刑法法條競合之特別關(guān)系的法律適用＊本文為四川省教育廳2012年人文社會科學(xué)重點項目“走出法條競合的迷思——以禁止重復(fù)評價和全面評價為中心”的研究成果。

陳 山

“法條競合是我國刑法學(xué)中一個頗具特色的理論問題，對于正確地解釋立法以及正確地適用法條都起到了重要作用”。1在我國（專指中國大陸地區(qū)——下文同）刑法學(xué)中，有關(guān)法條競合爭議最大的莫過于法條競合之特別關(guān)系。本文旨在從法條競合及其特別關(guān)系的基本觀念出發(fā)，通過規(guī)范結(jié)構(gòu)分析與適用規(guī)則類型化，深入檢討法條競合之特別關(guān)系的法律適用問題。

一、法條競合及其特別關(guān)系

概括地說，“法條競合是指同一情形同時該當(dāng)數(shù)個構(gòu)成要件，只有一個刑罰規(guī)范能夠予以適用的場合”。2法條競合一定是表面上存在著可以同時適用的數(shù)個刑法條款所確立的罪刑規(guī)范。例如，行為人生產(chǎn)、銷售大量的不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品，導(dǎo)致購買使用的人群發(fā)生嚴(yán)重皮炎，造成惡劣的社會影響。對此，我國刑法中至少有兩個表面上可以適用的條款：其一，“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”（第一百四十條）：生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的，一般情況下，“處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金”；其二，“生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪”（第一百四十八條）：生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品，造成嚴(yán)重后果的，“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金”。此種情形，應(yīng)如何選擇適用的法律？

邏輯上的方案有，單選其一，或者單選其二，或者同時選擇其一與其二。

毫無疑問，應(yīng)當(dāng)首先排除的是同時選擇其一與其二。從根本上看，僅僅存在著唯一的事實，就必須僅僅適用唯一的罪刑規(guī)范。否則，同時適用兩個同質(zhì)性的罪刑規(guī)范，違背了禁止重復(fù)評價原則的基本要求，是不可被接受的。設(shè)若，除有其一與其二之外，還有其三與其四……，重復(fù)地適用這些表面上都符合的罪刑規(guī)范將造成極不公正的后果。法條競合這一概念的提出正是為了貫徹禁止重復(fù)評價原則，實現(xiàn)法的正義性追求。法的正義性在刑法領(lǐng)域的要求是，在懲罰犯罪與保護人民的同時，切實有效地保障被告人的權(quán)利，防止不恰當(dāng)?shù)丶又乇桓嫒说呢?zé)任。禁止重復(fù)評價是法的正義性追求的重要使命。3

那么，究竟應(yīng)該選擇其一，還是應(yīng)該選擇其二？選擇的標(biāo)準(zhǔn)又是什么？

刑法理論主張區(qū)分法條競合的類型，對不同的法條競合的類型采用不同的適用規(guī)則。在大陸法系，通說承認有三種類型的法條競合。第一種是特別關(guān)系（Spezialit?t），指同時觸犯的數(shù)個罪刑規(guī)范之間具有普通法與特別法的法條關(guān)系。采用特別法優(yōu)于普通法的規(guī)則。第二種是補充關(guān)系（Subsidialit?t），指同時觸犯的數(shù)個罪刑規(guī)范之間具有補充法與基本法的關(guān)系。采用的規(guī)則是，補充法僅僅在基本法無法適用的時候補充適用，基本法優(yōu)于補充法。第三種是吸收關(guān)系（Konsumtion），其又分為兩種情形，一是實害犯與危險犯之間的吸收關(guān)系，采取實害犯吸收危險犯的規(guī)則，二是高度行為與低度行為之間的吸收關(guān)系，采取高度行為吸收低度行為的規(guī)則。這里所謂高度行為是指既遂犯或者處罰重的共犯形態(tài)，低度行為是指未遂犯、預(yù)備犯或者處罰輕的共犯形態(tài)。4在我國，通說認為法條競合有兩種類型：5第一種是包容競合，是指刑法中的普通法條包容特別法條，這與前述所謂特別關(guān)系所指類型完全同一，6采用特別法優(yōu)于普通法的規(guī)則；第二種是交叉競合，是指刑法中的兩個法條在外延上存在交叉，此法條中的部分犯罪類型與彼法條中的部分犯罪類型重合，采用重法優(yōu)于輕法的規(guī)則。

