口頭勞動合同的效力研判——評勞動爭議司法解釋草案中的口頭形式變更書面合同

董保華

（華東政法大學，上海200042）

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）第12條規(guī)定：“用人單位與勞動者變更勞動合同應當采用書面形式。用人單位與勞動者雙方已實際履行了口頭變更的合同，且合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，勞動者自履行之日起滿一年未提出異議的，該變更行為有效?！边@一規(guī)定實際上是將口頭變更的勞動合同視為可撤銷的合同，并僅將合同撤銷權(quán)賦予勞動者一方，反映了制定者錯誤認識口頭合同、默示合同效力以及忽視合同對等性原則的傾向和思路，既不符合相關(guān)法理，也與國際慣例相悖。

一、應尊重口頭合同、默示合同的法律效力

在我國，勞動合同一般要求書面形式，口頭變更合同要取得效力，《征求意見稿》規(guī)定了極其嚴苛的條件，不僅要不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，而且要雙方實際履行，且勞動者自履行之日起滿一年未提出異議。這種嚴苛的規(guī)定，強調(diào)的是書面形式訂立的合同，只能以書面形式來修改，口頭形式的變更只能作為一種例外存在。這種理解并不符合勞動關(guān)系的特點。以非書面形式變更書面條款，在勞動合同中應當理解為常態(tài)。

1.《征求意見稿》關(guān)于口頭勞動合同效力的規(guī)定違反了《勞動合同法》

合同具有多種形式，有書面也有口頭，可明示也可默示。正如王澤鑒所說，“基于事實利用行為即可成立契約”通常說來只是一種默示表示。1從合同的分類來講，經(jīng)口頭變更且業(yè)已實際履行的勞動合同是一種口頭或默示合同。表面看來，《征求意見稿》似乎是在解釋《勞動合同法》第35條“變更勞動合同，應當采用書面形式”的規(guī)定，其實，《勞動合同法》的這一規(guī)定并不意味著“用人單位與勞動者雙方已實際履行了口頭變更的合同”可因勞動者異議而不生效。

《勞動合同法》將誠實信用原則確定為勞動合同訂立的原則，將穩(wěn)定勞動關(guān)系作為立法宗旨。誠信原則作為一項人類社會的基本道德原則，其適用的領(lǐng)域是全面的，法官應從統(tǒng)一的誠實信用的價值標準對勞動關(guān)系當事人的行為做出評價。合同變更是對部分約定權(quán)利義務重新進行設計與安排的雙方法律行為，對《勞動合同法》第35條的解釋，也應當遵循訂立的原則。當書面合同未以書面形式變更時，應當依據(jù)勞動合同訂立原則即雙方協(xié)商一致以及誠信原則來確定變更合同的效力。法官在這種評估過程中，往往還會結(jié)合穩(wěn)定勞動關(guān)系的立法宗旨來進行考量。在這種評判過程中，實際履行的口頭合同往往會被判斷為有效。在法律法規(guī)、公序良俗以及誠實信用原則之上，尊重當事人基于真實意思表示對相互間權(quán)利義務的安排，無疑是實現(xiàn)勞動關(guān)系穩(wěn)定的重要內(nèi)涵。推翻當事人之間本已符合法定與真實意思約定的、已實際履行的權(quán)利義務安排，溯及既往地代之以另一套權(quán)利義務安排規(guī)則，無疑是在破壞勞動關(guān)系的穩(wěn)定。《征求意見稿》那種輕易否定已經(jīng)實際履行的口頭合同效力的做法，與《勞動合同法》的立法宗旨、訂立原則均不符合。

《勞動合同法》已明確無誤地確立了以口頭或默示形式存在的合同關(guān)系的效力。在勞動關(guān)系形成的方式方面，《勞動合同法》調(diào)整了《勞動法》有關(guān)勞動關(guān)系何時建立的相關(guān)規(guī)定，明確勞動關(guān)系產(chǎn)生的基本事實是實際用工，而不是訂立書面勞動合同，勞動合同由諾成合同改為實踐合同。2在勞動合同解除上，《勞動合同法》也是以明確無誤的條款支持了事實存在的合同關(guān)系。3在經(jīng)濟補償金的計算上，《勞動合同法》以勞動關(guān)系終結(jié)前12個月的實際工資而非以合同訂立時書面約定的工資為基礎(chǔ)，這樣的規(guī)定與勞動部關(guān)于工資的解釋不同。4這些規(guī)定強調(diào)了實際履行的口頭合同比書面合同更具優(yōu)先性?！墩髑笠庖姼濉返囊?guī)定與這些規(guī)定明顯抵觸。

可見，賦予勞動合同雙方主體在勞動過程中不斷調(diào)適的權(quán)利，適應了勞動報酬的持續(xù)增長趨勢。對勞動者在長期實際工作中已經(jīng)得到的利益增長予以確認，從一個非常重要的側(cè)面保護了勞動者的權(quán)益。書面勞動合同只是一種啟動勞動關(guān)系的靜態(tài)形式，雙方的權(quán)利義務更多地以口頭、默示形式，體現(xiàn)勞動過程的動態(tài)變化。我國的立法應當反映這種現(xiàn)實狀況，注重動態(tài)變化，而不是過分強調(diào)書面合同的靜態(tài)形式。

