(yīng)的，它要求相對(duì)人保持誠(chéng)實(shí)的心態(tài)，排除欺詐與脅迫，是一切法律行為的有效要件，并非表見(jiàn)代理所獨(dú)有。無(wú)過(guò)失則是要求相對(duì)人謹(jǐn)慎從事，不能懈怠和疏忽大意;第二，相對(duì)人只有善意還不足以區(qū)分表見(jiàn)代理與狹義無(wú)權(quán)代理，須同時(shí)具備無(wú)過(guò)失才可以區(qū)分表見(jiàn)代理與狹義無(wú)權(quán)代理，因?yàn)橄鄬?duì)人具有過(guò)失，就是其未盡到交易上的注意義務(wù)，法律對(duì)其沒(méi)有保護(hù)的必要;第三，在相對(duì)人有過(guò)失的情形下，如果允許其構(gòu)成表見(jiàn)代理，則會(huì)造成相對(duì)人與本人利益的嚴(yán)重失衡，對(duì)本人極不公平。［14］

第三人主觀善意，是指第三人對(duì)于代理權(quán)狀態(tài)發(fā)生了認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，即本來(lái)行為人沒(méi)有代理權(quán)，但卻錯(cuò)誤地將其信賴為擁有代理權(quán)。當(dāng)然，如果第三人已經(jīng)看穿了表面現(xiàn)象并且意識(shí)到事實(shí)真相，仍然與之交易，則屬于惡意。至于如何認(rèn)定“善意”，法國(guó)學(xué)者曾以“共同錯(cuò)誤”或“合理錯(cuò)誤”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)［15］。所謂“共同錯(cuò)誤”，是指人人都可能犯的錯(cuò)誤，并且是不能克服的、在正常情況下無(wú)人能夠避免的錯(cuò)誤。如果相對(duì)人對(duì)代理權(quán)假象的認(rèn)識(shí)和判斷是任何一個(gè)人都能得出的結(jié)論，就屬于共同的錯(cuò)誤，此時(shí)的信賴就是合理的、善意的。不過(guò)，共同錯(cuò)誤可能過(guò)于嚴(yán)格，因?yàn)樗蠊餐暮筒豢杀苊獾腻e(cuò)誤，加之表見(jiàn)代理涉及的通常是商務(wù)關(guān)系，需要某種速?zèng)Q性，不允許進(jìn)行深入調(diào)查。因此，法國(guó)判例又創(chuàng)造了另外一種判斷標(biāo)準(zhǔn)——“合理錯(cuò)誤”。合理錯(cuò)誤的靈活性表現(xiàn)在:一是它只涉及到個(gè)人的錯(cuò)誤，其他人的錯(cuò)誤并不重要;二是它不要求錯(cuò)誤不可能被消除，即雖然利害關(guān)系人只要進(jìn)行某些調(diào)查就可以發(fā)現(xiàn)真相，但進(jìn)行此項(xiàng)調(diào)查是不合常情的。［16］P786據(jù)此，對(duì)一種假象(代理權(quán)的外部表象)以合理錯(cuò)誤加以信賴，即可構(gòu)成正當(dāng)?shù)男刨嚮蛏埔?。之所以如此，就是要解決一個(gè)問(wèn)題，即通過(guò)中間人進(jìn)行交易的內(nèi)在風(fēng)險(xiǎn)是應(yīng)當(dāng)由本人承擔(dān)還是由第三人承擔(dān)，法律制度傾向于將其施加于能夠以較低代價(jià)避免風(fēng)險(xiǎn)的一方，因此刺激他避免風(fēng)險(xiǎn)。