總體而言，刑法理論對法條競合的把握有兩大方向。一是以形式邏輯為方向強調(diào)法條之間的邏輯重合，缺乏邏輯上的重合關(guān)系就否認存有法條競合。例如，我國通說中的包容競合與交叉競合就依托于邏輯上概念的“包容”或者“交叉”。二是以規(guī)范價值為方向既關(guān)注邏輯重合，也關(guān)注評價上的價值重合，即使缺乏邏輯上的重合但在價值評價關(guān)系上具有同一性也承認存在法條競合。例如，前述高度行為與低度行為之間的“吸收關(guān)系”就不存在著邏輯上的重合關(guān)系，但由于在價值評價上的包括性，7采用一個評價就已經(jīng)完全囊括了另一個評價，在法律適用上就必須排除已經(jīng)被囊括的評價，否則會陷入重復(fù)評價的困境。至少在我國，以形式邏輯為方向的研究正變得有力。因為以規(guī)范價值為方向，不僅不能得出確定不變的結(jié)論，同時還會模糊法條競合與犯罪競合的界限。

無論如何，法條競合之特別關(guān)系是受到普遍承認的類型。8法條競合之特別關(guān)系在法條關(guān)系上的表現(xiàn)是：內(nèi)涵上的普通與特殊，外延上的包容與從屬?，F(xiàn)在的問題是，行為人的一個行為同時符合普通法（包容法）與特別法（從屬法），應(yīng)當(dāng)適用普通法（包容法），還是特別法（從屬法）？

二、迷思：“特別法優(yōu)先”或者“重法優(yōu)先”

如前所述，通說確認的法條競合之特別關(guān)系的適用規(guī)則是“特別法優(yōu)于普通法”，即“特別法優(yōu)先”。日本學(xué)者吉川經(jīng)夫明確地指出：“兩個以上的刑罰法規(guī)之間具有特別法和一般法（即普通法——引者注）的關(guān)系時，只適用特別法。例如，適用殺尊親屬罪的規(guī)定（刑二百條）時，就不再適用普通殺人罪的規(guī)定（刑一百九十九條）；適用盜竊森林罪的規(guī)定（森林法一百九十七條，一百九十八條）時，這就不適用竊盜罪的規(guī)定（刑二百三十五條）?！?我國學(xué)者喻偉肯定地宣稱：“普通法與特別法競合，特別法優(yōu)于普通法；適用特別法，不適用普通法。”10最引人注目的是意大利刑法典第十五條的專門性規(guī)定：“當(dāng)不同的法律或同一刑事法律中的不同法條調(diào)整同一問題時，特別法或法律中的特別條款優(yōu)于普通法或法律中的普通條款，法律另有規(guī)定的除外?！币獯罄麑W(xué)者帕多瓦尼認為：“該條規(guī)定適用于所有那些一個犯罪與另一個犯罪的構(gòu)成要件具有單向的包容關(guān)系的情況?！?1

為什么應(yīng)當(dāng)采取“特別法優(yōu)先”，理論上一般給出的答案甚為簡單：特別法是具有特別規(guī)范目的的法，不容懷疑地應(yīng)適用具有特殊目的性的特別法。德國學(xué)者施特拉騰韋特論述道：“對立法者而言，似乎有必要將某些具有顯著不同的不法或者責(zé)任內(nèi)容的情況，從一個相對普遍理解的構(gòu)成要件中分離出去單獨予以規(guī)定時，他們可能就持這種觀點。特別規(guī)定的目的正好是為了排除一般規(guī)定，因此，如果同意行為觸犯了兩個法條，必須優(yōu)先適用特別規(guī)定。”12我國學(xué)者周光權(quán)認為，立法者將普通法條中的一部分剝離出來，成為一種獨立的犯罪類型，特別法條的存在意味著某種犯罪類型，從外觀、形式上看，只要是屬于立法上所預(yù)設(shè)的特別法條所規(guī)范的就應(yīng)該排斥普通法條的適用可能性。13我國臺灣地區(qū)學(xué)者黃榮堅也表達了類似的看法：“不管立法者是基于什么考慮，在基本的構(gòu)成要件之外另外賦予特別要件，因而形成一個特別規(guī)定，總之是有意就不同的條件情況做區(qū)別的處理?！?4

與上述壓倒性的看法相對，我國的部分學(xué)者認為在例外的情況下應(yīng)當(dāng)肯定“重法優(yōu)先”，即“有條件的重法優(yōu)先”。15這一觀點由馮亞東在上個世紀(jì)八十年代初較早地提出，雖然受到不少批評，但在知名學(xué)者的支持下，獲得更大的影響力。16馮亞東指出，“特殊法條優(yōu)于普通法條”，可以作為一個具體原則確定下來，但是，當(dāng)這一原則與“罪刑相適應(yīng)”的基本原則發(fā)生沖突時，即犯罪行為的社會危害性較大，適用特殊法條處罰反而輕時，應(yīng)當(dāng)以“罪刑相適應(yīng)”的基本原則為準(zhǔn)，采取“重法優(yōu)于輕法”的規(guī)則。17對此，肖開權(quán)針鋒相對地回應(yīng)：如果采用“重法優(yōu)于輕法”，排斥適用輕的特別法意味著放棄了刑法基于特殊目的而規(guī)定的特別法，這是不正確的。18張明楷有力地反駁了帶有法律實證主義色彩的絕對的“特別法優(yōu)先”的僵硬觀點，系統(tǒng)地論證了“重法優(yōu)先”或者“有條件的重法優(yōu)先”規(guī)則：（1）不同刑事法律之間的法條競合，特別法應(yīng)當(dāng)優(yōu)于普通法，這是由于規(guī)定特別法條的法律屬于特別刑法，特別刑法具有明確的針對性，行為符合特別刑法的規(guī)定時，應(yīng)適用特別刑法，而不適用普通刑法，否則，特別刑法就喪失了應(yīng)有意義；（2）相同刑事法律內(nèi)部的法條競合之特別關(guān)系，應(yīng)考慮重法優(yōu)于輕法的原則，具體而言，是在適用特別法顯失輕重且法律不排斥重法適用或者不指示輕法適用的情形下，應(yīng)重法優(yōu)先；（3）無差別地適用特別法只有表面上的正當(dāng)性，在立法體系化的法制中，已經(jīng)預(yù)先考慮了規(guī)范要素與刑事責(zé)任大小的關(guān)聯(lián)性，特別法就是體現(xiàn)罪刑均衡的法律，在未做體系安排的、“缺少章法”的我國刑法中一概排斥重法適用并不妥當(dāng)。19