2.夸大書面勞動合同的作用于理不合

書面、口頭、默示是合同存在的諸多形式，而我國似乎特別推崇書面勞動合同的作用。一些勞動法學研究者更是進一步概括出一種“倒逼”理論，以各種正當或不正當?shù)氖侄蝸怼暗贡朴萌藛挝挥喠鎰趧雍贤保?書面合同的功能邏輯被夸大到極致。書面合同在一些學者的眼中已不僅是體現(xiàn)雙方當事人合意，證明勞動關(guān)系存在的一種合同形式，而是被奉為立法本身應當追求的終極目標。勞動者已經(jīng)實際履行的口頭合同，哪怕其內(nèi)容合法、合理，僅僅由于欠缺書面形式，便可因勞動者事后的異議而不生效，《征求意見稿》的規(guī)定可以說比較充分地落實了這種“倒逼”理論。

當我們要尋找一種解決問題的工具時，工具的作用經(jīng)常會被夸大，而工具自身的弊端卻被忽視。學術(shù)研究中的情緒化和感情化，更加劇了對書面勞動合同的推崇。書面勞動合同往往是一種定式合同。它會由一方當事人預先擬定，對方只能表示全部同意或者全部不同意的合同，即一方當事人要么從整體上接受合同條件，要么不訂立合同。它是處于強勢地位的一方提出的，他們在擬定合同條款時，完全從利益最大化的角度考慮，從而盡量將利益分配給自己，風險和損失盡量分配給對方。書面勞動合同盡管有證明勞動關(guān)系存在的作用，但未必是保障勞動者權(quán)益的必要手段?！皣H商用機器公司（IBM）的一個新雇員，從被雇傭的一刻起（如果不是在此之前），就受制于許許多多有關(guān)他的生活的方方面面的計劃。他只知道其中一些較為明顯的計劃；對于這些他是同意的；除此以外他或者盲目相信，或者全然不知?！?國際勞工大會第198號《關(guān)于雇傭關(guān)系的建議書》更是表達了“合同安排可產(chǎn)生剝奪工人應享有的保護的后果”的相反看法。

3.“事實第一”原則乃國際普遍立法經(jīng)驗

從域外看，各國對口頭合同、默示合同多采取承認其有效性的態(tài)度，而且一般認為在明示條款與默示條款發(fā)生沖突時，承認默示條款優(yōu)先地位往往會更有利于保護勞動者利益。國際勞工組織對這種現(xiàn)象的描繪是：“允許簽訂一種默示性合同的可能性，意味著注重的是有關(guān)雇主與勞動者之間所達成協(xié)議的事實，這發(fā)生在這種協(xié)議不是書面的以及很可能在事實所反映的實際情況不同于一種書面合同的情況下。在判例法中，默示性合同的觀念正日益獲得重視?！薄按_定一種雇傭關(guān)系的存在應當以事實為依據(jù)，而不能根據(jù)雙方對其賦予的名稱或形式來決定。這就是為什么一種雇傭關(guān)系的存在應取決于某些客觀條件是否得到滿足，而不是取決于一方或雙方對這種關(guān)系進行怎樣的描述?！边@些表述體現(xiàn)了國際勞工組織極力提倡的“事實第一”原則，“該原則在有些國家的法律體系中被明確地確立下來。在沒有成文法的情況下，這一原則也經(jīng)常被法官們所使用”。7

為什么國際勞工組織要提倡“事實第一”原則，在口頭形式、默示形式與書面形式發(fā)生沖突時，讓前者取得優(yōu)先于后者的效力呢？這首先是基于勞動者利益持續(xù)提升的原理。早在19世紀，亞當·斯密就在其名著《國富論》中精辟地論述了勞動工資與社會發(fā)展的關(guān)系：社會的發(fā)展進步，財富的不斷增加,會提升社會的勞動工資水平。在勞動關(guān)系的履行過程中，隨著雙方的不斷發(fā)展，企業(yè)支付勞動報酬的能力、勞動者提供勞動的能力都會提高；從勞動者的職業(yè)發(fā)展看，勞動者也會不斷向職業(yè)的高端發(fā)展，使包括勞動報酬在內(nèi)的各項勞動權(quán)利及相應的勞動義務也逐步提高。因此，在一個長期的勞動關(guān)系履行過程中，勞動者的勞動報酬呈現(xiàn)出不斷增長的趨勢。勞動報酬以外的勞動者其他權(quán)利同樣存在類似的特征。這種普遍的社會現(xiàn)實會對勞動關(guān)系雙方當事人的心理預期與行為方式產(chǎn)生很大的影響，并直接決定勞動力流動的狀態(tài)。在書面合同既定的情況下，這種不斷提升的利益往往以口頭或默示的形式實現(xiàn)。這種經(jīng)濟學原理在成文法與判例法中均有體現(xiàn)。