第三人對(duì)代理權(quán)假象的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)是否存在過(guò)失，判斷標(biāo)準(zhǔn)就是看第三人是否盡到了代理權(quán)的核實(shí)義務(wù)。從邏輯上講，第三人在與無(wú)權(quán)代理人交易時(shí)負(fù)有核實(shí)對(duì)方是否擁有代理權(quán)的義務(wù)，但在特定情況下，強(qiáng)行要求第三人核實(shí)對(duì)方是否具有代理權(quán)顯得極為苛刻。換言之，此時(shí)第三人即使不履行核實(shí)義務(wù)而信賴代理權(quán)之外觀也是合理的，那么就可以免除第三人核實(shí)的義務(wù)。對(duì)此，法國(guó)最高法院商事庭于1999年3月9日的判例中指出:“如果第三人可以‘合理相信’受委托人(委托代理人)的權(quán)限范圍，即使沒(méi)有可以歸咎于被代理人的過(guò)錯(cuò)，被代理人也可以因表見(jiàn)代理而承擔(dān)義務(wù)。所謂‘合理相信’，其特點(diǎn)是:第三人視具體情形可以不對(duì)代理人的權(quán)力的確切范圍進(jìn)行審查而相信其有代理權(quán)”。［17］P1449至于在何種情況下可以免除其核實(shí)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)視情形而定，諸如第三人的身份與職業(yè)、交易行為的性質(zhì)與重要程度、行為人與被代理人之間的關(guān)系，等等。③

三、代理權(quán)假象的表現(xiàn)類型

我國(guó)《合同法》第49條規(guī)定:“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。結(jié)合我國(guó)關(guān)于表見(jiàn)代理的其他規(guī)定，代理權(quán)假象的類型按照發(fā)生原因可分為以下兩大類:

第一，因被代理人的積極行為而引發(fā)的代理權(quán)假象。此種類型又可分為以下兩種:

1．授權(quán)表示型。即被代理人曾以言語(yǔ)或行為表明授權(quán)予他人，但實(shí)際并未授權(quán)予他。例如，雇主委派雇員在柜臺(tái)實(shí)習(xí)，但并未授權(quán)予他，由此引發(fā)的代理權(quán)外觀假象。我國(guó)《合同法》第49條所規(guī)定的“無(wú)權(quán)代理”即是指此而言?！盁o(wú)權(quán)代理”從字面意義上看，可以泛指一切無(wú)權(quán)代理的情形，甚至“超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同”的行為也應(yīng)包括在內(nèi)，但是，這種廣義的解釋結(jié)論顯然是不合本條的立法本意的，而且也存在邏輯上的矛盾。［18］所以，此之“無(wú)權(quán)代理”應(yīng)作限縮解釋，不包括“超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同”的情形。《日本民法典》中明確規(guī)定了授權(quán)表示型，其第109條規(guī)定:“對(duì)第三人表示授予他人以代理權(quán)意旨者，于代理權(quán)范圍內(nèi)，就該他人與第三人之間實(shí)施的行為，負(fù)其責(zé)任”。《荷蘭民法典》［19］P28第61條第2款的規(guī)定更為明確:“法律行為已經(jīng)以他人名義實(shí)施的，如果另一方當(dāng)事人基于該他人的意思表示或者行為，已經(jīng)推定且在該特定情形下能夠合理地推定存在充分的代理權(quán)，則不得以此種推定的錯(cuò)誤對(duì)抗另一方當(dāng)事人”。此外，《歐洲合同法原則》也規(guī)定了授權(quán)表示型，此即第3:201條第3款的規(guī)定:“如果委托人的言語(yǔ)或行為導(dǎo)致第三人合理地且善意地相信代理人已被授權(quán)從事其所從事的行為，則視為委托人已經(jīng)授權(quán)”?！睹绹?guó)代理法重述(第三次)》規(guī)定的表面授權(quán)(Apparent Authority)也與之類似。其第2．03條規(guī)定④:“表面授權(quán)是代理人或其他行為人享有的一種權(quán)力。當(dāng)?shù)谌揭罁?jù)委托人的言行而合理信賴行為人有權(quán)代表委托人實(shí)施代理行為時(shí)，這種權(quán)力即可影響委托人與第三方之間的法律關(guān)系”。根據(jù)這一規(guī)定，如果被代理人通過(guò)明確表示的方式使第三人信賴代理人具有代理權(quán)限的，即可產(chǎn)生表面授權(quán)。

