論古玩交易中的法律適用

吳萬軍

(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872)

引言

盛世收藏，近幾年收藏?zé)嵩谥袊蟮卣蔑@無疑，絕大部分收藏者除了把玩藏品外，都期望自己的藏品能夠價(jià)格大漲，實(shí)現(xiàn)自己的投資愿望。俗話說，愿望總是美好的，現(xiàn)實(shí)總是殘酷的，因?yàn)檠哿Σ粔?、?jīng)驗(yàn)不足而買到贗品，叫苦不迭的也大有人在;當(dāng)然，也有賣主因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)不足而將寶貝低價(jià)出手的，也是同理。所以，對(duì)于古玩買賣，應(yīng)從買與賣兩個(gè)角度看，不能只從保護(hù)收藏者——即買家——的角度分析，否則就有失公允。收藏家馬未都先生在其博客里談到的“撿漏”與“打眼”即是從買家賺與買家賠兩個(gè)角度說的，①與此相對(duì)應(yīng)的就是賣家賠與賣家賺。因此，古玩界的不成文規(guī)矩——“反欺詐，不打假”，也應(yīng)從買賣兩方面看待，而不能只認(rèn)為是對(duì)賣家的保護(hù)。但實(shí)現(xiàn)生活中，總是有買家在“打眼”后感到莫大委屈與不公平，紛紛訴諸法律尋求解決之道，這也將行規(guī)與法律的沖突放到了聚光燈下，法律對(duì)于古玩交易的規(guī)范力到底如何，倍受爭議，二者的博奕也將對(duì)古玩交易市場的健康有序發(fā)展起到巨大影響。

古玩，與文物同義，交易屬于《文物保護(hù)法》(2007年修正)第五章“民間收藏文物”第50條規(guī)定的若干取得方式中的一種，可交易的古玩具有合法性，不屬于該法第51條規(guī)定的“不得買賣”的文物。古玩交易古已有之，與普通交易差異甚大。第一，其目的非在于吃穿住行用，而在于欣賞與投資，標(biāo)的物的價(jià)值主要體現(xiàn)于藝術(shù)性、美感及其稀缺;第二，古玩交易極具專業(yè)性，屬于特殊商業(yè)交易領(lǐng)域，對(duì)專業(yè)技能要求極高。因此，古玩交易具有非消費(fèi)性、投機(jī)性、專業(yè)性的特點(diǎn)，交易主體對(duì)于該特點(diǎn)是確知而且追求的。古玩交易行規(guī)與相關(guān)法律的沖突就是因?yàn)楣磐娼灰椎纳鲜鎏攸c(diǎn)所導(dǎo)致的。

一、古玩交易的行規(guī)與相關(guān)法律規(guī)定

行規(guī)，也可以稱之為交易習(xí)慣，也就是交易雙方在長年的交易中自發(fā)形成的、由雙方共同遵守、市場所認(rèn)同的交易規(guī)則。行規(guī)與法律性質(zhì)不同，行規(guī)的產(chǎn)生是自發(fā)的在市場中孕育而生，而法律卻是由國家立法機(jī)關(guān)制訂出來的，由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的。行規(guī)沒有為現(xiàn)有法律體系所吸收，成為正式法源之前，是沒有法律上的拘束力的，顯而易見，古玩交易的行規(guī)僅僅是一種沒有被吸收進(jìn)當(dāng)前國家法律體系，不會(huì)為司法機(jī)關(guān)所適用的規(guī)則。但行規(guī)的約定俗成的天性，又使司法機(jī)關(guān)不得不考慮其有效性，——如果從法哲學(xué)的高度再展開的話，行規(guī)與法律到底誰更能體現(xiàn)正義還很難說呢，——由此形成行規(guī)與法律的沖突，是我們不得不正視的問題。

(一)行規(guī)

古玩交易的行規(guī)，經(jīng)歷千年發(fā)展?jié)饪s為一句話就是——反欺詐，不打假。對(duì)此的解釋就是，買賣全憑雙方的經(jīng)驗(yàn)與眼力，交易后果自負(fù)，不得反悔。對(duì)之引出兩個(gè)術(shù)語就是——撿漏與打眼，哪一個(gè)買家都希望撿漏，哪一個(gè)賣家都希望買家打眼，這是亙古不破的交易信仰，不但在古玩交易中適用，在其他交易也能看到其影子，只不過其他的交易沒有顯示出如此巨大的沖突罷了。但是，目前有一個(gè)趨勢是，對(duì)行規(guī)的聲討都是買家，訴訟中的原告也都是買家，即，打眼后憤怒與反悔的買家。絕少見到買家撿漏后，賣家起訴要求解除交易的，這似乎是一個(gè)值得關(guān)注的地方。精明古玩商與一般收藏者、一般古玩商與專業(yè)收藏家，誰更弱勢，更應(yīng)該保護(hù)誰，恐怕是那些不斷聲討古玩商的人應(yīng)該思考的。所以，對(duì)于古玩交易雙方應(yīng)平等的看待，不能厚此薄彼，不能因?yàn)榇蜓鄱x憤填膺，因?yàn)閾炻┒鴽]事偷著樂。畢竟，經(jīng)驗(yàn)與眼力都是有價(jià)值的，甚至可以成為市場中的生產(chǎn)要素，那么誰占有的多一些，是可以把它轉(zhuǎn)化為財(cái)富的。

