喝醉后與他人一起盜走自己摩托車的行為是否入罪

文◎李 黎趙銘昕

喝醉后與他人一起盜走自己摩托車的行為是否入罪

文◎李 黎*趙銘昕*

一、基本案情

王某大擺宴席賀兒子滿月，同事紛紛前來捧場，觥籌交錯至深夜方散，王某大醉，送同事小張出門。同事小張發(fā)現(xiàn)自己騎來的摩托車不見了，到處找也沒找到。此時王某見旁邊另有幾輛摩托車，與小張商量后，回家拿來工具，兩人一同將其中一輛摩托車撬開，小張將此車騎走。第二天王某弟弟發(fā)現(xiàn)王某的摩托車丟失，遂向公安機關(guān)報案，經(jīng)查，王某的摩托車正是被王某、小張前夜盜走。王某和小張是否構(gòu)成盜竊罪？

二、爭議問題

在本案中，小張構(gòu)成盜竊罪基本上是沒有異議的，因為他同時符合客觀構(gòu)成要件和主觀構(gòu)成要件，在盜竊故意的支配下實施了盜竊行為，并產(chǎn)生了盜竊結(jié)果，即將摩托車盜走，所以小張構(gòu)成盜竊罪的既遂。問題的焦點在于王某在喝醉的狀況下與小張一起將自己的摩托車盜走是否構(gòu)成犯罪，如果構(gòu)成犯罪，到底是成立犯罪既遂還是犯罪未遂。

三、評析意見

（一）結(jié)果無價值與行為無價值

對于行為現(xiàn)實引起的對法益的侵害或者威脅 （危險）所作的否定評價，稱為結(jié)果無價值；對于與結(jié)果切斷的行為本身的樣態(tài)所作的否定評價，稱為行為無價值。行為無價值與結(jié)果無價值并不只是分別說行為、結(jié)果沒有什么價值或者價值中立，而是分別說行為、結(jié)果是惡的。行為無價值即行為“惡”，結(jié)果無價值即結(jié)果“惡”。違法性的根據(jù)究竟是行為惡還是結(jié)果惡，便成為行為無價值與結(jié)果無價值爭論的焦點問題。［1］此外，需要說明的是，現(xiàn)在的結(jié)果無價值與行為無價值的對立，皆是建立在遵循客觀主義犯罪論大前提下的。

1.結(jié)果無價值論

所謂結(jié)果無價值論，是以法益侵害說即認為違法性的本質(zhì)在于侵害或者威脅法益的觀念為基礎(chǔ)，以“結(jié)果”為中心，考慮違法性問題的理論。這種見解的思考方式是：首先考慮行為對被害人造成了什么樣的危害結(jié)果，然后由此出發(fā)，追溯該結(jié)果是由誰的、什么樣的行為所引起的，由此來判斷行為是否具有社會危害性。

結(jié)果無價值論的根據(jù)是：第一，刑法的根本目的在于保護法律所保護的利益即法益；第二，從刑法謙抑的原則出發(fā)，可以只把在客觀上侵害或者威脅法益的行為認定為違法；第三，在價值多元化的現(xiàn)代社會，將是否違反某種社會倫理規(guī)范作為判斷行為是否違法的基準，會混淆刑法和倫理道德調(diào)整范圍，有悖于罪刑法定原則；第四，行為人的主觀對法益侵害沒有影響，將主觀考慮作為“責任”問題，能夠?qū)⑦`法性判斷和責任判斷區(qū)分開來，明確其分工具有合理性。［21

2.行為無價值論

所謂行為無價值論，是以規(guī)范違反說即認為違法性的本質(zhì)在于違反法秩序的觀念為基礎(chǔ),以“行為”為中心，考慮違法性問題的見解。這種見解的思考方式是：首先考慮行為人出于什么樣的意圖、實施了什么樣的行為，然后再考慮該行為引起了什么樣的結(jié)果，也就是按照時間的發(fā)展順序來考察行為的進程。因此，行為無價值就是 “因為該行為違反了社會一般人的觀念即倫理規(guī)范，因而被評價為無價值”。［3］

行為無價值論的缺陷為：第一，行為無價值論認為刑法的目的與作用在于保護社會倫理的行為價值，但是，刑罰是一種重大的痛苦，并非維持社會倫理的適當手段。刑法原則上只有在違反他人意志、給他人法益造成了重大侵害或者危險時才予以適用；第二，行為無價值論一般認為，缺乏社會的相當性是違法性的本質(zhì)，但社會相當性的概念并不明確，難以根據(jù)這樣的基準實現(xiàn)構(gòu)成要件的個別化、明確化，因而容易使罪刑法定主義原則受到破壞；第三，行為無價值論導致結(jié)果成為違法要素之外的東西，甚至成為客觀的處罰條件，這是不能被人接受的；第四，行為無價值論將故意理解為一般違法要素，這容易導致違法的主觀化乃至道德化，與客觀的違法性相矛盾。［4］

