探望權(quán)法律制度完善探討

李 蘭

(浙江財經(jīng)學(xué)院 法學(xué)院，浙江 杭州 310018)

一、探望權(quán)基本理論

探望權(quán)起源于英美法系，在國外通稱為“探視權(quán)”。我國2001年婚姻法吸收了英美法傳統(tǒng)的國家和地區(qū)在解決離婚后父母與子女權(quán)利義務(wù)實現(xiàn)上的成功法律經(jīng)驗，設(shè)立了探望權(quán)制度。這對于保障離婚父母與未成年子女相互關(guān)系的持續(xù)發(fā)展，具有其積極意義，是我國婚姻法發(fā)展進程中的一大進步。

(一)探望權(quán)制度的內(nèi)涵

探望權(quán)，又可稱為見面交往權(quán)，廣義上泛指一方探望另外一方的權(quán)利?；橐龇ㄖ幸?guī)定的探望權(quán)具有其特殊規(guī)定的含義，是指離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父親或母親一方享有的對于未成年子女探望、聯(lián)系、會面、交往、短期共同生活的權(quán)利。從法理上看，探望權(quán)是基于父母子女關(guān)系而享有的一種身份權(quán)。因此，探望權(quán)可以說既是一種身份權(quán)，也是一種法定權(quán)利，除法定理由外不加干涉和限制。

探望權(quán)是權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。離婚后，不享有直接撫養(yǎng)權(quán)或者監(jiān)護權(quán)的父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)，所以父母對未成年子女的探望，既是一種權(quán)利又是一種法定義務(wù)。

(二)探望權(quán)的特點

1．探望權(quán)是一項法定權(quán)利

我國現(xiàn)行婚姻法第三十八條第一款規(guī)定:“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)?！碧酵麢?quán)不僅是親屬法上的一項法定權(quán)利，更是一項基本人權(quán)，不會因為父母的離婚，而導(dǎo)致父母子女之間基于血統(tǒng)關(guān)系而形成的情感發(fā)生變化。

2．探望權(quán)屬于非財產(chǎn)性權(quán)利，無關(guān)經(jīng)濟利益

實現(xiàn)探望權(quán)實質(zhì)上是滿足探望人在精神上和情感上兩個方面上的欲望，使探望人與被探望人之間的情感聯(lián)系不被物質(zhì)化。

3．探望權(quán)在父母雙方的婚姻關(guān)系或非法同居關(guān)系因某種事實而消滅后產(chǎn)生

因為在父母親離婚以后，有一方不能再與孩子共同生活，則有必要賦予另一方探望的權(quán)利。

4．探望權(quán)的行使必須能夠促進子女的身心健康發(fā)展

非直接撫養(yǎng)子女的父或母在生活中不得以損害另一方在未成年子女心目中的形象為目的，對子女進行直接或間接的引人誤導(dǎo)教育，使其未成年子女因此產(chǎn)生錯誤認知。人民法院可以在探望權(quán)行使有損于孩子身心健康的時候，依照法律規(guī)定和權(quán)限中止探望人探望權(quán)的行使。

(三)探望權(quán)的主體

根據(jù)婚姻法第三十八條的規(guī)定，探望權(quán)的主體限定為不直接撫養(yǎng)子女的父或母。根據(jù)規(guī)定，可以理解為探望權(quán)主體包括了未成年子女的生父或生母、養(yǎng)父或養(yǎng)母、繼父或繼母三種。我國婚姻法在2001年修訂中，并沒有采納“有條件地允許祖父母、外祖父母、兄、姐等也可以行使探望權(quán)”的理論觀點。探望權(quán)的前提既不是負擔(dān)費用，也不是與子女共同生活的父母一方?jīng)]有再婚，因此其均仍享有探望的權(quán)利。但是值得注意的是，這個規(guī)定中提到只限于離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母享有探望權(quán)，這是對探望主體的極大限制。