(二)法律

現(xiàn)代民法確實(shí)不把人看成“強(qiáng)有力的智者”，而是“弱”而“愚”的人，［1］所以，現(xiàn)代民法就把蕓蕓眾生相對(duì)于組織或機(jī)構(gòu)而特別保護(hù)起來，為普通人盡可能多的著想，天平不斷向普通人傾斜，且不顧這種普通人與組織的分別是否合理。第一，應(yīng)該了解的是，作為個(gè)體的自然人也有強(qiáng)勢的不得了的，比如有人就說與影視明星交往不凡，他們每個(gè)人都相當(dāng)于一個(gè)大公司;另一方面，也有非常虛弱的組織。第二，就是在買菜，消費(fèi)者也希望撿漏，如此心態(tài)，人所共有，法律斷然一邊倒的保護(hù)消費(fèi)者，而無視消費(fèi)者的上述心態(tài)，失之武斷。

基于現(xiàn)有法律法規(guī)，對(duì)買賣有如下規(guī)定。我們有專門的《消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)法》;在《合同法》中有關(guān)于出賣人的物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)(第153條)，其法律后果為違約責(zé)任(第155條);有關(guān)于撤銷交易的規(guī)定(第54條)，有關(guān)于格式條款的規(guī)定(第39—41條)。上述法律規(guī)定都傾向于將買家假想成弱者，而格外垂青，這在普通自然人與諸如電信行業(yè)、石油行業(yè)、地產(chǎn)行業(yè)的大公司相比較，是很貼切的，但對(duì)于其他類型交易中的買賣雙方，這種假設(shè)能否成立就是問題了。更何況，《合同法》中的格式條款規(guī)則對(duì)于大公司，特別是壟斷型大公司的約束有多少，實(shí)際效果很令人懷疑，由此可以引申出一個(gè)問題，對(duì)于格式條款規(guī)則放在民法中規(guī)定是否合適，是否應(yīng)與《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭》歸于經(jīng)濟(jì)法一類，追求形式公平的民法并非能完成結(jié)果公平的任務(wù)。［2］總之，上述的闡述在于說明一個(gè)問題，對(duì)于交易，采取一般性的看法未免過于籠統(tǒng)，對(duì)于特殊交易，應(yīng)認(rèn)識(shí)到其主體、標(biāo)的的特殊性，對(duì)于法律規(guī)范應(yīng)靈活適用。

另外，鑒于現(xiàn)有立法的不完善，中國大陸民法中缺乏對(duì)于意思表示錯(cuò)誤的規(guī)定，而這在古玩交易中甚為重要。

(三)行規(guī)與法律的關(guān)系

在《合同法》中，對(duì)于行規(guī)是以交易習(xí)慣的稱呼出現(xiàn)的，共有八處提到交易習(xí)慣，其中五處為在法律已有規(guī)定時(shí)，優(yōu)先適用交易習(xí)慣(第22、26、136、293、368條)，多以但書形式出現(xiàn)。其余三處，第61條與第62條為補(bǔ)充合同漏洞規(guī)則，第61條規(guī)定:“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充;不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！钡?2條規(guī)定，當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，才適用本條。第125條為合同解釋規(guī)定，其第一款規(guī)定:“當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。”可見，從《合同法》對(duì)待交易習(xí)慣的態(tài)度上看是優(yōu)先于法律規(guī)定的，《合同法》也通過上述條文將交易習(xí)慣納入到法律體系中去，可以做為行為準(zhǔn)則與審判依據(jù)，當(dāng)然，交易習(xí)慣的適用還受到《合同法》第52、53條合同無效規(guī)則的制約，而且上述八條有五條規(guī)定于總則，三條規(guī)定于分則，總則部分的規(guī)定是否可以成為解決交易習(xí)慣與法律規(guī)定沖突的一般原則尚有疑問，鑒于其僅限于承諾部分與合同的解釋與補(bǔ)充，所以不能認(rèn)為可以作為交易習(xí)慣優(yōu)于法律的一般原則。