在英國法中的契約默示條款是法院彌補當事人意思表示不完善時的靈活工具。在當事人契約未加規(guī)定的情況下法院依照當事人的默示意圖或推定意圖，根據(jù)法律的規(guī)定，參考某種商業(yè)、行業(yè)、習俗等慣例，將當事人忽略的內(nèi)容補入當事人所訂立的書面契約并對當事人產(chǎn)生法律效力。契約默示條款是法官干預當事人契約的表現(xiàn)，是法律對當事人意思自治原則的限制和保護，也是英美法系契約法制度的一大特色。8按英國的默示雇傭合同的判例，法官不僅要審查書面的合同條款（如果書面合同存在的話），還要審查當事人之間的實際狀況，以衡量各種相關(guān)因素對爭議案件的影響。合同條款可以是明示的，表現(xiàn)為書面或口頭的同意，也可以是是默示的，從實際履行中加以判斷。在大陸法系的國家，上述過程則是以貫徹誠實信用原則來實現(xiàn)的。首先，該原則是指導當事人進行民事活動的原則要求，即不欺詐、恪守信用。這實際上是道德準則直接在法律領(lǐng)域的反映，也被稱為“主觀誠信”。其次，該原則授予法官自由裁量權(quán)填補法律漏洞、補充雙方當事人約定不足的權(quán)力。法官被要求從誠實信用的價值判斷去探尋當事人真實意思表示，也就是“客觀誠信”。9當雙方以實際履行的口頭合同方式修改了書面條款時，“應依解釋原則，探求當事人之真意，”10依據(jù)誠信原則，一般會確認已經(jīng)實際履行的口頭合同的效力。

沿著不同的路徑，各國在口頭合同、默示合同對書面條款的修改上取得了某種共識，這也成為國際勞工組織確立“事實第一”原則的現(xiàn)實基礎(chǔ)。盡管我國一些研究勞動法的學者一再強調(diào)“書面合同第一”原則，但當《勞動合同法》也以誠實信用原則作為合同訂立原則時，必然在一定程度上引入“事實第一”原則。

二、應限制《合同法》可撤銷制度在勞動關(guān)系領(lǐng)域的適用范圍

《征求意見稿》規(guī)定，在符合法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗的前提下，勞動關(guān)系雙方當事人已實際履行的口頭勞動合同未滿一年的，勞動者一旦提出異議，勞動合同無效。這種做法擴大了合同可撤銷制度的適用范圍，既是無權(quán)司法解釋，也違背了相關(guān)的法理基礎(chǔ)，更缺乏實踐依據(jù)。

1.《征求意見稿》擴大了合同可撤銷制度的適用范圍

我國1994年頒布的《勞動法》沿襲了《民法通則》的規(guī)定,將意思表示不真實的合同和違反法律強制性規(guī)定的合同，均作為無效合同來規(guī)定。隨著《合同法》的公布，有學者主張引入可撤銷制度來處理意思表示不真實的合同關(guān)系?！叭绻徽鎸嵉囊馑急硎静痪哂羞`反現(xiàn)行法律強制性規(guī)定和社會公共利益的內(nèi)容，那么原則上應將此種意思表示不真實的合同作為可撤銷的合同對待?！?1《勞動合同法》頒布前這種看法成為學界的主流認識?！皠趧雍贤鳛楹贤囊环N形式，自然也可通過可撤銷制度使受害方當事人的利益得到充分保護。”12有人建議直接采取《合同法》有關(guān)規(guī)定來進行勞動合同立法的制度安排。13

在學者的極力主張下，勞動合同的可撤銷制度先是出現(xiàn)在一些地方立法中，如《江蘇省勞動合同條例》第20條。14以后，類似的規(guī)定也開始出現(xiàn)在全國性立法的草案中，《勞動合同法》的草案也采納這種制度設計。然而，《勞動合同法》最終還是刪除了可撤銷的相關(guān)規(guī)定。這樣的立法現(xiàn)實遭到一些學者的批評。15《勞動合同法》在放棄可撤銷制度的同時，建立了一種可以稱之為“解除無效合同”的制度。16

《征求意見稿》正是對上述學術(shù)批評觀點的積極肯定。其實，針對上述學術(shù)批評的回應從《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的司法解釋（三）》（以下簡稱《司法解釋（三）》）時便已開始，該解釋有限度地引入了可撤銷制度，《征求意見稿》希望將勞動合同的口頭形式、默示形式納入可撤銷的范圍，從而進一步擴大了合同可撤銷制度的適用范圍。當司法部門試圖以司法解釋的方式創(chuàng)設一種被立法否定的制度時，實際上已經(jīng)在進行一種超越法律權(quán)限的立法活動。除了權(quán)限上的質(zhì)疑外，有必要研究制定《勞動合同法》時為什么從學者抽象主張的觀念邏輯走向尊重社會秩序的現(xiàn)實邏輯，并最終放棄了可撤銷的制度設計。

2.勞動合同規(guī)范中限制可撤銷制度的法理依據(jù)

合同絕對無效的效果可以用“自始、當然、確定、永久”這八個字來概括。17對于意思表示不真實的合同，合同的相對方才是利益得失的最佳判斷者；對于相對無效的可撤銷合同來說并不適用確定無效和當然無效。然而，一旦享有撤銷權(quán)的當事人行使撤銷權(quán)，這一合同依然適用“自始無效”的基本邏輯。對于可撤銷合同而言，“如果撤銷權(quán)人在法定期間內(nèi)行使撤銷權(quán)，合同就會溯及地歸于消滅，即自合同成立之日起就不具有約束力。在結(jié)果上，其同絕對無效的合同是一致的。如《德國民法典》第142條規(guī)定：‘得撤銷的法律行為，經(jīng)撤銷者，視為自始無效處。’我國《民法通則》第59條也作了內(nèi)容相同的規(guī)定，《合同法》第56條繼受了這一原則”。18