2．權(quán)限逾越型。即代理人雖然獲得了授權(quán)，但代理行為在實(shí)質(zhì)上越出了授權(quán)范圍，我國(guó)《合同法》第49條所規(guī)定的“超越代理權(quán)”的情形即是?！度毡久穹ǖ洹返?10條規(guī)定了這一類型:“代理人實(shí)施權(quán)限外的行為，如果第三人有正當(dāng)理由相信其有此權(quán)限時(shí)，準(zhǔn)用前條規(guī)定”?！秶?guó)際貨物銷售代理公約》第14條也有明確規(guī)定:“(1)當(dāng)代理人未經(jīng)授權(quán)或超越授權(quán)范圍而為某種行為時(shí)，其行為對(duì)本人和第三人無(wú)拘束力。(2)但是，若本人的行為使第三人合理地并善意地相信代理人有權(quán)代理本人為某種行為，并且相信代理人是在該項(xiàng)授權(quán)范圍內(nèi)為某種行為時(shí)，本人不得以代理人無(wú)代理權(quán)而對(duì)抗第三人”?！秶?guó)際商事合同通則》第2．2．5條也做了相同的規(guī)定。⑤

第二，因被代理人的消極行為而引發(fā)的代理權(quán)假象。此種類型也包括兩種:

1．容忍授權(quán)型。我國(guó)《民法通則》第66條第1款規(guī)定:“本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意”。該條就是對(duì)容忍授權(quán)的規(guī)定，與“臺(tái)灣民法典”第169條的規(guī)定⑥是一致的?！睹绹?guó)代理法重述(第三次)》規(guī)定的不容否認(rèn)的代理包含了此種類型，其第2．05條規(guī)定:“一方當(dāng)事人沒(méi)有作出行為人有代理權(quán)的意思表示，并且據(jù)此而不對(duì)行為人虛稱為該當(dāng)事人實(shí)施的交易承擔(dān)責(zé)任，但是，第三方因信賴上述交易是為前述當(dāng)事人的利益而實(shí)施，并受此誘導(dǎo)而對(duì)自己的法律處境作出不利改變時(shí)，如果有下列情形的，上述當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任:(1)因上述當(dāng)事人的故意或過(guò)失而導(dǎo)致了上述信賴;或者(2)上述當(dāng)事人已察覺(jué)到上述信賴有可能導(dǎo)致他人改變法律處境，但并未采取合理措施對(duì)這一情況進(jìn)行通知的”。依據(jù)該條規(guī)定，被代理人雖然沒(méi)有明確的授權(quán)表示，但被代理人的故意或過(guò)失行為，也或者是被代理人的容忍行為，引起第三人的信賴并改變了自己的法律地位時(shí)，即可構(gòu)成不容否認(rèn)的代理。

2．繼續(xù)存續(xù)型。該種類型主要是指代理權(quán)被撤銷、消滅或限制后，在未向第三人通知前，該代理權(quán)繼續(xù)存在的情形。在此情形，被代理人負(fù)有告知第三人的義務(wù)但未予告知，因而引發(fā)了繼續(xù)擁有代理權(quán)的外觀假象。《合同法》第49條所規(guī)定的“代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同”行為就是代理權(quán)繼續(xù)存在型。對(duì)此，《德國(guó)民法典》第170條規(guī)定:“代理權(quán)以意思表示通知第三人者，在授權(quán)人向第三人通知代理權(quán)消滅前，其代理權(quán)對(duì)于第三人仍然有效”。第171條第2款規(guī)定:“代理權(quán)在未依代理權(quán)授予之同一方式撤回前，代理權(quán)繼續(xù)有效”?！镀咸蜒烂穹ǖ洹罚?0］P48第266條也規(guī)定:“一、授權(quán)之變更或廢止，均應(yīng)通過(guò)適當(dāng)方法知會(huì)第三人，否則不能以之對(duì)抗第三人，但顯示第三人于有關(guān)法律事務(wù)作出時(shí)已知情者除外。二、不得以其他導(dǎo)致授權(quán)終止之原因，對(duì)抗在無(wú)過(guò)錯(cuò)下對(duì)該等原因不知情之第三人”?！兑獯罄穹ǖ洹返?396條⑦、《日本民法典》第112條⑧、《瑞士債法典》第34條第3款⑨也作了相同規(guī)定。我國(guó)“臺(tái)灣地區(qū)民法典”第107條規(guī)定:“代理權(quán)之限制及撤回，不得以之對(duì)抗善意第三人。但第三人因過(guò)失而不知其事實(shí)者，不在此限”。據(jù)此規(guī)定，善意第三人主張代理權(quán)未受限制或撤回，代理行為直接對(duì)本人發(fā)生效力時(shí)，本人不得以代理人欠缺代理權(quán)限對(duì)抗［21］P313－322。國(guó)際代理立法中也普遍規(guī)定了這一類型，如《國(guó)際貨物銷售代理公約》第19條規(guī)定:“代理權(quán)的終止不影響第三人，除非第三人知道或能知道代理權(quán)的終止或造成終止的事實(shí)”。《國(guó)際商事合同通則》第2．2．10條的規(guī)定與此相同。⑩《歐洲合同法原則》第3:209條也規(guī)定:“(一)代理權(quán)持續(xù)至第三人知道或應(yīng)當(dāng)知道:(1)代理權(quán)已被委托人、代理人或二者終止;或(2)授權(quán)從事的行為已經(jīng)完成，或者授權(quán)的期間已經(jīng)屆滿;或(3)代理人已破產(chǎn)或在自然人之場(chǎng)合已死亡或無(wú)能力;或(4)委托人已破產(chǎn)。(二)如果本條第一款第一項(xiàng)的情況已被以與當(dāng)初授權(quán)采取的通知或公布的方式相同的方式加以通知或公布，則第三人被視為知道了代理權(quán)已被終止。(三)不過(guò)，在一段合理的時(shí)間內(nèi)，代理人仍然有權(quán)從事那些為保護(hù)委托人或其繼承人的利益所必要的代理行為”。依此規(guī)定，代理權(quán)因各種原因消滅后，在第三人不知道代理權(quán)已經(jīng)消滅的情況下，代理權(quán)繼續(xù)對(duì)本人產(chǎn)生約束力。此外，代理權(quán)消滅后，被代理人未收回授權(quán)委托書(shū)而引發(fā)的代理權(quán)外觀假象也屬于此種?！兜聡?guó)民法典》第172條第2款規(guī)定:“在授權(quán)書(shū)應(yīng)交還授權(quán)人或宣告無(wú)效前，代理權(quán)繼續(xù)有效”。