《臺(tái)灣地區(qū)民法》第1條規(guī)定:“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣;無習(xí)慣者，依法理?！睂⒎?、習(xí)慣與法理的適用做了排序，習(xí)慣后于法律。從立法例上考察，該條規(guī)定借鑒于《瑞士民法典》第1條，該條規(guī)定:“法律問題，在文字上及解釋上，法律已有規(guī)定者，概適用法律。法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣法，無習(xí)慣法時(shí)，法官應(yīng)推測立法者就此可以制定之規(guī)則予以裁判。于此情形，法官應(yīng)遵循穩(wěn)妥之學(xué)說及實(shí)務(wù)慣例?！边@里的習(xí)慣應(yīng)指沒有納入法律體系的單純事實(shí)，如果將其擴(kuò)大為已被立法或司法機(jī)關(guān)確認(rèn)的習(xí)慣法，則應(yīng)屬于法律的一種，那么便會(huì)造成法律與習(xí)慣的混淆，而該條的區(qū)別意義就不存在了。該條規(guī)定的立法目的在于，按《瑞士民法典》的起草者胡貝爾的解釋:“法典和法律體系是一定不可以混為一談的，在我們看來所謂無漏洞指的是法律體系，即法官不能以法律體系有漏洞而拒絕審判?！保?］可見，立法機(jī)關(guān)制訂的法律是處于優(yōu)先地位的，習(xí)慣只處于補(bǔ)充地位。毫無疑問，古玩交易屬于買賣合同，《合同法》對(duì)買賣合同有清晰的規(guī)定，那么對(duì)于古玩交易的行規(guī)是否就等于沒有意義呢，也不盡然，對(duì)于什么是意思表示的錯(cuò)誤、什么是欺詐、什么是出賣人的物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)，在古玩交易中，對(duì)應(yīng)其交易主體、標(biāo)的與目的的特殊性，仍有進(jìn)一步分析的必要。

二、古玩交易中的意思表示錯(cuò)誤

意思表示的錯(cuò)誤就是內(nèi)心意思與外在表示的不一致，而這種不一致是因?yàn)楸硪馊俗陨淼脑蛞鸬摹，F(xiàn)有立法中并沒有意思表示錯(cuò)誤的規(guī)定，卻有重大誤解的規(guī)定(《民法通則》第59條、《合同法》第54條)，重大誤解與錯(cuò)誤并非一致，重大誤解可以是錯(cuò)誤的一種，但不能包含錯(cuò)誤的全部，而且重大誤解更多是相對(duì)人對(duì)表意人的意思表示的誤解，沒有建立在表意人自身的基礎(chǔ)上，是對(duì)意思表示錯(cuò)誤的不恰當(dāng)理解。古玩交易中的錯(cuò)誤，俯首可拾，如把清代的誤認(rèn)為是明代的、把贗品誤認(rèn)為是真品等等。如何認(rèn)定錯(cuò)誤的性質(zhì)，意義重大。

(一)意思表示錯(cuò)誤的類型

《臺(tái)灣地區(qū)民法》對(duì)于意思表示錯(cuò)誤的規(guī)定很詳盡，在此可以做一參照。該法第88條規(guī)定:“Ⅰ意思表示之內(nèi)容有錯(cuò)誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯(cuò)誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。Ⅱ當(dāng)事人之資格或物之性質(zhì)，若交易上認(rèn)為重要者，其錯(cuò)誤，視為意思表示內(nèi)容之錯(cuò)誤?！惫蚀隋e(cuò)誤可分為(1)意思表示內(nèi)容有錯(cuò)誤;(2)表意人的不知;(3)對(duì)當(dāng)事人的資格或物的性質(zhì)認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤。《民通意見》第71條對(duì)于重大誤解的規(guī)定，與該條規(guī)定基本一致。

在這三種錯(cuò)誤中，表意人的不知，乃指表示行為錯(cuò)誤，即在行為時(shí)，誤用其表示方法，［4］P375如欲寫“克”而寫“千克”，應(yīng)屬于可撤銷之錯(cuò)誤。對(duì)于意思表示內(nèi)容的錯(cuò)誤，該條第二項(xiàng)指出有當(dāng)事人的資格或物的性質(zhì)兩項(xiàng)。當(dāng)事人的資格指性別、職業(yè)、健康狀態(tài)、刑罰前科、聲望、支付能力等特征而言;物的性質(zhì)指足以影響物的使用及價(jià)值的事實(shí)或法律關(guān)系而言。［4］P377而法條將該兩項(xiàng)限定為“交易上認(rèn)為重要”，“民法所以設(shè)此規(guī)定，乃在適當(dāng)維護(hù)交易安全，交易上是否重要，應(yīng)就各該法律行為的典型交易目的加以認(rèn)定。”［4］P377所以對(duì)于表意人可否行使撤銷權(quán)，應(yīng)從古玩交易的目的入手分析。古玩，就是用來收藏，用以欣賞把玩，假設(shè)是個(gè)瓷碗，可以不具備一般碗的盛水盛飯的實(shí)用功能，但一定要藝術(shù)價(jià)值，所以其真假與年代均屬于交易上認(rèn)為重要的。在一起田黃石買賣糾紛中，上海市靜安區(qū)人民法院曾認(rèn)為，原、被告訂立買賣合同的目的是成交田黃石印章，然現(xiàn)在系爭的標(biāo)的物經(jīng)鑒定為綠泥石印章，被告收取田黃石的價(jià)款交付卻為綠泥石，雙方履行合同標(biāo)的物的質(zhì)量與約定嚴(yán)重不符，致使原告不能實(shí)現(xiàn)合同的目的，當(dāng)事人依法可以解除合同。②如果單從物的性質(zhì)上看，田黃石變成綠泥石，當(dāng)然屬于交易上重要的表現(xiàn)，屬于可以解除交易情形，但買方是否對(duì)物的性質(zhì)的認(rèn)識(shí)上有過失，則是十分重要的，法院對(duì)此并未認(rèn)真對(duì)待。