(四)探望權(quán)的設(shè)置意義

在社會高速發(fā)展和改革開放取得巨大成就的今天，人們的幸福指數(shù)卻日益下降，離婚率近幾年在我國一直處于上升趨勢，離婚后父母探望子女的糾紛也逐漸增多，這對于社會的穩(wěn)定具有消極影響。探望權(quán)制度的設(shè)立在法律和社會上的意義非凡。一方面它保證了不與子女生活的一方對子女的自然情感需要，另一方面又有助于子女生理，人格，情感的健康成長，同時也為法院處理該類糾紛提供了法律依據(jù)。探望權(quán)的設(shè)置標志著探望權(quán)以法律的方式固定下來，有利于緩解矛盾增進和諧關(guān)系，也有益于保護親權(quán)，是當代婚姻立法發(fā)展趨勢的必然要求。

二、有關(guān)國家和地區(qū)探望權(quán)法律規(guī)定及借鑒

探望權(quán)，起源于英美法系，在國外通稱為“探視權(quán)”，在傳統(tǒng)地將監(jiān)護權(quán)判給一方配偶的方法中，探視權(quán)是監(jiān)護判決的必然結(jié)果。考察其他國家或地區(qū)有關(guān)探望權(quán)制度的立法和司法經(jīng)驗，對我國探望權(quán)制度具有借鑒作用。

(一)《德國民法典》有關(guān)探望權(quán)法律規(guī)定及借鑒

1896年《德國民法典》中有關(guān)“交往權(quán)”的規(guī)定:子女有權(quán)與父母的任何一方交往;而父母當中的任何一方有權(quán)利又有義務(wù)與其子女進行交往。對于父母而言，該“交往權(quán)”是一種權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的雙向權(quán)利。父母不應(yīng)當作任何不利于子女對另一方父母的關(guān)系或使教育產(chǎn)生阻礙的行為。這項規(guī)定在子女處于他人照顧的情形下同樣可以適用。《德國民法典》賦予家事法庭判決、監(jiān)督、限制或中止交往權(quán)的權(quán)利，并賦予第三人監(jiān)督交往權(quán)執(zhí)行的權(quán)力。家事法庭尤其可以命令，只有當樂意協(xié)助的第三人在場時，才能交往。［1］451－452另外 《德國民法典》 第 1685 條 (1)項規(guī)定:“祖父母、外祖父母和兄弟姐妹有與子女交往的權(quán)利，但以交往有利于子女的最佳利益為限”。我國在修正婚姻法時卻把祖母、外祖父母排除在探望權(quán)主體之外，有違于我國良好的傳統(tǒng)倫理與善良風(fēng)俗，且國外探望權(quán)主體范圍又有擴大化的趨勢，因此我國探望權(quán)主體的范圍有擴大的必要。

(二)美國部分洲的法律有關(guān)探望權(quán)法律規(guī)定及借鑒

根據(jù)聯(lián)邦法律及各州法律的規(guī)定，實現(xiàn)子女的最大利益是其考量的首要標準。法院在進行探視權(quán)案件審判時，將未成年子女放在探視權(quán)主體的首要位置，以實現(xiàn)子女最大最佳利益?！睹绹y(tǒng)一結(jié)婚離婚法》第407條專門就探視做如下規(guī)定:“如法庭在審理后認為進行探視不會嚴重危害子女身體、精神、道德或感情的健康，可以準予無子女監(jiān)護權(quán)的父母一方享有合理探視子女的權(quán)利?！保?］298而伊利諾斯州法律在規(guī)定允許沒有監(jiān)護權(quán)的父或母一方享有探望子女的權(quán)利外，同時還規(guī)定了不允許任何一方濫用探視權(quán)，包括阻礙另一方探視，或有探視權(quán)一方的所作所為危害了子女或其監(jiān)護人等。