我國一些勞動法學者從所謂的“傳統(tǒng)的合同原理”出發(fā)，堅持以“溯及既往”的方式來實現(xiàn)“自始無效”的制度設計。“某一勞動合同被確認無效以后，該勞動合同并非從確認無效之日起開始無效，而是從訂立時就沒有法律效力，合同雙方當事人依原合同享有的權(quán)利和應履行的義務都歸于消滅?！?9“由無效勞動合同所確定的勞動權(quán)利義務應當依法重新確定?！?0“溯及既往”、“自始無效”也被部分勞動法學研究者奉為“民法公理”，而強烈要求引入勞動法的制度建設。其實，部分勞動法學者所主張的“原來由無效勞動合同所確定的勞動權(quán)利義務應當依法重新確定”21的觀點，就是以民法理論來衡量的，是不恰當?shù)模凑者@一理解將勞動關(guān)系“推倒重來”更是一種錯誤的制度安排。

勞動關(guān)系的人身性的特點，限制了“溯及既往”的實際處理。勞動關(guān)系就其本來意義說是一種人身關(guān)系。勞動如果撇開其具體形式，無非是人體的一種生理機能，是“人的腦、神經(jīng)、肌肉、感官等等的耗費”。22勞動力存在于勞動者肌體內(nèi)不能須臾分離，基于勞動力的使用而產(chǎn)生的社會關(guān)系是和勞動者的人身緊密相聯(lián)的。歷史上，勞動關(guān)系曾單純與身份關(guān)系掛鉤，后逐漸與身份關(guān)系脫鉤，成為民事債務（財產(chǎn)）關(guān)系，23使勞動關(guān)系同時具有財產(chǎn)關(guān)系的屬性。勞動關(guān)系的實質(zhì)是勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合并在生產(chǎn)過程中發(fā)生的社會關(guān)系，它表現(xiàn)的形式是勞動力與勞動報酬的相互交換，對于已經(jīng)履行的勞動關(guān)系，合同內(nèi)容已經(jīng)成為勞動關(guān)系不可分割的組成部分，勞動力一經(jīng)使用便無法恢復原狀。勞動關(guān)系的特點使其無法實行“溯及既往”的處理方式。

勞動關(guān)系的繼續(xù)性的特點，限制了“自始無效”的價值判斷。繼續(xù)性契約的特點會影響意思表示不真實的判斷標準。繼續(xù)性契約，指契約之內(nèi)容，非一次的給付可以完結(jié)，而是繼續(xù)的實現(xiàn)，其基本特色系時間因素在債的履行上居于重要的地位，總給付之內(nèi)容系于應為給付時間的長度。對于意思表示而言，繼續(xù)性的契約關(guān)系正如麥克尼爾所說：“如果我們考察一下復雜的、持續(xù)性的契約關(guān)系，我們就會發(fā)現(xiàn)同意充其量只能發(fā)揮一種觸發(fā)性作用?！?4王澤鑒則特別指出了“隨著時間的經(jīng)過在契約當事人間產(chǎn)生新的權(quán)利義務”的特點。因此，除了在無效處理上不發(fā)生溯及效力以外，契約本身的無效也會隨著時間的經(jīng)過，新的權(quán)利義務產(chǎn)生而發(fā)生變化。我國《合同法》中也有類似的原則提示。25現(xiàn)實生活中勞動合同作為一種繼續(xù)性合同，協(xié)商往往無法被感知，但是合意的客觀存在卻無可否認，并且通過當事人不斷產(chǎn)生出來的新合意所表現(xiàn)。勞動關(guān)系是一系列通過履行表現(xiàn)的合同。簡單地找出一個訂立過程中的意思表示瑕疵，從而否定合同的連續(xù)過程，并不符合勞動關(guān)系的實際。德國不少學者認為，實際勞動關(guān)系的效力不得因為發(fā)生在過去——也不能通過撤銷——而消滅。26

可見，對于意思表示而言，勞動關(guān)系不是由一個合意而是由一系列的合意所構(gòu)成。最初的合意無法涵蓋長期的發(fā)展變化，勞動者與用人單位不斷達成新的合意，共同推動勞動關(guān)系向前發(fā)展。這些新的合意，不僅是對最初合意不足的補充，也是對最初合意錯誤的修正。從整個勞動關(guān)系來看，其中存在著許多合意，既有最初的合意，也有過程中的合意，還有最終的合意，這一系列合意的整體才構(gòu)成勞動關(guān)系的完整面目，是真正的勞動契約。

3.勞動合同規(guī)范中限制可撤銷制度的實踐依據(jù)

