關(guān)于《行政強(qiáng)制法》意義上的“行政強(qiáng)制措施”之認(rèn)定——對20種特殊行為是否屬于“行政強(qiáng)制措施”的評判和甄別

胡建淼

（國家行政學(xué)院法學(xué)部，北京100089）

《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》（以下簡稱《行政強(qiáng)制法》）第2條第2款對“行政強(qiáng)制措施”的定義是“行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴(kuò)大等情形，依法對公民的人身自由實(shí)施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實(shí)施暫時性控制的行為”。該法第9條又用四個列舉條款加一個兜底條款對行政強(qiáng)制措施的種類進(jìn)行了規(guī)定：“行政強(qiáng)制措施的種類：（一）限制公民人身自由；（二）查封場所、設(shè)施或者財物；（三）扣押財物；（四）凍結(jié)存款、匯款；（五）其他行政強(qiáng)制措施。”這些規(guī)定無疑為認(rèn)定和掌握行政強(qiáng)制措施行為提供了法律依據(jù)和理論依據(jù)。在《行政強(qiáng)制法》的實(shí)施中，人們在實(shí)施操作上除了四種常用的措施，即限制人身自由、查封、扣押和凍結(jié)外，對于其他的行政強(qiáng)制措施較難認(rèn)定?！缎姓?qiáng)制法》第9條第5項的兜底條款“其他行政強(qiáng)制措施”的“肚子”過大而表述又不如列舉式條款明確，會使執(zhí)法者在實(shí)踐中難以把握；尤其在《行政強(qiáng)制法》施行的第一年，人們難免會將本來不屬于行政強(qiáng)制措施的行為納入“行政強(qiáng)制措施”之中，同樣也可能將真正的“行政強(qiáng)制措施”拒之門外。筆者試圖通過對可能最具爭議的大量特殊行為進(jìn)行評判，來甄別其是否屬于行政強(qiáng)制措施，從而明晰“行政強(qiáng)制措施”的范圍。這一研究的意義不僅在于深化認(rèn)定行政強(qiáng)制措施的理論標(biāo)準(zhǔn)，同時也直接關(guān)乎對以前各類措施的清理和將來更準(zhǔn)確地設(shè)定新的行政強(qiáng)制措施。在進(jìn)入這一論述之前，有必要重新明確和探討認(rèn)定“行政強(qiáng)制措施”的理論標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)是本文研討主題的理論基礎(chǔ)。

一、認(rèn)定行政強(qiáng)制措施的標(biāo)準(zhǔn)

要把握行政強(qiáng)制措施的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，有賴于把握行政強(qiáng)制措施行為的法律特征。根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第2條第2款有關(guān)行政強(qiáng)制措施的法律定義并結(jié)合行政法理論，可對行政強(qiáng)制措施的法律特征作如下刻畫。這些法律特征也構(gòu)成了認(rèn)定行政強(qiáng)制措施的理論標(biāo)準(zhǔn)。

第一，行政強(qiáng)制措施是一種“限權(quán)性”行為。這一特征首先表明：它是一種負(fù)擔(dān)行政行為而不是授益行政行為，就當(dāng)事人而言，它將承擔(dān)一種不利后果；其次表明：它是一種限權(quán)性行政行為而不是處分性行政行為，它表現(xiàn)為對當(dāng)事人權(quán)利的限制而不是剝奪?？垩阂粔K走私手表與沒收一塊走私手表的最大區(qū)別是，前者只是對走私手表使用權(quán)的限制，后者則是對走私手表所有權(quán)的一種處分（剝奪），前者屬于行政強(qiáng)制措施，后者則屬于行政處罰。在行政強(qiáng)制措施中，無論表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)對公民人身自由的限制，抑或表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)對法人財產(chǎn)的查封，都是行政機(jī)關(guān)對當(dāng)事人人身自由權(quán)或財產(chǎn)權(quán)的一種限制。

第二，行政強(qiáng)制措施是一種“暫時性”行為。暫時性相對于永恒性而言。行政強(qiáng)制措施是行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中為維護(hù)和實(shí)施行政管理秩序而采取的暫時性手段，本身不是其管理的最終目標(biāo)。采取行政強(qiáng)制措施并未達(dá)到也不可能達(dá)到管理上的封閉結(jié)果，它是為另一種處理結(jié)果的實(shí)現(xiàn)服務(wù)的。如對當(dāng)事人財產(chǎn)的扣押，本身不是目的，因而不可能是永恒的（遲早會解除扣押），它是為防止財產(chǎn)轉(zhuǎn)移使事后的處理結(jié)果無法實(shí)施而采取的預(yù)防性、保障性措施。行政強(qiáng)制措施作為一種暫時性行為也可理解為一種中間性行為，顯然與作為最終性行為的行政處罰、行政裁決和行政強(qiáng)制執(zhí)行等行為有別。

第三，行政強(qiáng)制措施是一種“可復(fù)原性”行為。在行政強(qiáng)制措施實(shí)施前，被強(qiáng)制人的人身自由權(quán)與財產(chǎn)權(quán)處于“原狀態(tài)”，強(qiáng)制機(jī)關(guān)對其實(shí)施強(qiáng)制措施后，被強(qiáng)制人的人身自由和財產(chǎn)權(quán)就處于“被限制狀態(tài)”，強(qiáng)制措施被撤銷或強(qiáng)制措施到期后，被強(qiáng)制人的人身自由和財產(chǎn)權(quán)又會回復(fù)到被強(qiáng)制前的狀態(tài)即“原狀態(tài)”。這就表明行政強(qiáng)制措施具有“可復(fù)原性”，行政處罰和行政執(zhí)行等一般不具有“可復(fù)原性”。行政強(qiáng)制措施的“可復(fù)原性”顯然與“暫時性”有關(guān)，但還是屬于兩個不同的特征，因為前者是個時間要素，后者是個狀態(tài)要素。

第四，行政強(qiáng)制措施是一種“從屬性”行為。這是指其為另一種行政行為服務(wù)的輔助性行為，具有預(yù)防性、保障性之特點(diǎn)。如限制人身自由是為了防止該人繼續(xù)危害社會，對財產(chǎn)的查封是為了防止該財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，從而防止事后的處理決定得不到執(zhí)行?！缎姓?qiáng)制法》第2條第2款所表明的采取行政強(qiáng)制措施的目的，即“為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴(kuò)大等情形”，本身就表明了這種預(yù)防性、保障性之特點(diǎn)。