此外，美國部分洲的法律規(guī)定:當有監(jiān)護權(quán)的一方拒絕有探視權(quán)的一方探視時，對于情節(jié)輕微的，法院可以增加判決內(nèi)容或附加一些執(zhí)行條件，以確保將來更好地執(zhí)行探視權(quán)判決;對于拒不執(zhí)行判決并且具有藐視法庭情形的，可以判處罰金或監(jiān)禁，也可以在規(guī)定時間內(nèi)舉行變更監(jiān)護權(quán)的聽證，以取消監(jiān)護人所享有的監(jiān)護權(quán)。

我國婚姻法第四十八條規(guī)定關(guān)于拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行的規(guī)定，是指對拒不履行協(xié)助另一方行使探望權(quán)的有關(guān)個人和單位采取拘留、罰款等強制措施，不能對子女的人身、探望行為進行強制執(zhí)行。對于探望權(quán)的行使和強制執(zhí)行的規(guī)定，美國有關(guān)的法律更為嚴格和詳細。我國立法應(yīng)該更加注重司法實踐中出現(xiàn)的問題，彌補執(zhí)行漏洞，保證探望權(quán)的有序、合法執(zhí)行。

(三)臺灣地區(qū)有關(guān)探望權(quán)法律規(guī)定及借鑒

我國臺灣地區(qū)將探望權(quán)稱作為全面交往權(quán)，其民法典1055條第5項規(guī)定:“法院得依請求或依職權(quán)，為未行使或負擔(dān) (未成年子女監(jiān)護)權(quán)利義務(wù)之一方酌定其與未成年子女全面交往之方式及期間，但其全面交往有妨礙子女之利益者，法院得依請求或依職權(quán)變更之。”

臺灣地區(qū)執(zhí)行法的執(zhí)行措施方面與大陸地區(qū)相比更為嚴謹和厲害。它規(guī)定如果有會面權(quán)的一方被有照顧權(quán)的另一方拒絕行使會面權(quán)，法官應(yīng)當對其實施拘提、管收或處以怠金，經(jīng)責(zé)令定期履行而不履行者，得再處以怠金。并且，裁決在做出時就發(fā)生法律效力，可以將子女交給執(zhí)行人直接強制執(zhí)行。該規(guī)定賦予了探望權(quán)法律制度更多法律上實施的約束力和強制執(zhí)行力，健全了探望權(quán)的救濟措施，使探望權(quán)的實施更有保障，并體現(xiàn)了保護當事人尤其是保護未成年子女的利益的重要宗旨。這對于強化大陸地區(qū)有關(guān)探望權(quán)立法有很大的積極影響。

三、我國探望權(quán)的現(xiàn)狀及存在的問題

隨著當今社會的進步發(fā)展和改革開放的深入進行，我國離婚案件以及由此產(chǎn)生的子女探望權(quán)糾紛不斷增加，因此迫切地需要有關(guān)這方面的規(guī)定來解決這一系列社會問題和矛盾。

(一)我國探望權(quán)的主要現(xiàn)行規(guī)定

1．探望權(quán)的執(zhí)行

婚姻法 (2001)第四十八條規(guī)定:“對拒不執(zhí)行有關(guān)撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、財產(chǎn)分割、遺產(chǎn)繼承、探望子女等判決或者裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行。有關(guān)個人和單位應(yīng)負協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任?！碧酵麢?quán)糾紛在婚姻家庭案件屬于一種特殊的類型，它關(guān)系到人身問題，如果不能執(zhí)行得當，子女的身心健康將會嚴重受到傷害。

因此，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋 (一)》第三十二條規(guī)定:“婚姻法第四十八條關(guān)于對拒不履行協(xié)助另一方行使探望權(quán)裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行的規(guī)定，是指對拒不履行協(xié)助另一方行使探望權(quán)的有關(guān)個人和單位采取拘留、罰款等強制措施，不能對子女的人身、探望行為進行強制執(zhí)行?！背酥?，如果子女已滿10歲，并且對于是否進行探望已具備了獨立的思考能力和認知能力，人民法院應(yīng)當征求并尊重子女的意見和想法，如果子女不同意的，不應(yīng)當強制執(zhí)行探望權(quán)。