在我國一些勞動法學者的極力主張下，《勞動合同法》起草過程中，曾試圖對意思表示不真實的勞動合同采用可撤銷的制度設計。一個勞動者以欺詐的方式進入企業(yè)，企業(yè)如需要結(jié)束這樣一個事實上存在的關(guān)系；或者，企業(yè)以欺詐的方式招用勞動者，勞動者需要結(jié)束勞動關(guān)系，按可撤銷的規(guī)定，就會進入“自始無效”、“推倒重來”制度安排?！秳趧雍贤ā范徃宓?9條27曾規(guī)定，將勞動關(guān)系“推倒重來”后，勞動報酬按人民政府公布的勞動力市場工資指導價位重新確定。但這種“溯及既往”、“自始無效”的邏輯因根本無法實現(xiàn)而備受社會各方的指責。工資指導價作為一種政府行為與市場形成的實際工資存在明顯的脫節(jié)。有些地方尚無勞動力市場工資指導價，即便是存在這一制度的地區(qū)，工資指導價本身也不能覆蓋所有的職業(yè)，政府的工資指導價一般按高、中、低三類確定，企業(yè)的實際工資則復雜得多。將僅具參考意義的工資指導價變成執(zhí)行標準時，操作上極為困難。當制度設計進入所謂的“勞動權(quán)利義務應當依法重新確定”的境地，對多年來已經(jīng)履行完畢的工資關(guān)系推倒重新計算時，發(fā)現(xiàn)其制度成本會高到根本無法實現(xiàn)的地歩。“推倒重來”這樣一種高成本的制度設計，無非是要得出一個“高于”或“低于”原勞動報酬的工資水平，這本身會帶來新的不公平?！案哂凇痹瓌趧訄蟪旯べY水平的，適用于勞動者欺詐顯然是不公平的；“低于”原勞動報酬工資水平的，適用于用人單位欺詐顯然是不公平的。

通過“溯及既往”實現(xiàn)“自始無效”的制度安排的存在明顯悖理，使《勞動合同法（草案）》承受了來自社會各方面的批評，也使立法者最終較為倉促地做出了放棄“可撤銷勞動合同”而以“解除勞動合同”取而代之的選擇。其實這是一個以解除的方式終結(jié)勞動關(guān)系的規(guī)定，意在不對已經(jīng)實際存在的勞動關(guān)系發(fā)生溯及既往的效力。這既是一個現(xiàn)實的選擇，也是一個無奈的選擇。然而，起草者受一些學者的影響，對原有制度設計仍存在一定偏好，在引入新制度時，并未對原有的制度設計進行徹底改造。28在對無效勞動合同的規(guī)定中，勞動合同的“自始無效”與“解除失效”，“溯及既往”與“不溯及既往”兩種邏輯同時并存，相互沖撞。由于通過“溯及既往”來實現(xiàn)“自始無效”的邏輯在現(xiàn)實生活中無法貫徹，在案件的實際處理中，勞動仲裁機構(gòu)、法院一般均按“解除失效”來處理。這也是一些學者強烈要求刪除《勞動合同法》第38條、第39條相關(guān)內(nèi)容29的原因，這些學者希望社會實踐回到他們抽象的觀念邏輯上來。

《勞動合同法》存在著表述上不夠嚴密的地方，30如果能夠使用“解除勞動關(guān)系”的表述，或者新創(chuàng)設一個具有社會法含義的概念，恐怕會較為準確。盡管如此，在注重合同關(guān)系的相對性方面，解除與撤銷這兩個概念存在著一定的相似性，只要受到損害的一方提出，兩者也均要求終結(jié)勞動關(guān)系，區(qū)別只在于是否有溯及既往的必要。訂立合同的根本目的是利益的交換，只要當事人之間的信賴利益能夠以某種方式得到保護，穩(wěn)定勞動關(guān)系無論對于合同的個別當事人還是整個社會都有好處。與民法不同，勞動法存在著具有公法性質(zhì)的基準立法，作為一種社會立法不僅有必要也有條件以不同于傳統(tǒng)民法的方式來處理已經(jīng)實際存在的勞動關(guān)系。

《勞動合同法》對于“采取欺詐、威脅手段訂立勞動合同”這種意思表示不真實的合同，以勞動合同解除的方式處理。按《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位違法，適用其第38條推定解雇（或稱為被動辭職）的規(guī)定，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同，用人單位應當支付經(jīng)濟補償金，違者應當支付2倍的賠償金；勞動者違法，適用其第39條過失性解除的規(guī)定，用人單位可以隨時通知勞動者解除勞動合同，用人單位不必支付經(jīng)濟補償金?，F(xiàn)實立法正是運用社會法綜合的調(diào)整機制去處理已經(jīng)實際存在的勞動關(guān)系。《勞動合同法》以這樣的規(guī)定對意思表示不真實的勞動合同表示了否定性判斷，在實際處理上比通過“溯及既往”來實現(xiàn)所謂的“自始無效”更為現(xiàn)實和可行。除去概念運用的混亂外，《勞動合同法》畢竟給有瑕疵的勞動合同帶來全新的規(guī)定，也走出了按照勞動關(guān)系實際情況及勞動基準法的特點進行制度設計的重要一步。這種努力本身應當給予高度肯定。