第五，行政強(qiáng)制措施是一種“物理性”行為。在行政行為的分類上還存在一對人們相對陌生的范疇，那就是意思行為與實(shí)力行為（物理性行為）。大量的行政行為與民法上的法律行為一樣，是一種意思行為，如行政命令、行政許可、行政處罰、行政確認(rèn)、行政裁決、行政征收、行政征用等，都是一種意思的表示。1它們與其說是一種“行為”，不如說就是一種“決定”，例如，作出行政處罰其實(shí)就是作出行政處罰決定。此外，也有一些行政行為，它雖然也包含一定的意思，但主要表現(xiàn)為一種強(qiáng)制性的動作，具有物理型態(tài)，因而被稱為物理行為或?qū)嵙π袨?。作為行政?qiáng)制措施的對人身強(qiáng)制約束，對財物的查封、扣押、凍結(jié)，以及作為行政強(qiáng)制執(zhí)行的強(qiáng)制拆除等，正屬于此類。這種行為在行政法的發(fā)展史上往往從事實(shí)行為轉(zhuǎn)化而來。2所以，“物理性”也是行政強(qiáng)制措施區(qū)別于其他行政行為的一個法律特征。

第六，行政強(qiáng)制措施是一種“合一性”行為。在大陸法系行政法學(xué)理論上，尤其是德、奧、日等國家，早有“基礎(chǔ)行為與執(zhí)行行為分合說”，3我國臺灣地區(qū)則有“基礎(chǔ)處分”與“執(zhí)行處分”之說。4按此理論，不論是即時強(qiáng)制（即祖國大陸所言的行政強(qiáng)制措施），還是行政強(qiáng)制執(zhí)行，都是對“基礎(chǔ)行為”的一種執(zhí)行；即時強(qiáng)制無非是“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”在程序上的合一，行政強(qiáng)制執(zhí)行最典型地表現(xiàn)為“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”的分離。從這一理論上說，行政強(qiáng)制措施顯然是表現(xiàn)為“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”合一的行為。

要準(zhǔn)確地把握行政強(qiáng)制措施的范圍，除需要掌握以上幾個標(biāo)準(zhǔn)外，還需注意以下兩點(diǎn)。一是，行政強(qiáng)制措施是具體行政行為，不是抽象行政行為。從《行政強(qiáng)制法》第2條和第8條規(guī)定看，行政強(qiáng)制措施顯然屬于可復(fù)議和可訴訟的具體行政行為。因此，如果出現(xiàn)一些冠之于“措施”的抽象行政行為，也不能將它列入行政強(qiáng)制措施的范圍。二是，行政強(qiáng)制措施是個單一性的行為，而不是綜合性行為。在行政管理實(shí)踐中，有時“行政強(qiáng)制措施”被作為一個綜合概念使用，即把它看成是一系列活動的總稱。例如，鑒于目前食品安全事故頻發(fā)，國家將花大力氣，采取有力“措施”，加強(qiáng)食品安全上的監(jiān)管。這里的“監(jiān)管措施”是個綜合性概念，必然是包括制定法規(guī)、規(guī)章，完善制度，作出一系列行政決定等在內(nèi)的綜合性活動，顯然不是行政法意義上的“行政強(qiáng)制措施”。行政法上的“行政強(qiáng)制措施”，必須是由行政主體針對特定對象、就特定事項作出的“單個性”行為。

二、對具體的行政強(qiáng)制措施的認(rèn)定

筆者以下將討論20種特殊行為是否屬于行政強(qiáng)制措施。其列入討論的標(biāo)準(zhǔn)是：第一，這些行為被法律法規(guī)所規(guī)定并在實(shí)踐中存在著；第二，這些行為大多不屬于四種常規(guī)性的行政強(qiáng)制措施（限制公民人身自由、查封、扣押和凍結(jié)），但也不排除在其范圍之內(nèi)的可能；第三，這些行為是否屬于行政強(qiáng)制措施，在實(shí)踐中是模糊的，在理論上是有爭議的。

（一）“規(guī)定行政措施”

“規(guī)定行政措施”來源于《中華人民共和國憲法》第89條第1項5和《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59條第1項6的規(guī)定，這些規(guī)定在字面上直接出現(xiàn)了“行政措施”，容易被誤認(rèn)為是行政強(qiáng)制措施。

國務(wù)院和縣級以上地方人民政府根據(jù)憲法和地方組織法所規(guī)定的“行政措施”，在內(nèi)容上側(cè)重于規(guī)范行政管理的程序、手段和方法，它并不直接規(guī)定具體相對人的權(quán)利和義務(wù)；從性質(zhì)上看，它是行政規(guī)范的一種形式，對行政行為具有普遍的規(guī)范意義，但它不屬于行政法律規(guī)范形式；其名稱，目前法律尚未作出統(tǒng)一要求，目前常見的名稱有命令、令、指令、決定、決議、指示、布告、公告、通告、通知等?？梢?，這種意義上的“行政措施”是作為一種抽象行政行為的形式而存在的，不屬于《行政強(qiáng)制法》意義上的行政強(qiáng)制措施。

（二）“戒嚴(yán)”

“戒嚴(yán)”是《中華人民共和國戒嚴(yán)法》根據(jù)憲法確立的一項制度，系指國家因發(fā)生嚴(yán)重危及國家的統(tǒng)一、安全或者社會公共安全的動亂、暴亂或者嚴(yán)重騷亂，不采取非常措施不足以維護(hù)社會秩序、保護(hù)人民的生命和財產(chǎn)安全的緊急狀態(tài)時，在全國或部分地區(qū)采取的特別措施，目的是維護(hù)社會治安和社會秩序，保障國家安全。戒嚴(yán)令由國家主席或國務(wù)院總理發(fā)布。戒嚴(yán)期間，在交通要道、重要場所增設(shè)警戒，加強(qiáng)巡邏，組織搜查，管制人員、車輛、船只、飛機(jī)的通行，限制群眾的活動，實(shí)行宵禁等；違抗戒嚴(yán)令者受法律制裁。

戒嚴(yán)屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第12條第1項規(guī)定的“國家行為”，7是不適用行政復(fù)議和行政訴訟救濟(jì)的非具體行政行為，它受特別法而非一般行政法調(diào)整；且這一國家行為又屬于綜合性行為，它由許多類型的其他行為所組成，不具有具體性和單一性。故戒嚴(yán)不符合行政強(qiáng)制措施的特征，不屬于《行政強(qiáng)制法》意義上的強(qiáng)制措施。

（三）“管制”

中國的“管制”概念比較廣泛，一定要具體區(qū)分。首先有作為刑罰手段的管制8，這不屬于行政法范圍，故不討論。在政府管理意義上的管制，大體有交通管制、現(xiàn)場管制、物品管制、行業(yè)管制等。