從以上規(guī)定可以看出，當權(quán)利人的探望權(quán)行使受到有關(guān)個人和單位的干擾和妨礙時，權(quán)利人可以依法向人民法院提出執(zhí)行申請，由人民法院通過采取適當?shù)膱?zhí)行措施來實現(xiàn)當事人的探望權(quán)。但是人身不能作為探望權(quán)強制執(zhí)行的對象，子女的人身、探視行為不能被強制執(zhí)行，這是保護未成年人合法權(quán)益在法律上的特別規(guī)定。探望權(quán)最初的設(shè)立宗旨是保護未成年子女的最佳利益，從保護子女的最佳利益出發(fā)，探望權(quán)在行使中理應(yīng)體現(xiàn)未成年子女的思想意志。［3］

2．探望權(quán)的中止與恢復(fù)

探望權(quán)的中止，是指由法院在探望人符合探望權(quán)中止的法定理由時，判決探望權(quán)人在一定時間內(nèi)中止行使探望權(quán)的一項法律制度。探望權(quán)是一項法定的權(quán)利，不得任意阻礙、限制甚至剝奪。但是，當探望權(quán)的行使有損于子女的身心健康，甚至是嚴重危害了子女的利益時，就應(yīng)當限制其探望權(quán)的實施。結(jié)合司法實踐，一般而言，不直接撫養(yǎng)子女的一方出現(xiàn)下列情況之一的應(yīng)視為已危及子女身心健康，應(yīng)當中止其探望權(quán):1)不直接撫養(yǎng)子女一方是無民事行為能力人或者限制行為能力人;2)患有嚴重的精神性疾病，醫(yī)學(xué)上認為不宜接觸人群的;3)探望者患有傳染性疾病，影響子女身體健康的;4)有賭博、酗酒、吸毒等惡習(xí)或其他惡劣行為，影響子女身心健康的;5)行使探望權(quán)的一方當事人對子女有侵權(quán)行為或者犯罪行為，嚴重損害未成年子女利益的;6)其他應(yīng)當中止探望權(quán)的事由:根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋 (一)》第二十五條規(guī)定:“當事人在履行生效判決、裁定或者調(diào)解書的過程中，請求中止行使探望權(quán)的，人民法院在征詢雙方當事人意見后，認為需要中止行使探望權(quán)的，依法做出裁定。中止探望權(quán)的情形消失后，應(yīng)當根據(jù)當事人的申請通知其恢復(fù)探望權(quán)的行使?！?/p>

在人民法院收到當事人的申請后，應(yīng)當認真審查了解當事人目前的情況，在確定當事人沒有存在不利于子女身心健康的情形后，可以依法恢復(fù)當事人的探望權(quán)?；謴?fù)探望請求權(quán)行使的條件有三個:第一，中止探望權(quán)的情形已經(jīng)不存在;第二，探望權(quán)人申請;第三，由人民法院恢復(fù)。人民法院對于探望權(quán)的中止與恢復(fù)都應(yīng)當以判決的形式進行確認。具體處理時，對于要求中止行使探望權(quán)的，以裁定形式作出;對于恢復(fù)探望權(quán)行使的，以通知形式作出。［4］

(二)探望權(quán)制度中存在的問題

1．主體限定狹窄

確定探望權(quán)的主體，應(yīng)綜合考慮探望權(quán)的設(shè)立宗旨、可操作性、社會倫理道德觀念等因素。依據(jù)婚姻法 (2001)中第三十八條的規(guī)定，只將離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母作為探望權(quán)的主體。依照此項規(guī)定，行使探望權(quán)的主體必須符合以下兩個條件:1)夫妻雙方現(xiàn)已離婚，但曾存在合法的婚姻關(guān)系。2)子女的父或母不直接進行撫養(yǎng)的一方。而沒有將祖父母、外祖父母、兄弟姐妹及其他關(guān)系密切人員納入享有探望權(quán)主體，這顯然是對探望權(quán)主體的最大限制，顯得探望權(quán)主體范圍過于狹窄。