依筆者的理解，可撤銷的法律制度雖然不具備在勞動領(lǐng)域中全面適用的條件，但并不是完全沒有存在的空間。對比《司法解釋（三）》和《征求意見稿》，兩者對可撤銷制度運用于勞動關(guān)系的處理中有不同的規(guī)定。31當可撤銷的制度安排限于勞動關(guān)系的終結(jié)時，這一制度安排是合理的。從繼續(xù)性合同“契約之內(nèi)容，非一次的給付可以完結(jié)”，以及“契約也會隨著時間的經(jīng)過而發(fā)生變化，因為期間當事人間產(chǎn)生了新的權(quán)利義務”的原理來看，盡管勞動合同是一種繼續(xù)性契約，但勞動關(guān)系終結(jié)的行為將雙方當事人的行為定格為一個確定的最后行為，雙方當事人不會對雇傭行為本身再產(chǎn)生新的權(quán)利義務。繼續(xù)性的時間因素很大程度上已經(jīng)不起作用，因此最后的勞動關(guān)系解除或終止行為是可以被撤銷的。在重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫的情況下，當事人可以通過撤銷“勞動合同解除”、“勞動合同終止”行為，恢復勞動關(guān)系，讓勞動關(guān)系由終結(jié)轉(zhuǎn)為重新履行。以我國現(xiàn)行的制度安排來觀察，這種重新履行的義務主要由用人單位承擔。對于勞動者而言，只要提前30日便可無理由解除勞動合同，使這種重新履行變得沒有意義?？梢?，只要擺脫我國一些勞動法學者最熱衷的勞動關(guān)系通過“溯及既往”來實現(xiàn)“自始無效”的邏輯，可撤銷的法律制度在一定范圍內(nèi)是有存在理由的。以這樣的認識來觀察，將口頭、默示形式產(chǎn)生的勞動合同納入可撤銷的范圍，顯然是不恰當?shù)財U大了可撤銷合同的適用范圍。

三、應摒棄單方撤銷的極端思維

勞動關(guān)系中的合意以非書面形式存在本是一種常態(tài)，《征求意見稿》要壓縮口頭合同、默示合同的存在空間，同時，合同可撤銷法律制度在勞動法領(lǐng)域適用的空間其實有限，《征求意見稿》卻要擴大其適用范圍。這種矛盾做法既在法理上說不通，也會給現(xiàn)實本已有序勞動關(guān)系造成混亂。

1.《征求意見稿》中的單方撤銷制度有悖法理

在書面合同簽訂后，隨著職位升遷與提薪，現(xiàn)實生活中勞動者幾乎所有的利益均是以口頭形式、默示形式獲得的，如果將這些行為均被視為可撤銷的行為，按可撤銷的一般原理來理解，不僅生產(chǎn)經(jīng)營秩序?qū)萑霕O大的混亂，對勞動者更是不利?？沙蜂N的制度設計會給用人單位與勞動者兩方面都帶來利益上的損害?！墩髑笠庖姼濉穭?chuàng)設出一種可稱之為“單方撤銷”的法律制度。其制度設計是：縮小行使撤銷權(quán)主體范圍，擴大撤銷權(quán)內(nèi)容范圍。此舉本意旨在賦予勞動者撤銷權(quán)來消除對于勞動者的不利，而將這一制度用到極致會對用人單位過于不利?！秳趧雍贤ā凡莅钢性鴮沙蜂N合同做出過相應的規(guī)定；32《勞動合同法》施行后，《司法解釋（三）》也對可撤銷合同做出過規(guī)定。對比之前的規(guī)定，《征求意見稿》對于可撤銷制度的設計有兩方面的變化。其一，從行使撤銷權(quán)的主體看，當時《勞動合同法（草案）》及以后施行《司法解釋（三）》都是將撤銷的請求權(quán)交給受損害方，受損害方既可能是勞動者也可能是用人單位；《征求意見稿》將撤銷的請求權(quán)僅賦予勞動者而不給用人單位。如果《征求意見稿》欲將訂立口頭合同、默示合同解釋為“可撤銷合同”，對于用人單位與勞動者雙方締結(jié)的合同，本應雙方均可行使撤銷權(quán)。不僅在《勞動合同法》草案以及現(xiàn)行解釋中均有這樣的規(guī)定，在已經(jīng)公布實施的《勞動合同法實施條例》中，國務院分別規(guī)定了用人單位與勞動者不愿意簽訂書面合同的責任。這說明不簽訂書面合同的過錯并不僅在一方。同理，如果將合同的口頭、默示形式與“重大誤解”、“顯失公平”直接劃上等號，顯然雙方均應享有撤銷的請求權(quán)。然而，《征求意見稿》卻極不合邏輯地創(chuàng)制了一種“單方撤銷”的規(guī)范，只賦予勞動者對口頭勞動合同的撤銷權(quán)。其二，從撤銷權(quán)的條件看，《勞動合同法（草案）》和《司法解釋（三）》是將重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫作為意思表示的瑕疵，從而設定撤銷權(quán)的；《征求意見稿》設定撤銷權(quán)是針對內(nèi)容合法、合理的且已實際履行的口頭合同的所謂“形式瑕疵”33，即變更勞動合同未采取書面形式。民法中可撤銷合同的制度基礎(chǔ)是存在意思表示的瑕疵，撤銷的目的是追求符合國家法律法規(guī)、不違反公序良俗的當事人之間真實意思表示的合意，而《征求意見稿》援引可撤銷合同的形式要否定的恰恰是這種合法、合理且有合意的真實意思表示。這種舍本逐末的設計與民法中的可撤銷合同已是南轅北轍。