四、“該代理行為有效”是指“該代理行為對(duì)第三人有效”

我國(guó)《合同法》第49條規(guī)定:“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。此之所謂“該代理行為有效”是指何意?與有權(quán)代理的區(qū)別何在?被代理人是否可以主動(dòng)主張這一效果?這是表見(jiàn)代理的法律效果要解決的問(wèn)題。

產(chǎn)生代理權(quán)假象的根本原因在于，權(quán)利的享有者(被代理人)與權(quán)利的行使者的分離，［22］P206從而發(fā)生了客觀真實(shí)與法律真實(shí)的不統(tǒng)一。為了穩(wěn)定交易秩序，法律忽視了客觀真實(shí)，轉(zhuǎn)而賦予法律真實(shí)以法律效力，此即表見(jiàn)代理產(chǎn)生有權(quán)代理效果的基本原理。所以，代理權(quán)外觀狀態(tài)所產(chǎn)生的法律效果，就是法律犧牲了真正權(quán)利人(被代理人)的“客觀權(quán)利”，而賦予善意第三人“主觀權(quán)利”以效力。［15］綜觀世界各國(guó)的規(guī)定，表見(jiàn)代理所產(chǎn)生的法律效果有以下幾種立法模式:第一，代理權(quán)對(duì)第三人有效。《德國(guó)民法典》第170條規(guī)定:“代理權(quán)以意思表示通知第三人者，在授權(quán)人向第三人通知代理權(quán)消滅前，其代理權(quán)對(duì)于第三人仍然有效”。依據(jù)這一規(guī)定，第三人可向被代理人主張有權(quán)代理的后果。第二，被代理人對(duì)第三人負(fù)授權(quán)人責(zé)任?！度毡久穹ǖ洹返?09條規(guī)定:“對(duì)第三人表示授予他人以代理權(quán)意旨者，于代理權(quán)范圍內(nèi)，就該他人與第三人之間實(shí)施的行為，負(fù)其責(zé)任”。我國(guó)“臺(tái)灣地區(qū)民法典”第169條也規(guī)定:“由自己之行為表示以代理權(quán)授予他人，或知他人表示為其代理人而不為反對(duì)之表示者，對(duì)于第三人應(yīng)負(fù)授權(quán)人之責(zé)任”。第三，被代理人不得以行為人無(wú)代理權(quán)予以抗辯或否認(rèn)。英美法上不容否認(rèn)的代理即是采取這一模式，并且得到了《國(guó)際貨物銷售代理公約》以及《國(guó)際商事合同通則》的響應(yīng)。上述三種模式，實(shí)質(zhì)上都是一致的。德國(guó)法上規(guī)定的“代理權(quán)對(duì)第三人有效”意味著只有第三人方可對(duì)被代理人主張有權(quán)代理，而被代理人不得主動(dòng)對(duì)第三人主張有權(quán)代理，除非他追認(rèn)了無(wú)權(quán)代理人的行為。日本及我國(guó)臺(tái)灣法上規(guī)定的被代理人對(duì)第三人負(fù)“授權(quán)人責(zé)任”，既言“責(zé)任”，其責(zé)任之承擔(dān)則取決于第三人是否主張，如果第三人不主張?jiān)摲N責(zé)任時(shí)，被代理人不得主動(dòng)對(duì)第三人承擔(dān)這一責(zé)任。至于英美法以及國(guó)際代理立法中規(guī)定的被代理人不得以無(wú)權(quán)代理為由予以抗辯的規(guī)定，其趣旨與前兩種模式一樣，即只有在第三人向被代理人提出有效代理的主張時(shí)，才有被代理人不得以無(wú)權(quán)代理為由予以抗辯或否認(rèn)的問(wèn)題。易言之，既是一種抗辯，必須是在第三人向自己提出履行請(qǐng)求的情況下才有可能。參照世界各國(guó)關(guān)于表見(jiàn)代理后果的規(guī)定，運(yùn)用比較法解釋方法，我國(guó)《合同法》第49條所謂“該代理行為有效”，應(yīng)是指“該代理行為對(duì)第三人有效”，也即只有第三人才能主張有權(quán)代理的后果，被代理人不得主動(dòng)向第三人主張有權(quán)代理。