交通管制系指出于某種安全方面的原因?qū)τ诓糠只蛘呷拷煌范蔚能囕v和人員進(jìn)行的控制措施。廣義的交通管制還應(yīng)當(dāng)包括航空管制和航運(yùn)管制等。我國不少法律對交通管制作了規(guī)定。9交通管制是一種管理狀態(tài)而非行為，交通管制下，有關(guān)機(jī)關(guān)會采取許多具體手段，包括限制性許可、分流、驅(qū)散等。不能將交通管制作為一個行政強(qiáng)制措施來對待，應(yīng)當(dāng)針對管制中的具體手段作具體分析，如果在管制中扣留了當(dāng)事人的車輛，那就作為一個“扣押”之強(qiáng)制措施對待，如果在管制中限發(fā)通行證，那就是行政許可行為。

現(xiàn)場管制系指公安機(jī)關(guān)針對某一嚴(yán)重危害社會治安秩序的突發(fā)事件，依法對現(xiàn)場進(jìn)行控制的行為。從《中華人民共和國人民警察法》第17條的規(guī)定看，現(xiàn)場管制也是一個綜合性行為，包括了對人的限制和制裁，對物的控制和處置等。與交通管制一樣，也不宜將整個現(xiàn)場管制作為一個行政強(qiáng)制措施來對待，應(yīng)當(dāng)針對其中具體而單一性的行為作分別對待。在現(xiàn)場管制中，涉及對人的強(qiáng)制，如強(qiáng)行驅(qū)散、強(qiáng)行帶離現(xiàn)場或者立即拘留等，應(yīng)當(dāng)視作“限制人身自由”的強(qiáng)制措施對待，涉及財物的措施，也要分別認(rèn)定。

物品管制系指有關(guān)機(jī)關(guān)出于公共安全的需要對有關(guān)物品進(jìn)行控制的措施，如《中華人民共和國槍支管理法》規(guī)定的“槍支管制”，《中華人民共和國集會游行示威法》所涉的“刀具管制”和《中華人民共和國禁毒法》規(guī)定的“毒品管制”，等等。這種管制同樣是個綜合概念，包括了立法、執(zhí)法和監(jiān)督在內(nèi)許多手段，而且更多地涉及行政許可制度。

行業(yè)管制系指國家對某一行業(yè)進(jìn)行綜合控制的措施?！吨腥A人民共和國國防動員法》第63條規(guī)定：“國家決定實(shí)施國防動員后，根據(jù)需要，可以依法在實(shí)施國防動員的區(qū)域采取下列特別措施：（一）對金融、交通運(yùn)輸、郵政、電信、新聞出版、廣播影視、信息網(wǎng)絡(luò)、能源水源供應(yīng)、醫(yī)藥衛(wèi)生、食品和糧食供應(yīng)、商業(yè)貿(mào)易等行業(yè)實(shí)行管制……”《中華人民共和國土地管理法》第4條規(guī)定：“國家實(shí)行土地用途管制制度?！贝送猓袠I(yè)管理還包括價格管理等。在這里，國防動員中的行業(yè)管制應(yīng)當(dāng)納入國家行為對待；其他的行業(yè)管制仍然是個綜合概念，而且更多地以行政許可為主要手段。

綜上可知，管制也不是《行政強(qiáng)制法》意義上的行政強(qiáng)制措施，至于管制中的具體手段要具體分析、具體認(rèn)定，不排除存在行政強(qiáng)制措施的可能性。

（四）“責(zé)令”

“責(zé)令”在我國立法和實(shí)踐中是使用頗廣的概念。無法抽象地將它歸入哪一類，只能根據(jù)所責(zé)令的具體內(nèi)容作具體分析?；诂F(xiàn)行立法和執(zhí)法實(shí)踐，責(zé)令主要有下列幾種類型。

一是命令型。它表現(xiàn)為要求當(dāng)事人進(jìn)行一定的作為或不作為。前者如“責(zé)令改正”（包括“責(zé)令公開更正”、“責(zé)令限期治理”、“責(zé)令該學(xué)校招收”、“責(zé)令消除安全隱患”、“責(zé)令行為人排除妨礙”等），后者如“責(zé)令停止違法行為”（包括“責(zé)令停止開采”、“責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售”、“責(zé)令停止使用”、“責(zé)令停止發(fā)布廣告”等）。這類行為應(yīng)當(dāng)屬于行政命令，不是行政強(qiáng)制措施，因為它是意思行為而不是物理行為。行政命令從行政法理論上講，有時作為一種程序行為被后續(xù)的行政行為所吸收，有時可以作為一種獨(dú)立的行政行為。

二是處罰型。有的行為雖然用“責(zé)令”形式來表達(dá)，但它實(shí)質(zhì)上屬于行政處罰行為。例如“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”，本身就是《中華人民共和國行政處罰法》第8條規(guī)定的處罰種類。此外，還有一些屬于由法律、行政法規(guī)設(shè)定的“其他行政處罰”，10如“責(zé)令停業(yè)整頓”、“責(zé)令停止招生”、“責(zé)令停止接受新業(yè)務(wù)”等。之所以將這些“責(zé)令”行為歸入“行政處罰”，是因為它們都以當(dāng)事人的違法為前提并對違法者施以一種制裁。

三是執(zhí)行型。還有一些責(zé)令行為也不是行政強(qiáng)制措施，但屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行。如“責(zé)令限期拆除”，11它屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行中的“期待當(dāng)事人自我履行”的程序環(huán)節(jié)。因為這些責(zé)令行為的特征是命令當(dāng)事人履行前一個行政決定。

四是裁決型。在我國立法和實(shí)踐中存在著大量的由行政機(jī)關(guān)要求一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任，尤其是賠償損失的責(zé)令行為，如根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第91條的規(guī)定，勞動行政部門可以責(zé)令用人單位向勞動者“支付賠償金”。責(zé)令一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任，從行為性質(zhì)上說屬于“行政裁決”，當(dāng)事人對行政機(jī)關(guān)的行政裁決決定不服的，可能依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)的行政裁決權(quán)須由法律直接授權(quán)。

五是教育型。在中國立法和實(shí)踐中還存在一種責(zé)令行為，即“責(zé)令具結(jié)悔過”。它既作為一種司法強(qiáng)制措施存在，12也在公安行政領(lǐng)域使用。前者不屬于本文的討論范圍，后者的主要依據(jù)是《中華人民共和國國家安全法實(shí)施細(xì)則》第22條和《中華人民共和國集會游行示威法實(shí)施條例》第28條。這類“責(zé)令具結(jié)悔過”雖然是行政性的，但尚不屬于行政強(qiáng)制措施，只屬于教育性的事實(shí)行為。因為這種行為既不發(fā)生實(shí)體上的作為或不作為義務(wù)，13也不存在對權(quán)利與義務(wù)的處分內(nèi)容，而且一般是口頭進(jìn)行；當(dāng)事人對“責(zé)令具結(jié)悔過”不服，無法單獨(dú)適用行政復(fù)議或行政訴訟。

綜上，無論哪種狀態(tài)下的“責(zé)令”，都不屬于行政強(qiáng)制措施。

（五）“訓(xùn)誡”