3.二元論

二元論主張由結(jié)果無價值與行為無價值共同決定違法性。日本學者大塚仁指出：“不可能無視結(jié)果無價值來討論刑法中的違法性，行為無價值以結(jié)果無價值為前提，同時使作為結(jié)果無價值的事態(tài)的刑法上的意義更為明確，故應將二者并合起來考慮?！保?］這種觀點一方面認為，將法益的侵害、威脅理解為犯罪的本質(zhì)，本身具有妥當性；另一方面又認為，單純根據(jù)結(jié)果去評價違法性是不全面的，還要考慮引起結(jié)果的手段、方法等。

二元論的主張者，雖然聲稱將結(jié)果無價值作為違法性判斷的基礎(chǔ)，同時考慮行為無價值，但調(diào)和的結(jié)局實質(zhì)上是行為無價值論。

另外，按照二元論者的主張，認定行為的違法性時必須同時考慮結(jié)果無價值與行為無價值，那么二元論所認定的違法性的范圍應當更窄于結(jié)果無價值論。但是，二元論者還認為存在僅僅根據(jù)行為無價值就能確定違法性的場合。這樣，二元論者所認定的違法性的范圍反而比結(jié)果無價值論者所認定的范圍要寬。這也說明了二元論在邏輯體系上的不一致。

（二）關(guān)于未遂犯的理論

1.關(guān)于未遂犯的處罰依據(jù)

結(jié)果無價值論認為未遂犯的處罰依據(jù)在于侵害法益的客觀現(xiàn)實危險。日本學者平野龍一認為：“之所以處罰未遂犯，是因為其行為具有發(fā)生結(jié)果的具體危險性。這種危險性不是行為人的性格的（主觀）危險性，而是行為所具有的侵害法益的客觀危險性?！保?］這意味著未遂犯處罰的是作為客觀結(jié)果的法益侵害的危險，即具體的危險，并且在判斷危險時，必須將故意、行為人計劃等主觀因素排除。

行為無價值論對于未遂犯的處罰依據(jù)的觀點有主觀說和客觀說。主觀說認為處罰的依據(jù)在于實行行為所表露的 “行為人的實現(xiàn)犯罪的意思或性格危險的外部表現(xiàn)”。［7］客觀說在規(guī)范違反的基礎(chǔ)上將法益侵害也納入考慮的范圍，既重視行為反映出的實現(xiàn)犯罪的意思，也考慮行為的客觀意義。但是無論是主觀說還是客觀說，都將犯罪意思、計劃、性格等主觀因素納入考慮的范疇，這符合行為無價值論的一貫立場。

2.未遂犯與不可罰的不能犯的區(qū)別

為了實現(xiàn)法益保護的目的，同時保障行為人的人權(quán)，必須貫徹客觀的未遂論。張明楷老師主張，只有當行為人主觀上具有故意，客觀上實施的行為具有法益侵害的緊迫危險時，才能認定為犯罪未遂；行為人主觀上具有犯意，其客觀行為沒有侵害法益的任何危險時，就應認定為不可罰的不能犯，不以犯罪論處。

（三）案例分析

綜上，筆者支持以結(jié)果無價值論作為違法性判斷的依據(jù)，違法性的本質(zhì)是對法益的侵害或者威脅，違法性的根據(jù)在于行為對法益的侵害或者威脅的結(jié)果，即結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)。根據(jù)上述理論分析，我們可以逐一得出以下觀點：

1.根據(jù)行為無價值論得出的結(jié)論

具體分析本案例，如果觀察行為本身，王某的行為形式上已經(jīng)構(gòu)成盜竊的實行行為；實質(zhì)上，在社會一般人看來，也違反了禁止盜竊的法秩序或倫理規(guī)范。而且，王某行為背后的盜竊目的、故意等實現(xiàn)犯罪、違反規(guī)范的意思也表露無疑，雖然王某當時大醉，但是喝醉并不是違法阻卻事由，故以行為無價值論為基礎(chǔ)得出王某構(gòu)成盜竊罪并無異議。爭議的問題在于王某的行為是盜竊既遂還是未遂。

徹底的行為無價值論認為行為是判斷違法性的唯一依據(jù)，而將結(jié)果作為違法性之外的東西加以排除。本案中，王某的行為違反了社會規(guī)范，與張某一起偷走了摩托車，實現(xiàn)了犯罪目的和計劃，因此構(gòu)成盜竊既遂。

2.對上述結(jié)論的否定

徹底的行為無價值論認為成立犯罪既遂的觀點在實踐中是非常危險的。首先，因為其將結(jié)果從構(gòu)成要件要素中刪除，這將不當?shù)財U大既遂的使用范圍。比如在故意殺人罪中，即使行為人沒有殺死任何人，也可能成立故意殺人罪既遂。其次，如果沒有造成結(jié)果也構(gòu)成既遂，那么將難以區(qū)分造成結(jié)果的犯罪與沒有造成結(jié)果的犯罪，這顯然會導致罪行不均衡。再次，這種觀點將刑法上的既遂簡單等同于行為人計劃、目的的實現(xiàn)。刑法的目的是保護法益，因此只有發(fā)生侵害法益的結(jié)果，才可以成立犯罪既遂。雖然許多情況下行為人計劃的實現(xiàn)與法益侵害具有一致性，但并非完全吻合。行為人的計劃、目的是具體的、多樣化的，而刑法上的法益侵害的結(jié)果是抽象的、類型化的。本案中并沒有發(fā)生侵害摩托車所指向的財產(chǎn)法益，因此不應認定為犯罪既遂。該種觀點并沒有考慮到設定規(guī)范的根本目的是為了保護法益，所以才將行為違反規(guī)范當作違法性判斷的最終依據(jù)，卻把作為侵害法益最為重要的標志的犯罪結(jié)果排除在外。