有意思的是，我國刑法第一百四十九條第二款的規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構(gòu)成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！睂τ谶@個規(guī)定，“特別法優(yōu)先”論者給予的回應(yīng)是，這絕對只能是個例外，僅僅是在有法律規(guī)定的情況下的例外。20相反，“重法優(yōu)先”論者卻指出，這正是對“重法優(yōu)先”的肯定。21其實，從語義上講，這一規(guī)定的確有兩種理解：（1）屬于“特別性例外”，指示僅僅在法條規(guī)定的特殊情形下才適用重法，沒有原則性地突破“特別法優(yōu)先”；（2）屬于“原則性例外”，指示在類似情形下均應(yīng)適用重法，確立了“重法優(yōu)先”原則。很明顯，無論是“特別法優(yōu)先”論者還是“重法優(yōu)先”論者都無法依靠本條款的規(guī)定使人信服他們的主張。

三、規(guī)范構(gòu)造與規(guī)則分類

法條競合之特別關(guān)系的成立必須以“邏輯上的特別關(guān)系”為基礎(chǔ)。所謂邏輯上的特別關(guān)系是指，不同的罪刑規(guī)范所規(guī)定的犯罪類型具有的邏輯上的屬概念與種概念的關(guān)系。屬概念是內(nèi)涵較少、外延寬廣的概念，也稱上位概念；種概念是內(nèi)涵豐富、外延狹小的概念，也稱下位概念。從形成上看，種概念來自于屬概念，即“種概念=屬概念+種差”。22例如，“搶劫”與“持槍搶劫”，“搶劫”是屬概念，“持槍搶劫”是種概念，“持槍”是結(jié)合“搶劫”這一屬概念形成種概念的“種差”。從刑法中的罪刑規(guī)范是行為規(guī)范的角度看，刑法條文由“犯罪類型”與“法定刑”兩部分組成。“法定刑”與邏輯上的特別關(guān)系無涉，“犯罪類型”在邏輯上的重合才是法條競合形成的原因。刑法中的“犯罪類型”是“不法、罪責(zé)類型”，意在指示社會生活的邊界，規(guī)劃、指引人們的行為，表達社會對人們實施合法行為的期待?；谝陨锨疤幔韵驴梢詫Ψl競合之特別關(guān)系的規(guī)范構(gòu)造進行深入的分析。

在不法階層，成立一個犯罪類型的最原始內(nèi)核是“行為”，“行為”是不法罪責(zé)的規(guī)范基礎(chǔ)，所有與之有邏輯上的特別關(guān)系的類型都應(yīng)當(dāng)是在同一“行為”基礎(chǔ)上添加其他特別的規(guī)范要素形成的“非獨立變體構(gòu)成要件（unselbest?ndigabgewandelterTatbestand）”。倘若對“行為”類型基準(zhǔn)進行修改，就不存在邏輯上的特別關(guān)系，也就沒有法條競合之特別關(guān)系。例如，“盜竊罪”（取走行為）與“搶奪罪”（奪而取走行為）之間就不能承認存在著邏輯上的特別關(guān)系，也就談不上法條競合之特別關(guān)系?！拔┤鐚τ诨緲?gòu)成要件中的基本要素，即作為評價客體的行為要素本身，加以改變，則必使得規(guī)范所涉及之客體，產(chǎn)生本質(zhì)的改變，由此變體所產(chǎn)生之新行為要素，所建構(gòu)而成的構(gòu)成要件，即為所謂‘獨立變體構(gòu)成要件（selbestndigabgewandelterTatbestand）’，此種要件與基本要件間，乃屬本質(zhì)不同的個別獨立構(gòu)成要件，二者絕無假性競合（法條競合——引者注）問題存在”。23“行為”類型相同，在其上添加特定的方法、對象、結(jié)果、身份、時空環(huán)境等構(gòu)成要件要素的，那么，原來的犯罪類型就與新的犯罪類型之間具有邏輯上的特別關(guān)系，兩者間具有法條競合之特別關(guān)系。例如，我國刑法第二百六十六條規(guī)定的“詐騙罪”與刑法第一百九十三條的“貸款詐騙罪”就是如此關(guān)系，后者相對于前者添加了特定的對象要素“金融機構(gòu)的貸款”，它們之間是法條競合之特別關(guān)系。