2.單方撤銷制度擾亂了勞動合同關(guān)系的正常秩序

這種“單方撤銷”是一種失衡的制度設計。這一規(guī)定如果與《勞動合同法》保留下來的某些帶有“溯及既往”、“自始無效”痕跡的條款相聯(lián)系，將對《勞動合同法》的整個體系造成突破性的影響，也會使生產(chǎn)經(jīng)營秩序陷入極大的混亂。

勞動合同簽訂后，企業(yè)的加薪或調(diào)崗常常是以“用人單位與勞動者雙方已實際履行了口頭變更的合同”的形式來進行的。當《征求意見稿》將用人單位與勞動者雙方已實際履行的口頭合同作為可撤銷的情形時，其實是將這種情形與重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫歸為同類。依此種價值判斷，一個書面合同簽訂后，永遠不加薪、不調(diào)崗而一成不變的企業(yè)是最守法的企業(yè)。因為這類企業(yè)不會出現(xiàn)《征求意見稿》所理解的“形式瑕疵”。

口頭變更的勞動合同往往涉及待遇的升降，由于提供勞動的差異，分配也應拉開差距，績效差的員工必然減薪或加薪較少。若勞動合同變更后的待遇得到勞動者滿意的提升，勞動者一般不會行使撤銷權(quán)；若勞動合同變更后勞動者的待遇下降，或者雖有上升但勞動者對升幅事后感到不滿，根據(jù)《征求意見稿》的規(guī)定，勞動者可在一年內(nèi)以提出異議的方式，使勞動合同“自始無效”。在《征求意見稿》的這種語境下，依據(jù)按勞分配、績效考核所進行的加薪、減薪，將成為高風險事件。一旦勞動者行使撤銷權(quán)，對于已付出的勞動，用人單位依據(jù)什么標準來支付勞動者報酬呢？按《勞動合同法》“被確認無效，勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定”的規(guī)定，降薪或加薪幅度較少的員工可主張按“本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定”。任何根據(jù)績效拉開的差距，均會被視為違法。企業(yè)要避開這種情況，只有以平均主義的方式普加工資。

另外，“單方撤銷”作為一種失衡的制度設計也會打亂《勞動合同法》原有的制度平衡。例如，《勞動合同法》第40條規(guī)定，勞動者不能勝任工作，用人單位是有權(quán)調(diào)整工作崗位的按《征求意見稿》的理解，這種調(diào)整如果沒有取得書面形式，一年內(nèi)勞動者隨時有權(quán)反悔，后者等于顛覆了《勞動合同法》有關(guān)不能勝任工作的制度安排。同理，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行導致崗位變更，以及勞動者患病、非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，由用人單位另行安排工作的，如果可由勞動者以實際履行的是口頭協(xié)議為由行使單方撤銷權(quán)而推翻，將對《勞動合同法》的整個制度安排帶來顛覆性的影響，并由此造成企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營秩序在相當長的一個時期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。

3.單方撤銷制度是對當年立法爭論中錯誤觀點的延續(xù)

“單方撤銷”的思維在當年《勞動合同法》的起草中曾以“單方無效”這種更為極端的方式存在過。在一些學者的建議下，《勞動合同法（草案）》一審稿將《勞動法》第18條對無效勞動合同“采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同”的認定標準改為“用人單位以欺詐、脅迫的手段訂立勞動合同的”。在“欺詐、脅迫的手段”前加了主體限定詞“用人單位”。一些參與這一制度設計的學者這樣解釋這一條款的含義：“勞動合同訂立過程中雙方信息不對稱，即勞動者的信息條件一般劣于用人單位，并且用人單位在招工過程中有權(quán)對勞動者進行考試和考核，而勞動者對用人單位沒有與此對等的權(quán)利。故法律對用人單位欺詐的規(guī)制嚴于對勞動者欺詐的規(guī)制，即用人單位欺詐必然導致勞動合同無效，而勞動者欺詐則不一定勞動合同無效?！?4這是一種荒唐的邏輯。信息條件劣于用人單位，勞動者便可以欺詐的形式產(chǎn)生受國家法律保護的有效合同，受解雇保護規(guī)定的限制，這種合同關(guān)系連“解除失效”的規(guī)定也不適用。按這一邏輯，公民的信息條件也劣于國家，是否也可對國家采取欺詐形式呢？

這種“單方無效”的邏輯在《勞動合同法（草案）》的審議過程中受到了人大常委的批評。厲無畏委員認為：“法律應該要鼓勵誠信，草案中有許多條款規(guī)定，如果企業(yè)帶有欺詐、脅迫，合同就無效。反過來說，如果員工不誠信、欺詐等，那么是不是所簽訂的合同也無效？對此法律也應有一定規(guī)定?！?5這一“雙方簽訂的合同，只有一方欺詐、脅迫被認定為無效合同”觀點從《勞動合同法（草案）》送審稿到一審稿、二審稿，期間雖然不斷有人質(zhì)疑，但依然不改。在人大常委嚴厲批評下，在《勞動合同法（草案）》三審稿中終于重新改回了類似《勞動法》的提法：“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背其真實意思的情況下訂立勞動合同的”為無效勞動合同。起草者最終徹底放棄了“單方無效”的邏輯。遺憾的是，這一“單方無效”思路重新出現(xiàn)在《征求意見稿》中，“單方撤銷”是當年人大常委強烈質(zhì)疑的“用人單位以欺詐、脅迫的手段訂立勞動合同的”才被認定為無效合同規(guī)定的翻版，形式稍有不同，只是將絕對無效合同改為了相對無效，適用范圍則從欺詐、脅迫擴大到口頭合同、黙示合同。