“訓(xùn)誡”同樣在司法領(lǐng)域14和行政領(lǐng)域并存。在行政領(lǐng)域，其主要依據(jù)是《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》第37條、《中華人民共和國國家安全法實(shí)施細(xì)則》第22條、《中華人民共和國信訪條例》第47條、《中華人民共和國保安服務(wù)管理條例》第45條等。從這些規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，“訓(xùn)誡”是公安機(jī)關(guān)針對尚不宜處罰的當(dāng)事人或責(zé)任人進(jìn)行一種口頭上的嚴(yán)厲批評教育，屬于教育性的事實(shí)行為而非行政強(qiáng)制措施。理由與“責(zé)令具結(jié)悔過”相同。

（六）“制止”

據(jù)統(tǒng)計，中國目前有數(shù)十部法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)有權(quán)“制止”，15以至于有的部門認(rèn)為這是一種行政強(qiáng)制措施。筆者認(rèn)為不能一概而論。關(guān)于《中華人民共和國戒嚴(yán)法》和《中華人民共和國軍事設(shè)施保護(hù)法》所規(guī)定的“制止”，屬于“國家行為”而不是“行政行為”的范疇，即便是具體的措施也不是《行政強(qiáng)制法》意義上的強(qiáng)制措施。關(guān)于行政管理領(lǐng)域的“制止”，如果涉及限制公民人身自由，應(yīng)當(dāng)歸屬于“限制公民人身自由”的強(qiáng)制措施；如果不涉及限制公民人身自由，則應(yīng)作具體分析。從現(xiàn)行法規(guī)規(guī)定上看，“制止”是個抽象、綜合性的概念，其手段上有很大的不確定性。如《中華人民共和國保險法》第79條規(guī)定：“……社會保險行政部門對社會保險基金實(shí)施監(jiān)督檢查，有權(quán)采取下列措施：……（三）對隱匿、轉(zhuǎn)移、侵占、挪用社會保險基金的行為予以制止并責(zé)令改正……”再如《中華人民共和國審計法》第34條第2款規(guī)定：“審計機(jī)關(guān)對被審計單位違反前款規(guī)定的行為，有權(quán)予以制止……”。行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)是個具體的、單一性的行政行為，而不是抽象性綜合性的行為概念。據(jù)此，“制止”不能直接作為行政強(qiáng)制措施的行為概念，如果“制止”的具體手段符合行政強(qiáng)制措施特征的，采取該手段的行為可以被認(rèn)定為行政強(qiáng)制措施。譬如，行政機(jī)關(guān)通過“查封”來實(shí)現(xiàn)“制止”的目的，該查封行為就是行政強(qiáng)制措施。

（七）“凍結(jié)價格”等其他凍結(jié)行為

《行政強(qiáng)制法》第9條所規(guī)定的“凍結(jié)”措施，僅限于針對“存款、匯款”，沒有“等”的余地。但在立法和實(shí)踐中出現(xiàn)了對其他的凍結(jié)措施，如“凍結(jié)價格”?！吨腥A人民共和國價格法》第31條規(guī)定：“當(dāng)市場價格總水平出現(xiàn)劇烈波動等異常狀態(tài)時，國務(wù)院可以在全國范圍內(nèi)或者部分區(qū)域內(nèi)采取臨時集中定價權(quán)限、部分或者全面凍結(jié)價格的緊急措施?！?/p>

筆者認(rèn)為：針對“存款、匯款”以外的“凍結(jié)”行為，首先要具體分析，未必全是行政強(qiáng)制措施；如果符合行政強(qiáng)制措施的特征應(yīng)納入行政強(qiáng)制措施的，它也不屬于“凍結(jié)存款、匯款”，而屬于“其他行政強(qiáng)制措施”；至于《中華人民共和國價格法》第31條所規(guī)定的“凍結(jié)價格”，根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第3條，不屬于適用《行政強(qiáng)制法》的行政強(qiáng)制措施。

（八）“登記保存”

目前中國有幾部法律規(guī)定了“登記保存”措施。如《中華人民共和國行政處罰法》第37條第2款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在收集證據(jù)時，可以采取抽樣取證的方法；在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存，并應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)及時作出處理決定，在此期間，當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)?！薄吨腥A人民共和國統(tǒng)計法》第35條規(guī)定：“縣級以上人民政府統(tǒng)計機(jī)構(gòu)在調(diào)查統(tǒng)計違法行為或者核查統(tǒng)計數(shù)據(jù)時，有權(quán)采取下列措施：……（五）經(jīng)本機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，登記保存檢查對象的有關(guān)原始記錄和憑證、統(tǒng)計臺賬、統(tǒng)計調(diào)查表、會計資料及其他相關(guān)證明和資料……”還有《中華人民共和國價格法》第34條規(guī)定：“政府價格主管部門進(jìn)行價格監(jiān)督檢查時，可以行使下列職權(quán)：……（四）在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，可以依法先行登記保存，當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得轉(zhuǎn)移、隱匿或者銷毀?！?/p>

這類“登記保存”措施，所適用的對象是人身以外的作為證據(jù)的“財物”，其行為完全符合行政強(qiáng)制措施限權(quán)性、暫時性、可復(fù)原性、從屬性、物理性、合一性之特征，因而無疑屬于行政強(qiáng)制措施。至于其屬于行政強(qiáng)制措施中的哪個類別，筆者以為，如果是“就地”保存的，屬于“查封”措施；如果是“異地”保存的，就屬于“扣押”措施，而不屬于“其他行政強(qiáng)制措施”，因為查封和扣押都可針對“財物”。

（九）“取締”

我國有幾十種法律和法規(guī)規(guī)定了“取締”，而且“取締”的行為性質(zhì)一直有爭議。有的“取締”是抽象概念，不能作為具體行為對待，如《中華人民共和國煤炭法》第36條第2款規(guī)定：“國家采取措施取締土法煉焦。禁止新建土法煉焦窯爐；現(xiàn)有的土法煉焦限期改造。”但大量的法律法規(guī)所規(guī)定的“取締”，都表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)對違法行為效力上的一種宣示性否定。如《中華人民共和國藥品管理法》第73條規(guī)定：“未取得《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營許可證》或者《醫(yī)療機(jī)構(gòu)制劑許可證》生產(chǎn)藥品、經(jīng)營藥品的，依法予以取締，沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產(chǎn)、銷售的藥品（包括已售出的和未售出的藥品，下同）貨值金額二倍以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第43條規(guī)定：“擅自設(shè)立銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)或者非法從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動的，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)予以取締……”16