在罪責(zé)階層，刑事責(zé)任能力的有無及大小均與行為規(guī)范無關(guān)，故意或者過失又屬于必須具備的要素，所以，沒有必要討論它們的添加會形成邏輯上的特別關(guān)系的問題。24在不法的類型基礎(chǔ)上添加期待可能性大或者小的特別要素——主要是體現(xiàn)不同罪責(zé)程度的特定的對象、身份、時空環(huán)境、精神狀態(tài)等——形成的新的犯罪類型也會與基本犯罪類型之間具有邏輯上的特別關(guān)系，從而形成法條競合之特別關(guān)系。例如，我國刑法第二百四十三條第二款的國家工作人員犯“誣告陷害罪”之于第一款普通型“誣告陷害罪”增添了“國家工作人員”這一期待可能性較大的罪責(zé)身份要素。再如，我國臺灣地區(qū)“刑法”第二百七十二條、第二百七十三條的“殺直系血親尊親屬罪”、“義憤殺人罪”相對于第二百七十一條的“普通殺人罪”就增添了“直系血親卑親屬”這一期待可能性較大的身份要素以及“當(dāng)場激于義憤”這一期待可能性較小的時空環(huán)境、精神狀態(tài)要素。

應(yīng)當(dāng)注意，在基本犯罪類型之上分別添加不同的、特別的規(guī)范要素各自形成特別法條之間原則上并無法條競合之特別關(guān)系。例如，E是普通法，添加了特別的不法、罪責(zé)要素F后形成特別法EF，同時，在E之上添加其他的特別的不法、罪責(zé)要素G形成特別法EG，盡管，E相對于EF、EG都是普通法，EF、EG相對E都是特別法，但EF與EG之間原則上并無邏輯上的特別關(guān)系，并不存在著法條競合之特別關(guān)系（參見圖例I）。法條競合之特別關(guān)系中，特別法可以囊括普通法全部的不法、罪責(zé)要素，而在EF與EG中，EF存有不能為EG所包容的不法、罪責(zé)要素F，EG也存有不能為EF所包容的不法、罪責(zé)要素G。例如，前述我國臺灣地區(qū)“刑法”中的“普通殺人罪”與“殺直系血親尊親屬罪”之間系屬法條競合之特別關(guān)系，“普通殺人罪”與“義憤殺人罪”之間也屬于法條競合之特別關(guān)系，但“殺直系血親尊親屬罪”與“義憤殺人罪”之間就根本不是法條競合之特別關(guān)系。又如，我國刑法第三百六十條第二款的“嫖宿幼女罪”是相對于第二百三十六條第二款的奸淫幼女型“強奸罪”的特殊類型，兩者之間是法條競合之特別關(guān)系；我國刑法第二百三十六條第三款第（五）項的奸淫幼女致人重傷、死亡型“強奸罪”是相對于奸淫幼女型“強奸罪”的特殊類型，兩者之間也是法條競合之特別關(guān)系。但是，奸淫幼女致人重傷、死亡型“強奸罪”與“嫖宿幼女罪”之間并沒有邏輯關(guān)系上的特別關(guān)系，前者不能包容“嫖宿”的不法（或者罪責(zé)）要素，25后者也不能包容“重傷”、“死亡”的不法要素。兩者之間不存在法條競合之特別關(guān)系。然而，我國有學(xué)者指出：“嫖宿幼女罪”和奸淫幼女型“強奸罪”之間存在特別法和普通法的關(guān)系，依照刑法第二百三十六條第三款的規(guī)定，奸淫幼女的特定情形，如“致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的”，應(yīng)當(dāng)基于“重法優(yōu)于輕法”的法條競合之特別關(guān)系的處理原則，以奸淫幼女致人重傷、死亡型“強奸罪”論處。26這是將數(shù)個特別法之間的競合關(guān)系錯誤地歸屬于普通法與特別法之間的法條競合之特別關(guān)系了。應(yīng)當(dāng)認為，各特別法之間各自增添的特別規(guī)范要素也具有包容關(guān)系時，例如，F(xiàn)是包容G的上位概念，G是被F包容的下位概念，即當(dāng)F=GH時（參見圖例Ⅱ），它們之間才可能是法條競合之特別關(guān)系。否則，當(dāng)各特別法之間增添的系屬彼此不能包容的、相異的規(guī)范要素時，原則上應(yīng)屬于想象競合。27當(dāng)然，此種想象競合并不同于一般意義上的想象競合。一般意義上的想象競合是一行為造成數(shù)個（負面）結(jié)果同時符合數(shù)個構(gòu)成要件。例如，行為人開一槍，故意射殺一人，過失擊斃一人，是故意殺人罪與過失致人死亡罪的想象競合。而此種想象競合不僅可能包括一行為造成數(shù)個（負面）結(jié)果的情形，也可能包括造成數(shù)個（正面）結(jié)果的情形，還可能包括同時造成（負面）結(jié)果與（正面）結(jié)果的情形。對此，“宜就各該特別規(guī)定的特別要素在價值判斷上的比重而定。倘若均屬加重構(gòu)成要件，則應(yīng)從其最重；倘若均屬減輕構(gòu)成要件，則應(yīng)從其最輕……倘若同時該當(dāng)加重構(gòu)成要件與減輕構(gòu)成要件，則應(yīng)適用減輕構(gòu)成要件”。28