(二)過失的認(rèn)定

該條對(duì)于因?yàn)橐馑急硎惧e(cuò)誤而享有撤銷權(quán)給予了限制，即“但以其錯(cuò)誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限?！睂?duì)于過失，從理論上分類，有重大過失、具體輕過失與抽象輕過失，重大過失的法律效果等同于故意，對(duì)于責(zé)任人苛責(zé)較重，所以民法對(duì)重大過失均特別指明，此處未指明，即為輕過失。根據(jù)《臺(tái)灣地區(qū)民法》第535條規(guī)定之法理，③可以了解，所謂具體輕過失，指應(yīng)與處理自己事務(wù)為同一注意。判斷這種注意義務(wù)，應(yīng)以行為人平日處理自己事務(wù)所有的注意事項(xiàng)為標(biāo)準(zhǔn)，為一種主觀標(biāo)準(zhǔn)，即行為人是否盡到了注意的義務(wù)。抽象輕過失指善良管理人的注意，這種注意義務(wù)，與羅馬法上的“善良家父之注意”相當(dāng)，認(rèn)為具有相當(dāng)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的人，對(duì)于一定事件的所用注意作為標(biāo)準(zhǔn)，客觀地加以認(rèn)定，為一種客觀標(biāo)準(zhǔn)。行為人自身有無盡此注意的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，以及他向來對(duì)于事務(wù)所用的注意程度，均不過問，比具體輕過失要求程度高。

多數(shù)學(xué)者認(rèn)為該條的過失指抽象輕過失，較能兼顧意思自主與交易安全，在臺(tái)灣地區(qū)的司法實(shí)務(wù)上采用具體輕過失。［4］P382抽象輕過失是一種客觀標(biāo)準(zhǔn)，具體行為人是否具備該標(biāo)準(zhǔn)在所不問，這主要適用于專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域，因?yàn)樵擃I(lǐng)域需要行為人具備一定專業(yè)技能，之所以對(duì)行為人課以較重責(zé)任，在于避免因?yàn)閷I(yè)技術(shù)的缺失而對(duì)交易有所損失，造成比一般交易領(lǐng)域更大的破壞。從古玩交易的性質(zhì)考察，古玩交易不屬于一般交易樣態(tài)，其交易目的、標(biāo)的、主體與一般交易均有不同:交易目的在于主要投資或欣賞而非消費(fèi);標(biāo)的是文物，且很多為特定物，與一般商品相異甚大;主體也非一般公眾，而是有不同層次的古玩知識(shí)、基本相同的投機(jī)心理的中等以上富裕階層。因此，可以將古玩交易認(rèn)定為不同于一般交易的特殊交易，也是需要專業(yè)技術(shù)技能的領(lǐng)域，關(guān)于專業(yè)技術(shù)技能有高有低，如果個(gè)案考察，則會(huì)出現(xiàn)同樣的交易因不同的主體或撤銷或保留的不同結(jié)果，所以適用抽象輕過失應(yīng)是合理。其實(shí)這從一個(gè)側(cè)面也有保護(hù)古玩交易主體的意義，如果不具有相應(yīng)知識(shí)技能就不要玩古玩，否則，就應(yīng)自主承擔(dān)可能的風(fēng)險(xiǎn)。

在胡永華訴易群華案中，兩審法院都認(rèn)為，因雙方是實(shí)物交易，胡永華應(yīng)對(duì)實(shí)物的現(xiàn)狀有清楚的認(rèn)知，故此胡以交易的不是古董為由主張重大誤解以撤銷合同，法院不予支持。④此案后經(jīng)檢察院抗訴，再審法院認(rèn)為古玩、藝術(shù)品交易不同于一般物品買賣，按其行業(yè)習(xí)慣，買受人應(yīng)以自己的技能及專業(yè)知識(shí)對(duì)其價(jià)值予以鑒別，并承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。本案中，雙方的交易形式系實(shí)物交易，故胡永華對(duì)其所買物品應(yīng)有清楚的認(rèn)知，其中的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由其自行承擔(dān)。⑤本案采取的態(tài)度是以承認(rèn)古玩交易的特殊性為前提，對(duì)交易中的買方提出了更高的風(fēng)險(xiǎn)與專業(yè)要求。

在胡某某訴上海歷藏文化傳播有限公司案中，法院就認(rèn)為古玩交易買賣是投資回報(bào)高、風(fēng)險(xiǎn)也大的一種特殊行業(yè)，本案原告從看貨到支付價(jià)款，經(jīng)過了一段時(shí)間斟酌，說明原告對(duì)自己的行為是很慎重的。作為一名收藏愛好者，對(duì)古玩交易應(yīng)有一定的風(fēng)險(xiǎn)承受能力。從雙方訂立的買賣合同目的看，成交的是“五彩三娘教子圖盤”和“青花纏枝花卉大觚”，從被告出具的發(fā)票看，與原告購買的物品相符，現(xiàn)原告以購買的是贗品，聲稱屬重大誤解，法院無法采信，由此駁回了原告要求撤銷古玩交易合同的訴請。⑥通過本案，可以看出上海市靜安區(qū)人民法院改變了以前對(duì)古玩買賣合同的簡單看法，認(rèn)識(shí)到古玩交易主體與目的的特殊性，即主體的專業(yè)性與目的的投機(jī)性，因此對(duì)于原告的過失采取嚴(yán)格的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，不認(rèn)為對(duì)物的性質(zhì)——即古玩的真?zhèn)巍恼J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤為重大誤解，這是典型的抽象輕過失在專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域應(yīng)用的表現(xiàn)。法院的這種態(tài)度也可以讓那些心存幻想、沒有專業(yè)的人止步于古玩交易。在另一個(gè)同類型的案件中，法院也做出了同樣的判決。⑦也許是看到自己勝訴無望，原告后來撤回了自己的上訴。⑧