2．適用范圍單一

在目前實施的婚姻法中，只簡單地規(guī)定了對離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母享有探望權(quán)，但是對于在父母親分居期間、婚姻關(guān)系宣告無效、被撤銷或解除同居關(guān)系以后不直接撫養(yǎng)子女的父或母是否仍然享有探望權(quán)卻沒有作出有關(guān)規(guī)定。在司法實踐當中，經(jīng)常會出現(xiàn)一些已分居但尚未離婚的父母一方為了控制子女而使探望權(quán)無法得到實現(xiàn)。

3．義務(wù)規(guī)定不完善

根據(jù)婚姻法 (2001)第三十八條中的規(guī)定，探望權(quán)是指夫妻在離婚之后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母有探望權(quán)，直接撫養(yǎng)子女的一方有義務(wù)協(xié)助非撫養(yǎng)一方行使探望權(quán)。［5］但許多學(xué)者認為，探望權(quán)并不能僅視為是一種權(quán)利，也應(yīng)是特定當事人的一項義務(wù)。從探望權(quán)的宗旨方面來看，法律并不是為了實現(xiàn)父或母的利益才設(shè)立探望權(quán)，而是首要考慮子女的利益。在父母利益與子女利益之間，子女利益是第一位的，父母的權(quán)利、意愿、需求是第二位的。但是如果不撫養(yǎng)子女的一方在沒有正當理由下不探望子女，那么子女的利益得不到實現(xiàn)和保護。

另外，目前探望權(quán)糾紛案件在執(zhí)行過程中，往往需要負有協(xié)助探望權(quán)義務(wù)的一方進行協(xié)助才能完成探望權(quán)的實施。而現(xiàn)實中往往由于種種原因，正是負有協(xié)助探望權(quán)的一方拒不自動履行判決確定的義務(wù)，以致造成權(quán)利人向法院強制執(zhí)行。

4．救濟措施不健全

目前我國現(xiàn)行婚姻法對于探望權(quán)除了已經(jīng)規(guī)定“對拒不執(zhí)行探望子女的判決或裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行”外，便再沒有其他救濟措施。而法院的強制執(zhí)行只有當事人請求一次才能執(zhí)行一次，且不能依職權(quán)而啟動。美國《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》在探望權(quán)的救濟措施方面規(guī)定得最為全面，具體分為藐視法庭訴訟、強制執(zhí)行探望權(quán)訴訟以及變更監(jiān)護訴訟。［6］由此可見，在這方面我們應(yīng)加強借鑒和吸收國外一些有益的方法，積極探索對探望權(quán)的救濟措施。

四、完善我國探望權(quán)法律制度的對策

結(jié)合我國國情及借鑒國外立法經(jīng)驗，針對我國現(xiàn)行立法上的缺陷，特別是司法實踐中出現(xiàn)逐年增多的探望權(quán)糾紛，應(yīng)該在完善立法，加大普法力度的同時，探索一些在司法實踐中解決問題的新途徑。

(一)擴大主體范圍

從各國目前立法來看，探望權(quán)的主體不僅僅包括了不直接撫養(yǎng)子女的父或母，還理應(yīng)涉及于未成年子女和其他事實上對子女進行撫養(yǎng)的第三人。有學(xué)者提出，探望權(quán)理論上的主體應(yīng)包括與未成年子女共同生活的父或母 (包括生父母、養(yǎng)父母、繼父母)、祖父母及外祖父母、享有監(jiān)護權(quán)的第三人。［7］我國民法通則第十六條第二款第一項明確規(guī)定:“未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由有監(jiān)護能力的祖父母、外祖父母擔(dān)任監(jiān)護人”。由此可以看出，祖父母、外祖父母是僅次于父母的監(jiān)護人選。