在明確規(guī)范構(gòu)造的前提下，進一步可根據(jù)法條競合之特別關(guān)系的適用規(guī)則的表現(xiàn)形式將其劃分為如下三大類型。

第一類是適用指示明確的類型。這種類型又有兩種最主要的情形，一種存在于刑法典的普通法條與特別刑法的特別法條之間，一種存在于同一法律文本（主要是指刑法典）的普通法條與特別法條之間。刑法典是基本的罪刑規(guī)范文本，特別刑法是特別的罪刑規(guī)范文本，后者系與刑法典同一立法權(quán)機構(gòu)針對特殊情形形成的法律文本，特別刑法由于具有問題的專門性，除非在明確宣布廢止的情況下，針對同一問題，都具有超越刑法典適用的優(yōu)先性，即“特別法優(yōu)先”。在同一法律文本中的普通法條與特別法條之間，如果存在著明確的指示性或者排他性表述，也屬于適用指示明確的類型。在我國刑法典中，這種規(guī)定有以下兩類：（1）通過指示性或者排他性表述規(guī)定適用特別法。指示性表述如，刑法第四百二十條的規(guī)定，“軍人違反職責(zé)，危害國家軍事利益，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的行為，是軍人違反職責(zé)罪?！憋@然，當(dāng)軍人違反職責(zé)罪與他罪之間存在法條競合之特別關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)以軍人違反職責(zé)罪定罪處罰。排他性表述，如刑法第二百六十六條后段的規(guī)定：本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！边@一規(guī)定排除了當(dāng)“詐騙罪”與他罪之間存在法條競合之特別關(guān)系時適用“詐騙罪”的可能性，只能以他罪定罪處罰。（2）明確規(guī)定適用重法。特別法重則適用特別法，普通法重則適用普通法。例如，刑法第一百四十九條第二款的規(guī)定。

圖I （注：F與G相異）

圖Ⅱ （注：G=FH）

第二類是適用指示內(nèi)隱的類型。此類雖然缺少適用的明確指示規(guī)定，但仍然可以依據(jù)規(guī)范要素的價值關(guān)系以及法條間的罪刑關(guān)系確定優(yōu)先適用的法律。首先，如果在普通法基礎(chǔ)上添加不法要素，形成不法程度更高的特別法，特別法的處罰又是重于普通法的，依據(jù)“重罪對重罰”的罪刑階梯原理，可以確定應(yīng)適用（重的）特別法。例如，刑法第二百六十三條前段的基本型“搶劫罪”與同條后段第（一）項的入戶型“搶劫罪”之間，后者系在前者的基礎(chǔ)上添加了特別的不法要素，由普通方式提升為不法程度高的“入戶”方式，在處罰上，前者是“處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”，后者是“處十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”，后者的處罰更重。這就意味著應(yīng)當(dāng)適用（重的）特別法——入戶型“搶劫罪”。其次，如果在普通法基礎(chǔ)上添加罪責(zé)加重要素，形成罪責(zé)程度更高的特別法，特別法的處罰也是重于普通法的，同樣也應(yīng)當(dāng)適用（重的）特別法。例如，刑法第三百零七條第一款的基本型“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”與同條第二款的司法工作人員犯“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”之間，后者系在前者的基礎(chǔ)上添加了特別的罪責(zé)加重要素，由一般主體升格為罪責(zé)程度更高的“司法工作人員”，“司法工作人員”相對于常人有更高程度的守法期待可能性，加之，司法工作人員犯“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”是在基本型“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”的基礎(chǔ)上“從重處罰”，所以應(yīng)當(dāng)適用（重的）特別法——司法工作人員幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。再次，如果在普通法基礎(chǔ)上添加罪責(zé)減輕要素，形成罪責(zé)程度較低的特別法，特別法的處罰又是輕于普通法的，依據(jù)“輕罪對輕罰”，可以確定應(yīng)適用（輕的）特別法。例如，我國臺灣地區(qū)刑法第二百七十四條的“母殺嬰兒罪”在第二百七十一條“普通殺人罪”之上添加了罪責(zé)減輕要素“嬰兒母親”，“嬰兒母親”相較于普通人在嬰兒哺育期有較低程度的守法期待可能性，“普通殺人罪”的法定刑是“處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑”，“母殺嬰兒罪”的法定刑是“處六月以上五年以下有期徒刑”，后者較前者處罰輕，所以應(yīng)適用（輕的）特別法——“母殺嬰兒罪”。