通過以上理論及案例分析，對(duì)于意思表示的錯(cuò)誤，在古玩交易中存在較大爭議的是物的性質(zhì)的錯(cuò)誤，其他的幾種錯(cuò)誤，因?yàn)槠溴e(cuò)誤的原因與古玩交易的特殊性無關(guān)，表意人享有撤銷權(quán)應(yīng)無異議。根據(jù)古玩交易目的，古玩的真?zhèn)闻c年代等決定其價(jià)值與藝術(shù)性的指標(biāo)屬于交易上認(rèn)為重要的，但表意人的撤銷權(quán)受到其自身過失的限制而不能行使，其過失在于明知古玩交易的風(fēng)險(xiǎn)性與專業(yè)性，在不具備一定知識(shí)技能的情況下從事交易，自應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。所以對(duì)于因錯(cuò)誤或重大誤解而撤銷古玩交易，是不能允許的。

三、古玩交易中的欺詐

《民通意見》第68條規(guī)定:“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為?！笨芍墼p是意思表示的不自由，是基于他人的故意而做出的錯(cuò)誤意思表示，與意思表示不一致性質(zhì)不同，意思表示錯(cuò)誤的原因在于自身，而受欺詐則是因?yàn)樗?。?duì)于錯(cuò)誤的表意人與受欺詐人的法律規(guī)定自應(yīng)不同，法律傾向保護(hù)受欺詐人自屬合理。

(一)欺詐的相關(guān)法律規(guī)定

《民法通則》第58條規(guī)定受欺詐的法律行為無效，《合同法》第53條規(guī)定了受欺詐的法律行為屬于可變更可撤銷，第52條規(guī)定，僅在損害國家利益的情況才屬無效?？梢?，《合同法》在合同的領(lǐng)域修正了《民法通則》的規(guī)定，以可變更可撤銷受欺詐的法律行為為一般原則。這也是符合法理的一次修正，《合同法》的規(guī)定與《臺(tái)灣地區(qū)民法》的相關(guān)規(guī)定(第92條)基本一致。

古玩交易行規(guī)就是“反欺詐，不打假”，可見對(duì)于欺詐也是不支持的，實(shí)施欺詐會(huì)有在同行內(nèi)受到譴責(zé)、喪失商業(yè)信譽(yù)的風(fēng)險(xiǎn)。欺詐在理論上可分為作為與不作為。一般的欺詐都是以作為的形式表現(xiàn)出來的，即行為人故意以各種手段積極主動(dòng)的蒙蔽相對(duì)人，使之做出錯(cuò)誤的意思表示。相對(duì)人就是相信了欺詐者的夸大其辭才錯(cuò)誤行事，與在錯(cuò)誤情形下相信自己的主觀判斷截然相反，所以，若不對(duì)這種與誠實(shí)信用斷然相反的行為予以制止，則健康有序的交易秩序無以建立。另一方面，從信賴的角度出發(fā)，行為人在做出意思表示后，相對(duì)人就有對(duì)該意思表示信賴的基本傾向，從信賴保護(hù)的角度出發(fā)，行為人也應(yīng)實(shí)現(xiàn)自己的允諾?！逗贤ā返?53條規(guī)定的物的瑕疵擔(dān)保，就是建立在“約定的質(zhì)量要求”的基礎(chǔ)上，在欺詐中，這種約定往往是欺詐人自己表示出來而為相對(duì)人認(rèn)可的，所以出賣人自然的受其約束。

司法實(shí)踐中，法律對(duì)于作為欺詐向來不手軟。在號(hào)稱全國首例贗品古玩案中，法院認(rèn)為被告人秦華陽、秦華英明知攜帶的“古錢幣”系仿制品，但為了使陳江相信是真品，虛構(gòu)了錢幣是從建筑工地挖出的事實(shí)，兩被告人的行為符合詐騙罪主、客觀方面的特征，構(gòu)成詐騙罪。［5］在號(hào)稱“湖南古董第一案”古董詐騙案，被告人四名男子，兩個(gè)冒充賣家，一個(gè)冒充買家，一個(gè)扮風(fēng)水師當(dāng)介紹人，聯(lián)手借買賣古董為名，詐騙所得上千萬，最終被法院認(rèn)定成立詐騙罪。［6］可見，作為欺詐，無論是古玩交易的行規(guī)，還是買賣合同的法律規(guī)定，都是不予認(rèn)可的。