3.根據(jù)二元論得出的結(jié)論

根據(jù)二元論的觀點，就王某的行為本身已經(jīng)違反了社會規(guī)范，但法益侵害的結(jié)果在判斷既遂和未遂的層面上也具有一定的意義。在本案中，王某盜竊的是自己的摩托車，并沒有產(chǎn)生侵害法益的結(jié)果，但是王某的行為在一般人看來，存在導致侵害結(jié)果的危險，故應該認定盜竊罪未遂。

4.對上述結(jié)論的否定

由上述判斷過程可以看出，在二元論中行為與結(jié)果被很明顯的區(qū)別評價。在行為上，二元論采取了行為無價值論的觀點，即行為的違法性本質(zhì)是違反規(guī)范，在判斷違法性時需要關(guān)注行為人的目的等主觀要素。在結(jié)果上，二元論則采取了結(jié)果無價值論的觀點，即結(jié)果的違法性本質(zhì)是客觀法益侵害。以本案為例，王某的行為在結(jié)果上適用法益侵害說的觀點阻卻了結(jié)果的違法性，在行為中又適用規(guī)范違反說而不能阻卻王某行為的違法性，進而得出了犯罪未遂的妥協(xié)結(jié)果。實際上，這種二元的理論結(jié)構(gòu)是由結(jié)果無價值論和行為無價值論根本性的理論沖突所決定的，而二元論的最根本的問題便是難以調(diào)和這兩種學說的沖突和矛盾。

5.根據(jù)結(jié)果無價值論得出的結(jié)論

從結(jié)果無價值來看，不存在財產(chǎn)法益受到侵害的客觀結(jié)果，王某不構(gòu)成盜竊罪的既遂。但有爭議的是王某的行為是無罪還是未遂。而問題的實質(zhì)是甲的行為是否引起了作為結(jié)果的法益侵害的具體危險。一種觀點認為，王某的行為可以作為一種不可罰的不能犯；另一種觀點認為，雖然客觀上王某的行為沒有法益侵害的結(jié)果，但存在法益侵害的危險，因為此時旁邊另有幾輛摩托車，王某完全具有盜竊其它摩托車的可能，那么其它摩托車主人的財產(chǎn)法益就有受到侵害的危險，故存在定盜竊未遂的余地。

在結(jié)果無價值論的前提下得出盜竊未遂的結(jié)論，從實質(zhì)上看，便是是否存在具體的侵害財產(chǎn)法益的危險?？陀^行為是否具有侵害法益的緊迫危險，則應以行為時存在的所有客觀事實為基礎(chǔ)，站在行為時，根據(jù)客觀的因果法則進行判斷。要將行為時存在的所有客觀事實（包括事后查明的客觀事實）作為判斷資料，而不是以行為人計劃的內(nèi)容作為判斷資料。在行為人原本打算投放毒藥，但事實上只投放了白糖時，要將投放白糖的事實作為判斷資料。在行為人以為是仇人而開槍，但事實上射擊了稻草人時，要將客觀上射擊稻草人的事實作為判斷資料。［8］顯然，根據(jù)結(jié)果無價值論，在這兩種情況下不可能成立未遂犯。同理，王某原本肯定不是想偷自己的摩托車，而是想偷別人的摩托車，但事實上偷了自己的摩托車，那么應該將客觀上偷了自己的摩托車的事實作為判斷資料。

根據(jù)結(jié)果無價值論的觀點，無論王某的行為在表面上看多么符合盜竊行為的特征，終局全面的看，都不可能發(fā)生侵害財產(chǎn)法益的違法結(jié)果，所以王某不構(gòu)成犯罪。

綜上所述，本文采取結(jié)果無價值論的觀點，王某不構(gòu)成犯罪，既然不構(gòu)成犯罪，當然更談不上與小張成立共犯的問題，小張單獨成立盜竊罪的既遂。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第119頁。

［2］黎宏：《行為無價值論與結(jié)果無價值論：現(xiàn)狀與展望》，載《法學評論》2005年第6期。

［3］同［2］。

［4］張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第121頁。

［5］［日］大塚仁：《人格的刑法學的構(gòu)想》，載《法學教室》1990年第113號，第23頁，轉(zhuǎn)引自張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第121頁。

［6］［日］平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第31頁，轉(zhuǎn)引張明楷編：《刑事疑案演習（一）》，中國人民大學出版社2009年第1版，第34頁。

［7］［日］大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第330頁，轉(zhuǎn)引張明楷編：《刑事疑案演習 （一）》，中國人民大學出版社2009年版，第34頁。

［8］張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第299頁。

*河南省鄭州高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民檢察院［450001］