第三類是適用指示模糊的類型。此類既缺少適用的明確指示規(guī)定，也無法根據(jù)規(guī)范要素的價值關(guān)系與法條間的罪刑關(guān)系推導(dǎo)出內(nèi)隱的適用規(guī)則，有適用上的真正困難，歸根結(jié)底緣于法條競合之特別關(guān)系的法條間存在的“規(guī)范要素與刑罰錯位”現(xiàn)象：（1）特別法增添了不法要素，不法程度更高，卻沒有配置更重的法定刑，而是相反；（2）特別法增添了罪責(zé)加重或者減輕要素，罪責(zé)程度更高或者更低，卻沒有配置更重或者更輕的法定刑，而是相反；（3）特別法增添了不法或者罪責(zé)加重、減輕要素，卻與普通法的法定刑相當(dāng)。

四、優(yōu)先法的確定

第一類、第二類中明確規(guī)定或者內(nèi)隱指示適用特別法的，特別法是優(yōu)先的法，應(yīng)以特別法定罪處罰?，F(xiàn)在需要解決的問題是刑法明確規(guī)定適用重法作為優(yōu)先法的重法的確定以及“規(guī)范要素與刑罰錯位”現(xiàn)象中優(yōu)先法的確定。

所謂重法是指參與競合的數(shù)個法條之間規(guī)定重罰（重的刑罰）的罪刑規(guī)范。規(guī)定重罰的罪刑規(guī)范就是重法，相反，規(guī)定輕罰（輕的刑罰）的罪刑規(guī)范即為輕法。

判斷重法應(yīng)當(dāng)以普通法與特別法各自對應(yīng)的法定刑作為基礎(chǔ)，這在理論上毫無爭議。我國刑法中的各罪名往往涵攝著一個或者數(shù)個犯罪類型，每個犯罪類型都有自己對應(yīng)的法定刑。不是全部犯罪類型的法定刑均參與輕重的比較。參與比較的犯罪類型之間應(yīng)當(dāng)具有邏輯上的特別關(guān)系。例如，有論者認為，奸淫幼女型“強奸罪”重至死刑，而“嫖宿幼女罪”重不過十五年有期徒刑，相較而言前者是重罪。29這是將“加重的”奸淫幼女型“強奸罪”與“嫖宿幼女罪”進行輕重比較，不是對“基本的”奸淫幼女型“強奸罪”與“嫖宿幼女罪”進行輕重比較。換言之，這樣的輕重比較的結(jié)論不能運用來解決“基本的”奸淫幼女型“強奸罪”與“嫖宿幼女罪”之間的法條競合之特別關(guān)系的法律適用問題。

判斷重法應(yīng)當(dāng)依據(jù)法定刑的不同類型展開。結(jié)合我國刑法中法定刑的特點可以歸納為如下幾個方面。

其一，全部為“相對確定的法定刑”的。參與競合法條均有法定最高刑與法定最低刑。如果以法定最低刑為基準(zhǔn)，認為法定最低刑較重的是所謂“重法”，法定最低刑較輕的是所謂“輕法”，那么，當(dāng)“輕法”的法定最高刑重于“重法”的法定最高刑時，依據(jù)“輕法”處罰可能得到重于“重法”處罰的結(jié)果，“重法”就難謂真正的重法。所以，只能以法定最高刑為基準(zhǔn)，法定最高刑較重的才是真正的重法，盡管那樣也可能出現(xiàn)重法的法定最低刑輕于輕法的法定最低刑的情形，從而產(chǎn)生適用重法反而可能輕于輕法處理的擔(dān)憂，但由于輕法的法定最低刑將要發(fā)揮一種被排除的法的“最低刑的封鎖效果”30，終使得依據(jù)重法處罰不會出現(xiàn)輕于輕法的結(jié)果。

其二，全部或部分為“絕對確定的法定刑”的。我國刑法中，也規(guī)定了極少的“絕對確定的法定刑”。例如，刑法第二百三十九條第一款后段的“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑”。全部均為“絕對確定的法定刑”的，應(yīng)以“絕對確定的法定刑”重的為重法；部分為“絕對確定的法定刑”、部分為“相對確定的法定刑”的，應(yīng)以“絕對確定的法定刑”與“相對確定的法定刑”在“刑罰階梯”上的位置關(guān)系具體確定：“絕對確定的法定刑”高于或者位于“相對確定的法定刑”幅度頂端的，規(guī)定“絕對確定的法定刑”的是重法；否則，規(guī)定“相對確定的法定刑”的是重法。