(二)不作為欺詐

消極的隱瞞事實(shí)是否屬于欺詐，應(yīng)從行為人是否有積極明示事實(shí)的義務(wù)分析，如果行為人有該項(xiàng)義務(wù)，則消極的隱瞞屬于欺詐;如果行為人無此項(xiàng)義務(wù)，則消極的隱瞞就不能認(rèn)為欺詐?！跋麡O不告知，必須具有重要的理由，才能與積極的行騙等同評(píng)價(jià)。這理由就是顯然的告知義務(wù)?！保?］消極的隱藏事實(shí)(不作為)，原則上不成立欺詐，民國時(shí)代也有判例，“其緘默并無違法性，即與本條項(xiàng)(即現(xiàn)《臺(tái)灣地區(qū)民法》第92條第1項(xiàng))之所謂詐欺不合?！保?］P391

當(dāng)事人緘默的內(nèi)容一定是與交易相關(guān)的信息，是能夠影響到交易價(jià)格、交易締結(jié)的重要信息，否則，當(dāng)事人是否披露就沒有意義了。信息不對(duì)稱是在交易雙方中客觀存在的普遍現(xiàn)象，一般而言，賣家比買家擁有更多關(guān)于交易物品的信息，但相反的情況也可能存在。信息經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，信息不對(duì)稱造成了市場交易雙方的利益失衡，影響社會(huì)的公平、公正的原則以及市場配置資源的效率，占有信息的人在交易中獲得優(yōu)勢。信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的價(jià)值在于通過揭示信息不對(duì)稱，說明信息和資本、土地一樣，是一種需要進(jìn)行經(jīng)濟(jì)核算的生產(chǎn)要素。

信息既能引起交易的不公平，又是一種生產(chǎn)要素，可見，理想的交易狀態(tài)是，對(duì)于可能引起交易不公平的信息應(yīng)課以占有人披露的義務(wù)，另一方面，對(duì)于因?yàn)樾畔⒄加腥烁冻鰟趧?dòng)，是自身經(jīng)驗(yàn)結(jié)晶的信息則自應(yīng)實(shí)現(xiàn)其市場價(jià)值，給占有人以回報(bào)，否則，就會(huì)成為另一種不公平。信息占有人對(duì)于后一種信息的隱藏，應(yīng)不屬于欺詐。兩種信息倒底應(yīng)如何區(qū)分，《美國統(tǒng)一商法典》的相關(guān)規(guī)定可以提供一種參考，其第2－314條規(guī)定了買賣中的默示擔(dān)保，所謂默示擔(dān)保就是要求貨物應(yīng)達(dá)到最基本的交易狀態(tài)，出賣人即使不作為，造成貨物與法律規(guī)定不符，出賣人仍應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。該條規(guī)定“只要賣方系從事某種貨物交易的商人，他對(duì)該種貨物之商銷性(merchantability)的擔(dān)保即為買賣合同中的默示擔(dān)保。”“貨物至少應(yīng)達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)才具有商銷性:a．根據(jù)合同所提供的說明，貨物應(yīng)在本行業(yè)內(nèi)可以不受異議地通過;并且b．貨物如果為種類物，應(yīng)在說明的范圍內(nèi)具有平均良好品質(zhì);并且c．貨物應(yīng)適用于該種貨物的一般使用目的;并且d．貨物每個(gè)單位內(nèi)部或全體單位之間的種類、質(zhì)量或數(shù)量應(yīng)均勻，差異不超出協(xié)議許可的范圍;并且e．貨物應(yīng)按協(xié)議的要求裝入適當(dāng)?shù)娜萜鳎M(jìn)行適當(dāng)?shù)陌b和附以適當(dāng)?shù)臉?biāo)簽;并且f．如果容器上或標(biāo)簽上附有保證或說明，貨物應(yīng)與此種保證或說明相符?！薄逗贤ā分须m沒有設(shè)計(jì)專門的默示擔(dān)保制度，但也有相關(guān)規(guī)定表現(xiàn)出默示擔(dān)保的意義，《合同法》第62條第一項(xiàng)的“符合合同目的”對(duì)應(yīng)c項(xiàng)，第156條的“足以保護(hù)標(biāo)的物的包裝方式”對(duì)應(yīng)e項(xiàng)，第153條的“符合該說明的質(zhì)量要求”對(duì)應(yīng)f項(xiàng)。從《美國統(tǒng)一商法典》的條款中我們還可以看出，即使是默示擔(dān)保，也大量使用“說明”、“保證”、“協(xié)議許可”、“協(xié)議要求”的措辭，即，默示擔(dān)保在很大程度上也是依據(jù)一方的承諾或雙方的約定而執(zhí)行的，如果一方?jīng)]有承諾或雙方無約定，那么默示擔(dān)保就大打折扣了，該法第2－316條就做了“排除或修改擔(dān)?！钡囊?guī)定，完全可以排除默示擔(dān)保的適用。所以，美國對(duì)于出賣人應(yīng)披露什么信息的要求是十分寬松的，交易更需要買受人自己的認(rèn)真。美國早在十九世紀(jì)初就以判例的形式確立了caveat emptor原則，⑨可稱之為“貨物出門概不退換”或“買者當(dāng)心”。該案中，在雙方磋商時(shí)，出賣人Laidlaw公司曾征詢買受人Organ是否知道存在刺激煙草價(jià)格上漲的信息，Organ對(duì)此表示緘默，隱瞞了美英戰(zhàn)爭結(jié)束，從而解除海上禁運(yùn)，將導(dǎo)致煙草價(jià)格大漲的信息，低價(jià)從出賣人手中購得大量煙草，美國聯(lián)邦最高法院首席大法官M(fèi)arshall受理該案，判決Organ勝訴，他認(rèn)為，對(duì)于買賣雙方都有同等的機(jī)會(huì)去接觸的可能影響商品價(jià)格的外部環(huán)境信息，如果該信息只為一方掌握，他沒有義務(wù)向?qū)Ψ脚?。波斯納針對(duì)該案也認(rèn)為，“如果我們不允許人們從自己擁有的信息中受益，那么他們首先擁有信息的積極性就會(huì)很小或沒有，受損的最終是社會(huì)”。［8］P140