“該代理行為對(duì)第三人有效”本質(zhì)上就是對(duì)第三人承擔(dān)的責(zé)任。也就是說(shuō)，在構(gòu)成表見(jiàn)代理的情況下，被代理人應(yīng)當(dāng)對(duì)第三人負(fù)授權(quán)人責(zé)任，或者被代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與有權(quán)代理相同的責(zé)任，就像他在此種情況下已實(shí)際授權(quán)那樣承擔(dān)責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋(二)》第13條規(guī)定:“被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔(dān)有效代理行為所產(chǎn)生的責(zé)任后，可以向無(wú)權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失”?？梢?jiàn)，按照我國(guó)最高人民法院的解釋，《合同法》第49條規(guī)定的“該代理行為有效”也是指由被代理人“承擔(dān)有效代理行為所產(chǎn)生的責(zé)任”。此種責(zé)任的承擔(dān)，不是邏輯判斷的結(jié)果，而是價(jià)值判斷的結(jié)果。法律體系是由邏輯判斷方法與價(jià)值判斷方法構(gòu)成的，在兩者發(fā)生沖突時(shí)，邏輯判斷就要讓位于價(jià)值判斷。表見(jiàn)代理制度就體現(xiàn)了這種沖突的選擇結(jié)果。通常情況下，如果代理人沒(méi)有代理權(quán)而與第三人達(dá)成了一項(xiàng)交易，則第三人不能對(duì)本人提出請(qǐng)求。但是，如果本人創(chuàng)造出一種表象，使代理人表現(xiàn)得具有代理權(quán)，第三人基于對(duì)此表現(xiàn)的正當(dāng)信賴而與之簽訂合同，盡管本人實(shí)際上未曾授權(quán)代理人，但應(yīng)當(dāng)像他在此種情況下已實(shí)際授權(quán)那樣承擔(dān)責(zé)任。［7］P339所以，“表見(jiàn)理論的法律表明了法律對(duì)事實(shí)的某種屈從，為了照顧事實(shí)情況，一些合乎法律邏輯的方法棄之不用，有悖于法律的事實(shí)狀態(tài)可能直接成為主觀權(quán)利的淵源。因此，這一具有一般意義的理論對(duì)法律規(guī)則運(yùn)行機(jī)制起著矯正作用，它構(gòu)成了防止法律自身弊病的一種重要方法”。［16］P776