其三，部分犯罪類型的法定刑依托于與之競合的犯罪類型，在被依托的犯罪類型的法定刑基礎(chǔ)上“從重處罰”或者“從輕處罰”的。規(guī)定“從重處罰”的是重法，規(guī)定“從輕處罰”的，它所依托的法是重法。31

刑法明確規(guī)定或者內(nèi)隱指示適用的法，無論是特別法還是重法都是優(yōu)先法，這已非常清楚。對于“規(guī)范要素與刑罰錯位”的，應(yīng)如何確定優(yōu)先法，茲討論如下。

首先，特別法增添了不法要素，不法程度更高，配置較輕的法定刑的。采取“特別法優(yōu)先”有合理的一面。特別法在規(guī)范形式上既囊括了普通法的不法、罪責(zé)要素，又包涵了新增的不法要素，更加合乎全面評價原則的形式要求。因此，理論上就有“全部法優(yōu)于部分法”的概括。32采用“重法優(yōu)先”的規(guī)則也有合理的一面。既然有更高程度的不法，自然應(yīng)當(dāng)予以更重的處罰，選擇重的普通法更加符合全面評價原則的實質(zhì)要求。全面評價原則不僅僅要表現(xiàn)在形式上規(guī)范要素的全部囊括，更要表現(xiàn)在實質(zhì)上規(guī)范要素的刑罰效應(yīng)全部得到尊重。全面評價原則在本質(zhì)上與罪刑均衡原則是統(tǒng)一的。采取“特別法優(yōu)先”最大的問題是明顯違背罪刑相均衡原則。罪刑相均衡原則要求，當(dāng)危害越大所受的處罰越重，危害越小所受的處罰越輕。理論與實踐無數(shù)次證明了，罪刑相均衡不僅有助于實現(xiàn)法的公平正義，也有助于預(yù)防犯罪。如果不法程度低的犯罪適用處罰重的普通法，不法程度高的犯罪適用處罰輕的特別法，輕重失調(diào)，既不公平正義也無助于預(yù)防犯罪。從訴訟上講，控訴方在僅證明普通法較少的不法要素的情況下就可能實現(xiàn)對被告處以較重刑罰的控訴追求，很難指望其再繼續(xù)證明導(dǎo)致處罰更輕的其他不法要素。假設(shè)出現(xiàn)刑罰的失衡，比如假設(shè)刑法第二百三十八條第二款規(guī)定的致人死亡型“非法拘禁罪”的法定刑輕于同條第一款的普通型“非法拘禁罪”的法定刑。此時，如果甲企圖非法拘禁乙，乙為躲避甲的拘禁跳入水流湍急的河中溺亡。那么，控訴方當(dāng)然的策略是，僅證明被告人甲企圖拘禁乙的事實，而放棄證明乙跳入河中“死亡”是拘禁行為引起的本應(yīng)更重處罰的規(guī)范要素，證明這一要素既費力，也根本不討好。相反，辯護方卻要自己去證明乙跳入河中“死亡”是拘禁行為引起的，以博取更輕的處罰，這顯得十分荒謬。法條競合之特別關(guān)系應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇特別法并非是不證自明的道理，如果沒有充分的規(guī)范理由，就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇更加合乎刑法基本精神的規(guī)定。徹底的“特別法優(yōu)先”論者過分迷信了立法者的所謂的特別目的，直接將邏輯上的特別關(guān)系等同于規(guī)范上的特別關(guān)系。但是“特殊規(guī)范始終可以排除一般規(guī)范的適用……這樣一般化的結(jié)論并不正確”。33立法目的固然能夠提供適用的方向，但是當(dāng)立法目的本身也不甚清楚的時候，就必須根據(jù)刑法的基本精神進行詮釋，只有符合刑法基本精神的解釋才具有正當(dāng)性，也才會與刑法的根本目的相協(xié)調(diào)。我國臺灣地區(qū)學(xué)者甘添貴顯然放棄了立法目的這一乏味的陳詞，試圖從所有規(guī)范要素均為特別法所評價的視角出發(fā)給出主張“特別法優(yōu)先”的根據(jù)。34然而，這里要處理的正是規(guī)范要素僅僅被形式囊括而沒有被真正評價的情形。其實，“重法優(yōu)先”論者面臨的最大挑戰(zhàn)并非來自所謂的立法目的，而是罪刑法定主義?？墒?，一方面，就“罪”的法定而言，在法條競合的場合，行為原本構(gòu)成犯罪，只是適用哪一法條的問題，另一方面，就“刑”的法定而言，刑法并沒有規(guī)定在特別關(guān)系的場合，只能適用特別法條優(yōu)于普通法條的原則。35因此，特別法增添了不法要素，而刑罰失之較輕的，重法就是優(yōu)先法。