綜上所述，可以看到對(duì)于貨物的默示擔(dān)保，可以在(1)賣方未承諾或(2)雙方未有約定或(3)明確予以排除的情況下不予適用。賣方未承諾就是不作為，不應(yīng)構(gòu)成欺詐，caveat emptor原則同時(shí)也確立了另一項(xiàng)原則forbidding active concealment——即積極隱瞞禁止，所以消極的隱瞞——即不作為，不構(gòu)成欺詐。欺詐的作為與不作為的區(qū)分在司法實(shí)務(wù)中也具有很重要意義，不作為時(shí)欺詐很難被證明，我國就有案例，法院因古玩交易的買方不能證明賣方欺詐而判買方敗訴。⑩當(dāng)然，caveat emptor原則也有例外，?只有賣者隱瞞的狀況是在買者盡了最大的謹(jǐn)慎還是不能發(fā)現(xiàn)的情況下才可以撤銷合同。

古玩交易與一般交易不同，是種投資，也可稱之為投機(jī)交易，雙方都期望掌握盡可能多的信息而占有優(yōu)勢，“撿漏”與“打眼”就是因?yàn)榻灰纂p方對(duì)于文物信息的掌握各有不同。證券交易雖也屬投資交易，且含有大量投機(jī)成分，但因投資人的法律地位是公司的股東或債權(quán)人，所以公司有信息披露的義務(wù)，古玩交易的買方不具有這種法律身份，所以無須對(duì)賣方課以強(qiáng)制信息披露義務(wù)，“買者當(dāng)心”規(guī)則在古玩交易中具有格外重要的意義。因此無論是賣方還是買方的隱瞞信息，都不能認(rèn)為是欺詐。河南省某縣人民法院在一個(gè)“撿漏”的案件中，居然無視買方對(duì)于古玩鑒別知識(shí)的運(yùn)用，判決撤銷買方以低價(jià)購買古玩的合同，［9］無疑，這樣的判決是錯(cuò)誤的。相反，如果一方做出質(zhì)量方面的承諾，當(dāng)實(shí)際質(zhì)量與最初承諾不符時(shí)，即是欺詐，買方享有撤銷權(quán)，也可以要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任。在楊小梅與閻育民買賣合同糾紛案中，因楊小梅出售給閻育民玉牌一枚并出具憑證保證該玉牌是和田籽料，但事后楊小梅不能提供所出售玉牌屬和田玉籽料的相關(guān)認(rèn)證，對(duì)于這種賣方承諾在先而后不履行的情形，法院一定會(huì)支持撤銷合同的主張。?

欺詐是表意人基于相對(duì)人的原因而意思表示不自由，效果較因自身原因的意思表示不一致為惡劣，所以對(duì)于受欺詐人享有撤銷的權(quán)利。但如果當(dāng)事人沒有披露信息的義務(wù)，那么對(duì)于信息的保留和不予通報(bào)則是合法的，這也能充分體現(xiàn)信息作為生產(chǎn)要素的地位與價(jià)值。古玩交易是極具專業(yè)知識(shí)，對(duì)專業(yè)技能要求很高的領(lǐng)域，知識(shí)在交易中所占比重猶為明顯，既不同證券交易，也不同于為滿足一般生活、生產(chǎn)所需的交易，因此就更不能課以信息占有人過重的信息披露義務(wù)，只要沒有積極主動(dòng)的欺詐，僅僅是緘默，即為合法。考察當(dāng)今的古玩市場，假貨泛濫，秩序混亂，［10］如果還有人如飛蛾撲火般參與古玩交易，對(duì)于古玩賣家而言真可謂“姜太公釣魚，愿者上鉤”，再看一下前述有關(guān)意思表示錯(cuò)誤的案例，其實(shí)就是賣方隱瞞了古玩的具體年代，導(dǎo)致買方重大誤解，這就是一種不作為欺詐，無論從法律還是從行規(guī)，甚至從情理上講，都沒有著重保護(hù)買方的必要。