此種責(zé)任的性質(zhì)如何?由于在私法中貫徹意思自治原則，在不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，私法主體的行為只受自己意志的約束，任何人均不得將自己的意志強(qiáng)加于他人。但是，如果因自己的行為引起了社會(huì)的信賴，并且他人在此基礎(chǔ)上建立起新的社會(huì)關(guān)系后，即使他的行為在客觀上所體現(xiàn)的意思與自己的真實(shí)意思不一致甚至相反時(shí)，也要對(duì)引起他人信賴的這一客觀意思賦予法律效力，此即對(duì)信賴的保護(hù)。引起他人信賴的原因，首先是法律行為中的意思表示。不管行為人的內(nèi)心真意如何，意思表示只在相對(duì)人所理解的意義上才是有意義的，也即表意人要受他的意思表示中非他所愿望的內(nèi)容的約束，這種情形的合理性在于下面的一種思想，就是表意人應(yīng)對(duì)可歸責(zé)于自己的意思表示的意義負(fù)責(zé)，只要表意人能夠意識(shí)到自己的行為具有某種為受領(lǐng)人所理解的意義，他就應(yīng)該對(duì)他的行為在意思表示的這種(客觀上所理解的)含義上負(fù)責(zé)，或應(yīng)該在該意思表示在其接受人所理解的含義上對(duì)相對(duì)人(接受人)負(fù)責(zé)。其次，還有一種能夠引起他人信賴的原因，它并不是或不僅僅是某項(xiàng)可歸責(zé)的意思表示，而是一種是由其他方式產(chǎn)生的、存在某種相應(yīng)的權(quán)利狀態(tài)的表象。在這種情況下，那個(gè)必須承認(rèn)既存的權(quán)利狀態(tài)的表象并對(duì)之負(fù)責(zé)的人，通常是以可歸責(zé)于自己的方式引發(fā)了這一權(quán)利表象的人。而對(duì)于應(yīng)受保護(hù)的人來(lái)講，他必須是信賴了這一表象的人，并且是盡到了交易上應(yīng)有的注意之后仍然信賴這一表象的人。法律對(duì)他的保護(hù)是，將他置于與他所認(rèn)為的情況相符的地位，并賦予其相應(yīng)的法律后果。這是一種權(quán)利表見(jiàn)責(zé)任，它已超越了對(duì)自己的意思——對(duì)之應(yīng)該理解的和應(yīng)予負(fù)責(zé)的意思表示——承擔(dān)責(zé)任的范圍，而是一種擴(kuò)大了的責(zé)任，是對(duì)于法律行為交往中的作為或不作為所承擔(dān)的責(zé)任。這不是法律行為理論范圍內(nèi)的信賴責(zé)任，而是把法律行為責(zé)任擴(kuò)大了范圍的信賴責(zé)任。［23］P886表見(jiàn)代理責(zé)任就是這樣一種責(zé)任。

理解被代理人承擔(dān)的表見(jiàn)代理責(zé)任需要注意以下幾點(diǎn):

第一，表見(jiàn)代理本質(zhì)上是無(wú)權(quán)代理，只是為了保護(hù)善意第三人的利益，法律才使被代理人向第三人承擔(dān)責(zé)任，所以，表見(jiàn)代理責(zé)任的承擔(dān)以第三人向被代理人提出請(qǐng)求為前提，并負(fù)舉證責(zé)任。如果第三人未提出請(qǐng)求時(shí)，法院不得以職權(quán)認(rèn)定之。

第二，當(dāng)?shù)谌讼虮淮砣苏?qǐng)求承擔(dān)表見(jiàn)代理責(zé)任時(shí)，被代理人不得以代理人無(wú)代理權(quán)或者代理人的行為違反自己的意愿為由予以抗辯。

第三，構(gòu)成表見(jiàn)代理時(shí)，第三人可以向被代理人主張表見(jiàn)代理責(zé)任，也可以不向其主張表見(jiàn)代理責(zé)任，這是善意第三人的權(quán)利。當(dāng)?shù)谌瞬恢鲝埍硪?jiàn)代理責(zé)任時(shí)，表明其放棄自己應(yīng)受保護(hù)的利益或者認(rèn)為表見(jiàn)代理成立后對(duì)自己會(huì)產(chǎn)生不利益，此時(shí)被代理人不得主動(dòng)對(duì)第三人承擔(dān)表見(jiàn)代理責(zé)任，只能以無(wú)權(quán)代理的規(guī)定予以追認(rèn)。當(dāng)然，第三人可以在被代理人追認(rèn)之前先行予以撤銷，這是狹義無(wú)權(quán)代理中的問(wèn)題。