注：

1 王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第1冊），中國政法大學出版社1998年版，第121頁。

2 參見《勞動法》第16條、第19條規(guī)定，《勞動合同法》第7條。

3 參見《勞動合同法》第37條。

4 勞動部的有關(guān)規(guī)定在加班工資的計算上，“按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人工資標準”來計算。

5 參見王全興：《試論勞動者進出勞動關(guān)系寬嚴選擇》，《中國勞動》2006年第9期。

6 [美]麥克尼爾：《新社會契約論》，中國政法大學出版社1994年版，第44-45頁。

7 國際勞工局：《雇傭關(guān)系》，國際勞工大會第95屆大會報告五（1），日內(nèi)瓦，2006年，第7頁，http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---relconf/documents/meetingdocument/wcms_ilc_95_rep-v-1_zh.pdf，2008年3月1日訪問。

8 王盛、陳建光：《英美法中的契約默示條款研究》，《浙江省政法管理干部學院學報》1999年第2期。

9 詳見徐國棟：《誠實信用原則二題》，《法學研究》2002年第4期。

10 王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第1冊），中國政法大學出版社1998年版，第121頁。

11 于新華、杜波：《試論無效勞動合同》，《中國農(nóng)業(yè)大學學報（社會科學版）》2002年第3期。

12 張淵：《勞動合同無效制度研究》，《法學》2003年第2期。

13 王全興、侯玲玲：《勞動合同法的地方立法資源評述》，《法學》2005年第2期。

14 《江蘇省勞動合同條例》第20條規(guī)定：“下列勞動合同，當事人一方可以請求勞動爭議仲裁委員會或者人民法院變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平。”

15 謝增毅：《對〈勞動合同法〉若干不足的反思》，《法學》2007年第6期。

16 王全興、黃昆：《勞動合同效力制度的突破和疑點解析》，《法學論壇》2008年第2期。

17 王利明：《合同無效制度的問題》，載中國民商法律網(wǎng)，見http://www.civillaw.com.cn/weizhang/defaul t.asp?id=18694。

18 李永軍：《合同法》，法律出版社2005年版，第460頁。

19 鄭尚元：《勞動法學》，中國政法大學出版社2004年版，第120頁。

20、21 王全興：《勞動合同法條文精解》，中國法制出版社2007年版，第98頁。

22 《馬克思恩格斯全集》（第23卷），第88頁。

23 參見黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，第3-5頁。

24 [美]麥克尼爾：《新社會契約論》，中國政法大學出版社1994年版，第44-45頁。

25 我國《合同法》第55條規(guī)定，具有撤銷權(quán)的當事人知道撤銷事由后“以自己的行為放棄撤銷權(quán)”，屬于撤銷權(quán)消滅的情形。在這種情形下應當理解為“自始有效”而非“自始無效”或“效力待定”。

26 [德]Immanuel Gebhardt/Rotert Dübbers：《中國和德國勞動合同的無效》，載《中德勞動與社會保障法：比較法文集》，中信出版社2003年版，第121頁。

27 《勞動合同法》二審稿第二十九條的規(guī)定：“勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參考用人單位同類崗位勞動者的勞動報酬確定；用人單位無同類崗位的，參照用人單位所在地設區(qū)的市級人民政府公布的勞動力市場工資指導價位確定。”

28 參見《勞動合同法》第28條，其仍保留著“自始無效”的規(guī)定。

29 許建宇：《我國無效勞動合同立法的成績、缺失與重構(gòu)》，《中國勞動》2011年11期。

30 《勞動合同法》第39條規(guī)定為“因本法第二十六條第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的”適用過失性解除。而第26條第1項中，既包含勞動者的過錯，也包含用人單位的過錯，對于用人單位的過錯也適用過失性解除顯然與第38條推定解除制度抵觸。筆者認為，這是立法中一個措詞不嚴密的表述。

31 參見《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第十條。

32 在勞動部、國務院一些征求意見的草案中曾規(guī)定，因重大誤解訂立的勞動合同，在訂立合同時顯失公平的勞動合同，當事人一方有權(quán)請求勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院變更或者撤銷。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的勞動合同，受損害方有權(quán)請求勞動爭議仲裁或者人民法院變更或者撤銷。

33 這種形式瑕疵是《征求意見稿》的一種理解，在相關(guān)的法律中找不到依據(jù)?！秳趧雍贤ā冯m然倡導書面形式勞動合同，但并未完全排除口頭形式、黙示形式勞動合同。

34 王全興：《勞動合同立法爭論中需要澄清的幾個基本問題》，《法學》2006年第9期。

35 《勞動行政部門的監(jiān)督檢查及本法的法律責任》，http://www.hroot.com/contents/156/72704.html，2012年10月23日訪問。