四、結(jié)論

因?yàn)楣磐娼灰追菫橐话阆M(fèi)目的，買家也非消費(fèi)者，也不符合現(xiàn)代民法所假設(shè)的“弱”而“愚”的形象，不需要有傾向性的保護(hù)，對(duì)雙方應(yīng)本著一視同仁的態(tài)度，“撿漏”與“打眼”是一樣的，無需同情其中一方。所以對(duì)于交易中出現(xiàn)的意思表示錯(cuò)誤、欺詐等情形，除積極作為的欺詐外，其余情形均不允許變更或撤銷。另一方面，對(duì)于古玩交易以嚴(yán)格的法律適用，反而有利于表達(dá)一種態(tài)度，起到法律指引的作用，即對(duì)于大眾，在從事古玩交易之前應(yīng)三思而后行，切不可利令智昏，忘乎所以，幻想一夜暴富。

由此可知，古玩交易的“反欺詐，不打假”的行規(guī)長久以來得以形成、存續(xù)并為大家普遍接受，從風(fēng)險(xiǎn)控制、警示交易、價(jià)值取向等方面都存在一定程度上的內(nèi)在合理性。［11］在與法律相沖突時(shí)，仍有適用行規(guī)的必要，這不但是行規(guī)本身的合理性決定的，而且也是運(yùn)用現(xiàn)有法律理論與規(guī)則論證出來的結(jié)果。

“對(duì)于普通收藏者來說，一定要清楚自己的收藏動(dòng)機(jī)，如果是出于精神享受、陶冶情操，只要喜歡就行，不用在意真假;如果是作為一種理財(cái)，一般也無須在意真假，因?yàn)槟愕呢?cái)力決定你根本無法見到真東西，你所見到的都是假的!”這是面對(duì)古玩市場上的假貨泛濫現(xiàn)象，被譽(yù)為“片兒白”的古瓷片收藏家白明的忠告。?

注釋:

①撿漏意為用便宜的價(jià)錢買到價(jià)值高的古董。載于馬未都的博客第四百三十五篇，撿漏難http://maweidu．blshe．com/post/5919/389474。撿漏的反意詞是打眼，把東西看錯(cuò)了，以高價(jià)買了低值的古董算是打眼。第四百三十六篇，打眼易http://maweidu．blshe．com/post/5919/389475，2012年6月20日。

②參見上海市靜安區(qū)人民法院(2005)靜民一(民)初字第2414號(hào)民事判決書。

③《臺(tái)灣地區(qū)民法》第535條:受任人處理委任事務(wù)，應(yīng)依委任人之指示，并與處理自己事務(wù)為同一之注意，其受有報(bào)酬者，應(yīng)以善良管理人之注意為之。

④參見上海市徐匯區(qū)人民法院(2006)徐民一(民)初字第4473號(hào)民事判決書，上海市第一中級(jí)人民法院(2007)滬一中民一(民)終字第619號(hào)民事判決書。

⑤參見上海市高級(jí)人民法院(2008)滬高民一(民)再終字第10號(hào)民事判決書。

⑥參見上海市靜安區(qū)人民法院(2009)靜民三(民)初字第165號(hào)民事判決書。

⑦參見上海市靜安區(qū)人民法院(2010)靜民一(民)初字第2587號(hào)民事判決書。

⑧參見上海市第二中級(jí)人民法院(2010)滬二中民一(民)終字第76號(hào)民事裁定書。

⑨See Laidlaw v．Organ，15 U．S．178(1817)

⑩參見四川省成都市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院(2007)高新民初字第37號(hào)民事判決書。

?See Stambovsky v．Ackley，169 A．D．2d 254(NY App．Div．1991)

?參見鄭州市金水區(qū)人民法院(2009)金民一初字第1241號(hào)民事判決，鄭州市中級(jí)人民法院(2010)鄭民四終字第57號(hào)民事判決書。

?參見:《“片兒白”白明:平民收藏“喜歡就行不用在意真假”》，http://painting．022china．com/2009/07－30/119612_0．html，2012年7月20日。

［1］［日］星野英一．私法中的人［A］．梁慧星．為權(quán)利而斗爭［C］，北京:中國法制出版社，2000．

［2］王保樹．關(guān)于民法、商法、經(jīng)濟(jì)法定位與功能的研究方法［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2008，3．

［3］蘇永欽．“民法”第一條的規(guī)定意義［A］．私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性［C］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2004．

［4］王澤鑒．民法總則［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2001．

［5］李娜．當(dāng)法律遭遇“行規(guī)”——直擊全國首例贗品古玩案［J］．江淮法治，2007，12．

［6］張斌．555萬元買回假文物［N］．湖南日報(bào)，2012—03—26(3)．

［7］林東茂．不作為詐欺［J］．臺(tái)灣本土法學(xué)，2005，4．

［8］［美］理查德·A·波斯納．法律的經(jīng)濟(jì)分析［M］．北京:中國大百科全書出版社，1997．

［9］王玉信．古玩被人撿漏還能要回來嗎?［EB/OL］．http://news．sina．com．cn/o/2012－06－02/083924523745．shtml，2012－06－20．

［10］魏薇．中國古玩投資的現(xiàn)狀、問題及對(duì)策［J］．重慶大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2004，6．

［11］吳曉梅．古玩交易行規(guī)的適用及公權(quán)力干預(yù)的尺度把握［J］．法律適用，2009，7．