第四，被代理人的表見(jiàn)代理責(zé)任，在內(nèi)容上是承受代理人與第三人所為的法律行為的后果，如果該行為是合同時(shí)，應(yīng)向第三人履行合同義務(wù)，并在已履行合同義務(wù)的前提下享有其權(quán)利或利益。由于這一責(zé)任屬于履行責(zé)任，并非損害賠償，因此本人有無(wú)過(guò)失在所不問(wèn)。當(dāng)然，如果本人不能履行或者無(wú)法履行時(shí)，應(yīng)向第三人承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。

第五，表見(jiàn)代理責(zé)任只有在意定代理的情況下才能適用，在法定代理不得適用。［24］P69因?yàn)楸硪?jiàn)代理主要是在交易過(guò)程中為了保護(hù)交易安全、維持代理制度的信用而設(shè)置的制度，是在本人利益與善意第三人利益之間所作出的取舍。但是在法定代理中，被代理人的利益不是普通人的利益，而是未成年人或受監(jiān)護(hù)人的利益，是法律強(qiáng)制性保護(hù)的利益，當(dāng)這些利益與第三人的利益發(fā)生沖突后，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)未成年人或受監(jiān)護(hù)人的利益，否則將有悖于公序良俗。

第六，表見(jiàn)代理雖然屬于無(wú)權(quán)代理，但只要善意第三人向被代理人主張表見(jiàn)代理責(zé)任，就不得再向表見(jiàn)代理人主張損害賠償責(zé)任。因?yàn)?，被代理人既已向第三人承?dān)授權(quán)人責(zé)任，則等同于有權(quán)代理的效果，第三人交易的目的已經(jīng)達(dá)成，衡諸代理制度的規(guī)范功能及當(dāng)事人的利益，似無(wú)須第三人得向無(wú)權(quán)代理人請(qǐng)求損害賠償之必要。此外，無(wú)權(quán)代理人向第三人的損害賠償責(zé)任只有在構(gòu)成狹義的無(wú)權(quán)代理的情形下才可能發(fā)生，而在表見(jiàn)代理已經(jīng)成立的情形下不能再產(chǎn)生無(wú)權(quán)代理的后果，因?yàn)槎呤窍嗷_突的。但是，如果第三人對(duì)被代理人事實(shí)上不能請(qǐng)求履行時(shí)，如本人外出或不知去向，為保護(hù)交易安全，應(yīng)例外認(rèn)無(wú)權(quán)代理人須負(fù)損害賠償之責(zé)。［21］P315－316

第七，構(gòu)成表見(jiàn)代理時(shí)，原則上只對(duì)被代理人與第三人的關(guān)系產(chǎn)生影響，而對(duì)于被代理人與代理人之間的關(guān)系則不受影響。當(dāng)然，如果因?yàn)闊o(wú)權(quán)代理人的行為構(gòu)成表見(jiàn)代理后，被代理人因此對(duì)第三人承擔(dān)了責(zé)任，被代理人可以向無(wú)權(quán)代理人追償。因?yàn)?，盡管造成代理權(quán)外部假象是由被代理人的行為或不行為引起的，但有時(shí)代理人明知或應(yīng)當(dāng)知道自己實(shí)施某種法律行為屬于無(wú)權(quán)代理，但仍然為之，其結(jié)果導(dǎo)致被代理人向善意第三人承擔(dān)了表見(jiàn)代理責(zé)任，并造成了損失，在此情形下，應(yīng)當(dāng)允許被代理人向無(wú)權(quán)代理人主張損害賠償。對(duì)此，《法國(guó)民法典》第2005條明確規(guī)定:“僅僅向受委托人(委托代理人)通知撤銷委托，對(duì)不知道此項(xiàng)撤銷事由仍然與受委托人(委托代理人)進(jìn)行業(yè)務(wù)往來(lái)的第三人不具有對(duì)抗效力，但委托人對(duì)受托人(委托代理人)有求償權(quán)”。我國(guó)最高人民法院于2009年4月發(fā)布的《關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)合同法＞若干問(wèn)題的解釋(二)》第13條規(guī)定:“被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔(dān)有效代理行為所產(chǎn)生的責(zé)任后，可以向無(wú)權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失”。不過(guò)，這一解釋是存在問(wèn)題的，因?yàn)闊o(wú)權(quán)代理人是否被追償應(yīng)視其行為是否有過(guò)錯(cuò)而定。如果對(duì)形成權(quán)利的外觀假象是有過(guò)錯(cuò)的，被代理人承擔(dān)了表見(jiàn)代理責(zé)任后可以向其追償;如果對(duì)形成權(quán)利的外觀假象沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，則不應(yīng)被追償。至于追償?shù)男再|(zhì)，如果存在基礎(chǔ)法律關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)無(wú)權(quán)代理人與被代理人之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系來(lái)決定，即屬于合同責(zé)任;如果二者之間不存在基礎(chǔ)法律關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照侵權(quán)損害賠償責(zé)任處理。損害賠償?shù)姆秶瑧?yīng)當(dāng)限于直接損失，不包括間接損失。［25］P105