這些規(guī)定中的“取締”與吊銷證照非常接近，都是取消違法者從事特定行為的能力。所不同的是，吊銷證照適用“持證者”，而“取締”適用“無證者”?！叭【啞币援?dāng)事人的違法為前提，是對違法者的制裁；它是一種最終處理行為而不是保障性的中間行為；“取締”本身是個意思行為，表現(xiàn)為一個有關(guān)“取締”的制裁性行政決定，而不具有物理性、實(shí)力性；17再則，大量法律法規(guī)都將“取締”放置于“法律責(zé)任”18或者“罰則”19的章節(jié)內(nèi)進(jìn)行規(guī)定。有鑒于此，“取締”是一個行政處罰決定，20而不是行政強(qiáng)制措施。

（十）“關(guān)閉”

“關(guān)閉”也是一個復(fù)雜的概念，中國有許多法律和法規(guī)從多種涵義上使用了它，但最常見的是三種類型。

一是停業(yè)性處罰型。如《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》第64條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可和登記，擅自從事職業(yè)中介活動的，由勞動行政部門或者其他主管部門依法予以關(guān)閉；有違法所得的，沒收違法所得，并處一萬元以上五萬元以下的罰款?！薄吨腥A人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》第72條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，生產(chǎn)、銷售、進(jìn)口或者使用淘汰的設(shè)備，或者采用淘汰的生產(chǎn)工藝的，由縣級以上人民政府經(jīng)濟(jì)綜合宏觀調(diào)控部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，由縣級以上人民政府經(jīng)濟(jì)綜合宏觀調(diào)控部門提出意見，報請同級人民政府按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限決定停業(yè)或者關(guān)閉。”21這類行為均以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、違法經(jīng)營，行政機(jī)關(guān)剝奪其生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)能為前提，而且法律規(guī)定都出現(xiàn)在“法律責(zé)任”章節(jié)內(nèi)，是一種類似“責(zé)令停業(yè)”的行政處罰（決定）。我國大多法律法規(guī)的規(guī)定都基于這種涵義。

二是銷證性處罰型。還有一種情況，“關(guān)閉”不是針對違法生產(chǎn)經(jīng)營者的權(quán)能，也不是針對場所，而是針對項目，大多是建設(shè)項目。如《中華人民共和國節(jié)約能源法》第68條第2款規(guī)定：“固定資產(chǎn)投資項目建設(shè)單位開工建設(shè)不符合強(qiáng)制性節(jié)能標(biāo)準(zhǔn)的項目或者將該項目投入生產(chǎn)、使用的，由管理節(jié)能工作的部門責(zé)令停止建設(shè)或者停止生產(chǎn)、使用，限期改造；不能改造或者逾期不改造的生產(chǎn)性項目，由管理節(jié)能工作的部門報請本級人民政府按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限責(zé)令關(guān)閉?！薄吨腥A人民共和國傳染病防治法》第76條規(guī)定：“在國家確認(rèn)的自然疫源地興建水利、交通、旅游、能源等大型建設(shè)項目，未經(jīng)衛(wèi)生調(diào)查進(jìn)行施工的，或者未按照疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)的意見采取必要的傳染病預(yù)防、控制措施的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門責(zé)令限期改正，給予警告，處五千元以上三萬元以下的罰款；逾期不改正的，處三萬元以上十萬元以下的罰款，并可以提請有關(guān)人民政府依據(jù)職責(zé)權(quán)限，責(zé)令停建、關(guān)閉?！边@類“關(guān)閉”以建設(shè)項目的違法或不符合有關(guān)條件，行政機(jī)關(guān)據(jù)此取消該項目為特征。這些項目的建設(shè)都是實(shí)行行政許可制的，取消項目其實(shí)是撤銷許可，因而屬于一種類似“吊銷證照”的行政處罰（決定）。

三是措施型。不能認(rèn)為所有的“關(guān)閉”都是行政處罰，也存在一些屬于行政強(qiáng)制措施的“關(guān)閉”。如《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》第49條規(guī)定：“自然災(zāi)害、事故災(zāi)難或者公共衛(wèi)生事件發(fā)生后，履行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)的人民政府可以采取下列一項或者多項應(yīng)急處置措施：……（四）禁止或者限制使用有關(guān)設(shè)備、設(shè)施，關(guān)閉或者限制使用有關(guān)場所，中止人員密集的活動或者可能導(dǎo)致危害擴(kuò)大的生產(chǎn)經(jīng)營活動以及采取其他保護(hù)措施……”這里的“關(guān)閉有關(guān)場所”并不以該場所的違法生產(chǎn)經(jīng)營為前提，并非是對場所違法人的制裁，而是出于處理突發(fā)事件的需要而采取的一種預(yù)防性應(yīng)急處置措施。這類措施屬于行政強(qiáng)制措施，只是根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第3條的規(guī)定，不適用《行政強(qiáng)制法》而適用特別法而已。

（十一）“撲殺”、“捕殺”、“銷毀”

根據(jù)《中華人民共和國動物防疫法》等有關(guān)規(guī)定，發(fā)生動物疫病時，有關(guān)行政部門有權(quán)對易感染動物和動物產(chǎn)品等采取“撲殺”、“捕殺”、“銷毀”等控制措施。這類行為從保障性、物理性等特征看，符合行政強(qiáng)制措施的特征，但從限權(quán)性、暫時性、可復(fù)原性視角看，又不屬于行政強(qiáng)制措施。筆者認(rèn)為這是一種處理性決定的執(zhí)行行為，而且同樣根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第3條規(guī)定，不適用《行政強(qiáng)制法》。

（十二）“收繳”、“追繳”

從理論上說，收繳一般是指是有關(guān)行政機(jī)關(guān)對行為人持有的非法財物收回并繳到國家機(jī)關(guān)依法處置的行為；追繳是指有關(guān)行政機(jī)關(guān)依法將行為人因?qū)嵤┻`法行為所得的贓款、贓物和非法利益追回，并繳到國家機(jī)關(guān)處置的行為。“收繳”重在“收而沒之”，“追繳”重在“追而回之”。但由于我國立法用語上的不統(tǒng)一，使用的情景又不同，“收繳”、“追繳”是否屬于行政強(qiáng)制措施很難一概而論?；趯α⒎ìF(xiàn)狀和執(zhí)法實(shí)踐的考察，“收繳”、“追繳”的行為類別較多，但主要類型有三種。