其次立法應(yīng)當賦予子女探望權(quán)，子女不僅有選擇探望或不探望的權(quán)利，更有選擇探望的地點、時間、行使探望的形式的權(quán)利。探望權(quán)是一種相對權(quán)，其本意主要是為使未成年子女身心健康發(fā)展，子女要求探望不直接撫養(yǎng)他們的父或母是子女的基本權(quán)利，也是父母的基本義務(wù)。

此外，應(yīng)當賦予子女的其他近親屬或事實上撫養(yǎng)的第三人探望權(quán)。我國實行獨生子女政策多年，兒童身邊朋友較少，陪伴較多的都是成年親屬。雖然父母親的探望對子女的健康成長有很大影響，但是也不能忽視兄弟姐妹、祖父母、外祖父母進行探望所起的作用。

(二)完善適用范圍

進一步完善探望權(quán)制度的適用范圍，彌補適用范圍單一的缺陷。在規(guī)定離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母享有探望權(quán)的同時，對父、母分居期間的探望權(quán)、以及在婚姻被宣告無效、婚姻被撤銷或解除同居關(guān)系后的探望權(quán)行使也應(yīng)有所規(guī)定，以此保障各方利益。

(三)第三人協(xié)助探望

設(shè)立有關(guān)第三人協(xié)助執(zhí)行探望權(quán)的制度。當發(fā)生父母雙方矛盾激化，很難相互調(diào)解配合的情形，可以考慮由未成年子女所就讀的校方協(xié)助執(zhí)行探望。在我國法院執(zhí)行這類案件時，婦聯(lián)和青少年權(quán)益保護部門可以作為其協(xié)助單位。由幼兒園、學(xué)校和婦聯(lián)及青少年權(quán)益保護部門協(xié)助執(zhí)行探望權(quán)，不易給孩子稚嫩的心靈帶來負面影響。

(四)精神損害賠償制度

為了保證探望權(quán)的真正實現(xiàn)，建立健全探望權(quán)的救濟措施，有必要將精神損害賠償制度引入探望權(quán)的法律制度中。我國婚姻法對探望權(quán)的確認，就是對受到侵害的受害人給予保護和救濟。精神損害賠償?shù)囊饬x在于，直接撫養(yǎng)權(quán)人的違法行為以及撫養(yǎng)人履行協(xié)助衣服得到了法律上的約束。另外在實踐中，有關(guān)精神賠償?shù)馁r償金額與構(gòu)成要件要嚴格掌握，必須符合最高人民法院關(guān)于民事侵權(quán)精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅?/p>

(五)修改民事訴訟程序

有學(xué)者根據(jù)借鑒國外立法，提出了應(yīng)當將探望權(quán)糾紛案件適用于特別程序，列為非訟案件，并允許以調(diào)解的方式結(jié)案，法院一審裁決一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力，不允許提起上訴。如此，可以及時解決探望權(quán)引起糾紛，又可以保護非直接撫養(yǎng)方行使探望權(quán)的實現(xiàn)，對子女的健康成長具有積極作用。

［1］陳衛(wèi)佐，譯．德國民法典［M］．北京:法律出版社，2004．

［2］夏吟蘭．美國現(xiàn)代婚姻家庭制度 ［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社．1999．

［3］吳節(jié)祥，陸云虎．對探望權(quán)的反思［J］．人民司法，2002，(8)．

［4］劉銀春．關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋 (一)的理解與適用［J］．人民司法，2002，(3)．

［5］楊立新．論探望權(quán)及其強制執(zhí)行 ［N］．楊立新民商法律網(wǎng) (http://www．yanglx．com/dispnews．a(chǎn)sp?id=103)．

［6］楊晉林．試論探望權(quán) ［J］．學(xué)術(shù)探索，2003，(2)．

［7］韓紅俊．探望權(quán)引發(fā)的法律思考 ［J］．三秦審判，2001，(6)．