注釋:

①尹田:《民事法律行為與代理制度研究》，重慶大學(xué)出版社1993年版，第223頁(yè);李開(kāi)國(guó):《民法基本問(wèn)題研究》，法律出版社1998年版，第257頁(yè)。

②章戈:“表見(jiàn)代理及其適用”，載于《法學(xué)研究》1987年第6期;史浩明:“論表見(jiàn)代理”，載于《法律科學(xué)》1995年第1期。

③參見(jiàn)羅瑤:《法國(guó)民法外觀理論研究》，法律出版社2011年版，第177～182頁(yè);吳國(guó)喆、張飛虎:“表見(jiàn)代理制度中信賴合理性的判斷及彈性化機(jī)制的應(yīng)用”，載于《西北師大學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2007年第3期。

④條文引自《美國(guó)代理法重述(第三次)》，任科晉、蘇艷、司偉偉譯，汪淵智校，載于梁慧星主編:《民商法論叢》第46卷，法律出版社2010年10月出版。

⑤《國(guó)際商事合同通則》第2．2．5條:“(1)代理人沒(méi)有代理權(quán)或超越代理權(quán)行事時(shí)，其行為不影響委托人和第三方之間的法律關(guān)系。(2)但是，當(dāng)本人造成第三方合理地認(rèn)為代理人有權(quán)代表本人行事，且代理人是在該權(quán)限范圍內(nèi)行事時(shí)，則本人不得以代理人無(wú)代理權(quán)為由對(duì)抗第三方”。

⑥“臺(tái)灣地區(qū)民法典”第169條:“由自己之行為表示以代理權(quán)授予他人，或知他人表示為其代理人而不為反對(duì)之表示者，對(duì)于第三人應(yīng)負(fù)授權(quán)人之責(zé)任”。

⑦《意大利民法典》第1396條:“代理權(quán)的變更和消滅，應(yīng)當(dāng)通過(guò)適當(dāng)?shù)姆绞绞沟谌酥?。在未告知的情況下，如果不能證明第三人在締結(jié)契約時(shí)已知道該情況，則不得對(duì)抗第三人。利害關(guān)系人授予的代理權(quán)消滅的其他原因不得對(duì)抗不知代理權(quán)消滅而無(wú)過(guò)錯(cuò)的第三人”。

⑧《日本民法典》第112條:“代理權(quán)的消滅，不得以之對(duì)抗善意第三人。但是，第三人因過(guò)失不知其事實(shí)時(shí)，不在此限”。

⑨《瑞士債法典》第34條第3款:“本人顯系授予代理權(quán)，或事實(shí)上已為公告，其全部或一部撤回，以通知其撤回時(shí)為限得對(duì)抗之”。

⑩《國(guó)際商事合同通則》第2．2．10條:“(1)代理權(quán)的終止對(duì)第三方不產(chǎn)生效力，除非第三方已知或應(yīng)知這一情況。(2)盡管代理權(quán)終止，但代理人仍有權(quán)為防止損害本人利益采取必要的行為”。

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