一是處罰型，即屬于行政處罰行為。其中又分兩類。一類是屬于“吊銷許可證和執(zhí)照”。例如，《中華人民共和國森林法》第34條第2款規(guī)定：“對伐區(qū)作業(yè)不符合規(guī)定的單位，發(fā)放采伐許可證的部門有權(quán)收繳采伐許可證……”《中華人民共和國稅收征收管理法》第72條規(guī)定：“從事生產(chǎn)、經(jīng)營的納稅人、扣繳義務(wù)人有本法規(guī)定的稅收違法行為，拒不接受稅務(wù)機(jī)關(guān)處理的，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以收繳其發(fā)票或者停止向其發(fā)售發(fā)票。”它們屬于《中華人民共和國行政處罰法》第8條第5項規(guī)定的處罰種類。另一類屬于“沒收”。例如，依據(jù)《中華人民共和國居民身份證法》第17條，收繳偽造、變造的居民身份證；依據(jù)《中華人民共和國道路交通安全法》第96條、第97條、第100條，收繳偽造、變造的機(jī)動車登記證書、號牌、行駛證、駕駛證、檢驗合格標(biāo)志、保險標(biāo)志，收繳非法安裝的警報器、標(biāo)志燈具，收繳拼裝的機(jī)動車或者已達(dá)到報廢標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)動車；依據(jù)《中華人民共和國保守國家秘密法》第45條，收繳非法獲取、持有的國家秘密載體；依據(jù)《中華人民共和國禁毒法》第28條，收繳依法查獲的毒品，吸食、注射毒品的用具，毒品違法犯罪的非法所得及其收益，以及直接用于實(shí)施毒品違法犯罪行為的本人所有的工具、設(shè)備、資金；依據(jù)《中華人民共和國動物防疫法》第79條，收繳偽造、變造的檢疫證明、檢疫標(biāo)志或者畜禽標(biāo)識；依據(jù)《中華人民共和國護(hù)照法》第18條、第19條，收繳偽造、變造的護(hù)照和及其印制設(shè)備；依據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第11條，收繳毒品、淫穢物品等違禁品，賭具、賭資，吸食、注射毒品的用具以及直接用于實(shí)施違反治安管理行為的本人所有的工具，等等。無論立法表述上怎樣不統(tǒng)一，其性質(zhì)都屬于《中華人民共和國行政處罰法》第8條第（三）項所規(guī)定的“沒收違法所得、沒收非法財物”的范圍。

二是執(zhí)行型，即屬于行政執(zhí)行行為。其中最典型的是《中華人民共和國行政處罰法》第46條至第50條，《中華人民共和國道路交通安全法》第82條、第108條，《中華人民共和國治安管理處罰法》第104條至第106條，《中華人民共和國證券投資基金法》第100條所規(guī)定的“收繳罰款”。“收繳罰款”意味著對“罰款決定”的“執(zhí)行”，因而屬于行政執(zhí)行行為。此外還有對作為義務(wù)的執(zhí)行，如依據(jù)《中華人民共和國稅收征收管理法》第63條、第65條、第69條，稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳稅款；依據(jù)《中華人民共和國社會保險法》第90條，社會保險監(jiān)管部門向企業(yè)追繳應(yīng)當(dāng)繳納的社會保險費(fèi)等等。這些其實(shí)是對納稅義務(wù)或交費(fèi)義務(wù)的執(zhí)行。

三是恢復(fù)型，即屬于行政行為的撤回。行政行為的撤回不是行政行為的一個種類，而是行政行為的一種狀態(tài)。任何行政行為都可能面臨“成立——變更——消滅”三種狀態(tài)。行政行為的撤回屬于行政行為的消滅的一種形式。行政行為的撤回有兩種情況：一種是當(dāng)事人騙取行政行為，行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)后有權(quán)撤回；另一種是行政機(jī)關(guān)違法作出了某一種行政行為，事后發(fā)現(xiàn)了也應(yīng)當(dāng)糾正。對于后一種情況，行政機(jī)關(guān)必須依法承擔(dān)賠償責(zé)任。行政行為的撤回的本質(zhì)特征是“恢復(fù)原狀”。例如，依據(jù)《中華人民共和國稅收征收管理法》第66條，追繳當(dāng)事人騙取的國家出口退稅款；依據(jù)《中華人民共和國拍賣法》第68條，收繳不符合設(shè)立條件企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照；依據(jù)《中華人民共和國護(hù)照法》第17條，收繳弄虛作假騙取的護(hù)照；依據(jù)《中華人民共和國統(tǒng)計法》第45條，追繳利用虛假統(tǒng)計資料騙取的榮譽(yù)稱號和物質(zhì)利益。

可見，在上述三種類型中，“收繳、追繳”都不屬于行政強(qiáng)制措施。

（十三）“強(qiáng)行遣送”、“強(qiáng)行驅(qū)散”等

“強(qiáng)行遣送”，以前主要是適用1982年國務(wù)院頒布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》針對流浪乞討人員的一項措施，2003年新制定的《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》廢止了這一辦法，并不再保留這一措施。

“強(qiáng)行驅(qū)散”、“強(qiáng)行帶離現(xiàn)場”、“強(qiáng)行帶回原地”等手段來自于《中華人民共和國集會游行示威法》第27條、第33條，《中華人民共和國人民警察法》第8條、第17條，《中華人民共和國鐵路法》第53條的規(guī)定，屬于限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施。

（十四）“遣送出境”、“限期出境”、“驅(qū)逐出境”

“遣送出境”是《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第27條創(chuàng)設(shè)的一種制度。該條規(guī)定：“對非法入境、非法居留的外國人，縣級以上公安機(jī)關(guān)可以拘留審查、監(jiān)視居住或者遣送出境?！睆脑擁椃l的立法目的和所在位置（置于第六章管理機(jī)關(guān)而非“處罰”或“法律責(zé)任”）看，“遣送出境”應(yīng)屬于行政強(qiáng)制措施，并歸入“限制人身自由”類別。

“限期出境”、“驅(qū)逐出境”是基于《中華人民共和國治安管理處罰法》第10條，《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第30條，《中華人民共和國國家安全法》第30條，《中華人民共和國防震減災(zāi)法》第86條第2款的規(guī)定。這些法律明確將它們列入“行政處罰的種類”，22或者雖未表明“處罰”，但置于“法律責(zé)任”的章節(jié)之內(nèi)。23所以，上述法律所設(shè)定的“限期出境”、“驅(qū)逐出境”屬于行政處罰的范疇。再具體言之，如果是限期出境、驅(qū)逐出境的“決定”，是屬于行政處罰決定（基礎(chǔ)行為），如果是執(zhí)行該決定的行為，那就屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行行為了。

還必須說明的是，無論“遣送出境”、“限期出境”、“驅(qū)逐出境”屬于哪類行為性質(zhì)，它們都只適用外國人和無國籍人。

（十五）“行政檢查”

《行政強(qiáng)制法》在起草過程中曾有幾稿將“強(qiáng)制檢查”列為行政強(qiáng)制措施的一個種類，后來鑒于意見上的分歧，24正式公布的《行政強(qiáng)制法》未將它單列。這樣一種立法結(jié)果將爭議從立法階段推向執(zhí)法階段和司法階段，同時也推給了學(xué)術(shù)界。

筆者認(rèn)為，行政檢查系指行政機(jī)關(guān)及其工作人員，在行政執(zhí)法過程中為獲取信息，強(qiáng)制要求當(dāng)事人配合，對當(dāng)事人的人體、場所、行為、狀態(tài)等進(jìn)行檢視了解的行為。我國有大量的法律法規(guī)規(guī)定了這一制度，如《中華人民共和國行政處罰法》第36條、第37條，《中華人民共和國治安管理處罰法》第87條，《中華人民共和國海關(guān)法》第6條，等等。這種檢查雖不以限制當(dāng)事人的人身自由或財物權(quán)益為直接目的，但它在檢查期間，無疑使當(dāng)事人的人身自由或者財物在短期內(nèi)受到妨害或限制，所以它應(yīng)當(dāng)屬于行政強(qiáng)制措施。需要說明的是：行政檢查與其他行政行為不同，它是一種程序性、可吸收性行為，當(dāng)它被后續(xù)的一種行為吸收時，25就不作為一種獨(dú)立的行政強(qiáng)制措施對待，而作為一種獨(dú)立的行政強(qiáng)制措施對待；有關(guān)對人體的強(qiáng)制檢查應(yīng)歸并于“限制人身自由”的強(qiáng)制措施。

（十六）“進(jìn)入住宅”

《行政強(qiáng)制法》也曾將“進(jìn)入住宅”作為一種行政強(qiáng)制措施的種類作出規(guī)定，但事后考慮到它不是一種獨(dú)立的強(qiáng)制措施而未作列舉式規(guī)定。我國有關(guān)“進(jìn)入住宅”的法律規(guī)定并不多，只有《中華人民共和國治安管理處罰法》第87條第1款規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)對與違反治安管理行為有關(guān)的場所、物品、人身可以進(jìn)行檢查。檢查時，人民警察不得少于二人，并應(yīng)當(dāng)出示工作證件和縣級以上人民政府公安機(jī)關(guān)開具的檢查證明文件。對確有必要立即進(jìn)行檢查的，人民警察經(jīng)出示工作證件，可以當(dāng)場檢查，但檢查公民住所應(yīng)當(dāng)出示縣級以上人民政府公安機(jī)關(guān)開具的檢查證明文件?！?/p>

筆者認(rèn)為，“進(jìn)入住宅”不是一種獨(dú)立的行政強(qiáng)制措施，它只可能作為其他行政強(qiáng)制措施（如行政檢查）或行政強(qiáng)制執(zhí)行（如執(zhí)行行政拘留時需要進(jìn)入住宅）中的一個環(huán)節(jié)，但鑒于公民的住宅權(quán)是受憲法直接保護(hù)的基本權(quán)利，這一環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)受到法律的特別控制?！缎姓?qiáng)制法》雖未直接表明這一點(diǎn)，但已隱含了這一精神。26

（十七）“雙指”

《中華人民共和國行政監(jiān)察法》第20條規(guī)定：“監(jiān)察機(jī)關(guān)在調(diào)查違反行政紀(jì)律行為時，可以根據(jù)實(shí)際情況和需要采取下列措施：……（三）責(zé)令有違反行政紀(jì)律嫌疑的人員在指定的時間、地點(diǎn)就調(diào)查事項涉及的問題作出解釋和說明，但是不得對其實(shí)行拘禁或者變相拘禁……”這種強(qiáng)制違反行政紀(jì)律嫌疑的人員在指定的時間和指定的地點(diǎn)就調(diào)查事項涉及的問題作出解釋和說明，被簡稱為“雙指”。

筆者認(rèn)為，“雙指”不是一種處罰，而是一種調(diào)查措施，在“雙指”期間，該當(dāng)事人的人身自由受到一定的限制，因而屬于限制人身自由的行政強(qiáng)制措施。但在中國現(xiàn)行的行政法體系下，它會被“定格”成“內(nèi)部行政行為”而不適用現(xiàn)行的《行政強(qiáng)制法》。

（十八）“勞動教養(yǎng)”、“收容審查”

勞動教養(yǎng)是依據(jù)1957年經(jīng)全國人大常委會批準(zhǔn)、國務(wù)院公布的《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》，1979年經(jīng)全國人大常委會批準(zhǔn)、國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于勞動教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》，1982年經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)、公安部發(fā)布的《勞動教養(yǎng)試行辦法》，2002年公安部的《公安機(jī)關(guān)辦理勞動教養(yǎng)案件的規(guī)定》而設(shè)立。此外，《中華人民共和國治安管理處罰法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》、《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》等也作出了有關(guān)規(guī)定。1980年，依據(jù)國務(wù)院《關(guān)于將強(qiáng)制勞動和收容審查兩項措施統(tǒng)一于勞動教養(yǎng)的通知》，收容審查并入了勞動教養(yǎng)。

勞動教養(yǎng)適用三類人：故意實(shí)施了一定的違法行為尚不夠刑事處罰的人；違反治安管理且屢教不改的人；行為已構(gòu)成犯罪，但免于刑事處罰者。勞動教養(yǎng)決定由勞動教養(yǎng)委員會（由公安、司法、民政、勞動等部門負(fù)責(zé)人組成）作出，勞動教養(yǎng)期限是1年至2年。

勞動教養(yǎng)行為的性質(zhì)雖有一定的制裁性（以當(dāng)事人存在行為違法為前提），但更具有教育安置挽救性?！蛾P(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》第2條規(guī)定：“勞動教養(yǎng)是對被勞動教養(yǎng)人實(shí)施強(qiáng)制性教育改造的一種措施，也是對他們安置就業(yè)的一種辦法。”《勞動教養(yǎng)試行辦法》第2條也規(guī)定：“勞動教養(yǎng)是對被勞動教養(yǎng)人實(shí)施強(qiáng)制性教育改造的行政措施，是處理人民內(nèi)部矛盾的一種辦法?！奔热辉O(shè)定勞動教養(yǎng)制度的法律法規(guī)已將它定性為“措施”而不是“處罰”，應(yīng)將其定性為限制人身自由的行政強(qiáng)制措施，盡管其尚有改革的空間。

（十九）“收容教育”

收容教育由1991年全國人大常委會的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》所設(shè)定。該決定第4條規(guī)定：“對賣淫、嫖娼的，可以由公安機(jī)關(guān)會同有關(guān)部門強(qiáng)制集中進(jìn)行法律、道德教育和生產(chǎn)勞動，使之改掉惡習(xí)。期限為六個月至二年。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。”根據(jù)這一立法授權(quán)，國務(wù)院于1993年公布了《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》，對收容教育的性質(zhì)、對象、期限以及收容教育的具體實(shí)施作出了明確規(guī)定。

根據(jù)上述規(guī)定，收容教育是公安機(jī)關(guān)會同有關(guān)部門針對賣淫、嫖娼人員集中進(jìn)行法律教育和道德教育、組織參加生產(chǎn)勞動以及進(jìn)行性病檢查、治療的行政強(qiáng)制教育措施。作為行為性質(zhì)，它與勞動教養(yǎng)同屬限制人身自由的行政強(qiáng)制措施。作為一種制度，它與勞動教養(yǎng)又有區(qū)別：主體不同，勞動教養(yǎng)決定由勞動教養(yǎng)委員會作出，而收容教育決定由公安機(jī)關(guān)作出，會同有關(guān)部門一起實(shí)施；對象不同，勞動教養(yǎng)適用范圍較廣，而收容教育只適用賣淫、嫖娼人員；期限不同，勞動教養(yǎng)是1年至2年，收容教育是6個月至2年。

（二十）“收容教養(yǎng)”

收容教養(yǎng)是由《中華人民共和國刑法》第17條、《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》第38條、《公安機(jī)關(guān)辦理未成年人違法犯罪案件的規(guī)定》所設(shè)立和規(guī)范的法律制度，系指政府對于有違法或犯罪行為的未成年人，為了預(yù)防其再次發(fā)生違法行為而采取的強(qiáng)制性教育、挽救措施。這一制度的特點(diǎn)是：實(shí)施收容教養(yǎng)的主體是各級人民政府；收容教養(yǎng)的對象是構(gòu)成犯罪但不予刑事處罰的不滿16周歲的未成年人；收容教養(yǎng)的期限是1年至3年，但也可適當(dāng)延長或縮短。27收容教養(yǎng)顯然也屬于限制人身自由的行政強(qiáng)制措施。

注：

1 與民事法律行為不同的是，它是一種公權(quán)力的意思反映。

2 在歷史上，人們曾將行政強(qiáng)制措施、行政強(qiáng)制執(zhí)行等行為歸于事實(shí)行為，以區(qū)別于以意思表示為特征的行政行為，后意識到使之游離于行政行為外不受行政法控制不合適，理論和立法上遂將它們作為行政行為對待。

3 參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第489頁；科倫布茨高級行政法院：NVwZ，1986年，第 762頁。

4 參見翁岳生編：《行政法》，臺北翰蘆圖書出版有限公司1998年版，第911頁。

5 該項規(guī)定：“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令?！?/p>

6 該項規(guī)定，縣級以上地方人民政府“執(zhí)行本級人民代表大會及其常務(wù)委員會的決議，以及上級國家行政機(jī)關(guān)的決定和命令，規(guī)定行政措施，發(fā)布決定和命令”。

7 《中華人民共和國行政訴訟法》第12條規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：（一）國防、外交等國家行為……”

8 見《中華人民共和國刑法》第三章第二節(jié)“管制”。

9 如《中華人民共和國道路交通安全法》第40條、《中華人民共和國消防法》第45條、《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》第49條、《中華人民共和國防洪法》第45條、《中華人民共和國防震減災(zāi)法》第32條、《中華人民共和國民用航空法》第49條，等等。

10 見《中華人民共和國行政處罰法》第8條第7項。

11 如《中華人民共和國公路法》第79條、第81條。

12 如依據(jù)《中華人民共和國刑法》第37條、《中華人民共和國民法通則》第134條、《中華人民共和國行政訴訟法》第49條、《中華人民共和國看守所條例》第36條。

13 它是對思想認(rèn)識上的一種要求，停留在意識的階段。

14 如依據(jù)《中華人民共和國刑法》第37條、《中華人民共和國民法通則》第134條、《中華人民共和國行政訴訟法》第49條、《中華人民共和國看守所條例》第36條和《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第129條。

15 如《中華人民共和國戒嚴(yán)法》第28條、《中華人民共和國軍事設(shè)施保護(hù)法》第30條、《中華人民共和國節(jié)約能源法》第3條、《中華人民共和國社會保險法》第79條、《中華人民共和國審計法》第34條、《中華人民共和國食品安全法》第52條，等等。

16 又如《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第54條、《中華人民共和國公司法》第211條、《中華人民共和國海關(guān)法》第88條、《中華人民共和國建筑法》第65條第3款、《中華人民共和國治安管理處罰法》第54條、《中華人民共和國拍賣法》第60條、《中華人民共和國獻(xiàn)血法》第18條、《中華人民共和國證券法》第188條、《中華人民共和國無照經(jīng)營查處取締辦法》第14條、《音像制品管理條例》第39條、《營業(yè)性演出管理條例》第43條，等等。

17 當(dāng)然，對取締決定的強(qiáng)制執(zhí)行是具有物理性和實(shí)力性的。因為物理性和實(shí)力性是行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行的共同特征。正因如此，《行政強(qiáng)制法》才將它們統(tǒng)一納入“行政強(qiáng)制”的范疇內(nèi)進(jìn)行調(diào)整。

18 如《中華人民共和國藥品管理法》第九章、《中華人民共和國證券法》第十一章、《營業(yè)性演出管理條例》第五章，等等。

19 如《音像制品管理條例》第六章，等等。

20 準(zhǔn)確地說，它屬于《中華人民共和國行政處罰法》第8條第7項所規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。

21 又如《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第84條，《中華人民共和國公司法》第213條，《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》第66條，《中華人民共和國循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》第50條第2款，《中華人民共和國證券法》第211條、第219條、第226條第3款，等等。

22 如《中華人民共和國治安管理處罰法》第10條規(guī)定：“治安管理處罰的種類分為：(一)警告；(二)罰款；(三)行政拘留；(四)吊銷公安機(jī)關(guān)發(fā)放的許可證。對違反治安管理的外國人，可以附加適用限期出境或者驅(qū)逐出境?！薄吨腥A人民共和國外國人入境出境管理法》第30條規(guī)定：“有本法第二十九條所列行為情節(jié)嚴(yán)重的，公安部可以處以限期出境或者驅(qū)逐出境處罰。”

23 如《中華人民共和國國家安全法》將第30條置于“第四章法律責(zé)任”之內(nèi)，《中華人民共和國防震減災(zāi)法》將第86條第2款置于“第八章法律責(zé)任”之內(nèi)。

24 一種意見認(rèn)為，強(qiáng)制檢查屬于一種獨(dú)立的行政強(qiáng)制措施；另一種意見認(rèn)為，強(qiáng)制檢查是一種程序性的環(huán)節(jié)，不是一種獨(dú)立的行政強(qiáng)制措施。

25 例如，檢查以后作出了處罰決定，那么檢查就被處罰行為所吸收；檢查以后實(shí)施了強(qiáng)制執(zhí)行，檢查就被執(zhí)行行為所吸收。

26 參見全國人大常委會法制工作委員會行政法室編著：《中華人民共和國行政強(qiáng)制法解讀》，中國法制出版社2011年版，第35頁。

27 收容教養(yǎng)的這些制度特點(diǎn)主要來源于公安部《關(guān)于對少年收容教養(yǎng)人員提前解除或減少收容教養(yǎng)期限的批準(zhǔn)權(quán)問題的批復(fù)》。