其次，特別法增添了罪責(zé)加重或者減輕要素，罪責(zé)程度更高或者更低，配置較輕或者較重的法定刑的。對增添了罪責(zé)加重要素的，應(yīng)當(dāng)采取“重法優(yōu)先”，理由同于前述特別法增添了不法要素的情形。對增添了罪責(zé)減輕要素的，情況較為復(fù)雜：如果采取“特別法優(yōu)先”，罪責(zé)減輕要素雖然形式上被囊括了，卻明顯地違反了罪刑相均衡原則；如果采用輕的普通法，雖能體現(xiàn)罪刑相均衡原則的要求，卻沒有將罪責(zé)減輕要素形式地包括進來。從訴訟上講，也很難認為控訴方會放棄證明罪責(zé)減輕要素，這一要素是法律明確規(guī)定的真正有利于被告人的規(guī)范要素，放棄證明意味著侵犯了被告人的正當(dāng)權(quán)利。為處理這一矛盾，有必要在定罪層面優(yōu)先采用特別法定罪，在量刑層面將罪責(zé)減輕要素作為酌定從輕處罰情節(jié)予以考量。

最后，特別法增添了不法或者罪責(zé)加重、減輕要素，卻與普通法的法定刑相當(dāng)?shù)?。采用“特別法優(yōu)先”或者“重法優(yōu)先”最后所確定的法定刑是完全一樣的，無論適用哪個法都在實質(zhì)結(jié)果上一樣。因此，應(yīng)當(dāng)以特別法為優(yōu)先法，特別法是全面法，全面地囊括了全部的不法、罪責(zé)要素，更符合形式上的要求。當(dāng)然，還應(yīng)當(dāng)將不法、罪責(zé)加重或者罪責(zé)減輕要素分別考慮為影響量刑的酌定從重或者從輕處罰情節(jié)。

五、被排除的法的補充適用效應(yīng)36

法條競合之特別關(guān)系的法條中，優(yōu)先法之外的法就是被排除的法。被排除的法并非完全沒有意義，它可以在定罪和量刑的過程中發(fā)揮重要的補充適用效應(yīng)，也即具有兜底功能。

其一，被排除的法可以在定罪階段發(fā)揮補充適用效應(yīng)。優(yōu)先法由于“共犯錯誤”、欠缺“客觀的處罰條件”（“表面的構(gòu)成要件要素”——張明楷語）37無法得以適用時，被排除的法將在一定程度上發(fā)揮替代作用。在“共犯錯誤”的場合，由于共犯對正犯所認識的特別的規(guī)范要素發(fā)生錯誤，基于犯罪共同說的立場，共犯無法與正犯負同樣的責(zé)任，正犯對其特別認識的規(guī)范要素負責(zé)，共犯面臨著處罰上的漏洞。為了彌補這一處罰漏洞，有必要使共犯對其自身認識的要素負責(zé)。例如，甲幫助乙盜竊，甲對乙是國家工作人員盜竊自己（乙）看守的國家財產(chǎn)的事實一無所知，乙成立貪污罪的正犯，甲成立盜竊罪的幫助犯。38在達不到體現(xiàn)不法、罪責(zé)程度的“客觀的處罰條件”的場合，具有加重理由的重的特別法所要求的“客觀的處罰條件”并不具備，卻能夠滿足被排除的輕的普通法的，應(yīng)當(dāng)適用被排除的輕的普通法。例如，行為人冒用他人信用卡騙取財物四千元，其行為屬于“信用卡詐騙罪”所記述類型，但由于不能滿足司法解釋所確定的“信用卡詐騙罪”五千元以上的“數(shù)額較大”的條件，在該行為能夠滿足詐騙罪成立條件的情況下，應(yīng)當(dāng)對其以“詐騙罪”定罪處罰。周光權(quán)旗幟鮮明地反對被排除的普通法在欠缺“客觀的處罰條件”場合的補充適用，他認為，既然立法單獨地規(guī)定了特別法，且對特別法規(guī)定了更高程度的“客觀的處罰條件”，其立法目的就在于使達不到特殊犯罪類型的“客觀的處罰條件”的情形不受處罰。39然而，具有加重理由的重的特別法在“客觀的處罰條件”上程度較高為什么又沒有意味著將較“客觀的處罰條件”低的情形納入輕的普通法調(diào)整呢？相反，只有將較“客觀的處罰條件”低的情形納入輕的普通法調(diào)整才更符合刑罰均衡的原理，填補不合理的處罰漏洞。不過，在具有減輕理由的輕的特別法所要求的體現(xiàn)不法、罪責(zé)程度的“客觀的處罰條件”高于重的普通法時，不能由重的普通法補充適用，因為對于輕的特別法而言提高“客觀的處罰條件”意味著將低于條件的情形納入不處罰的領(lǐng)域。此外，如果是體現(xiàn)寬宥刑事政策的“客觀的處罰條件”時，不能由被排除的法補充適用。例如，行為人惡意透支信用卡消費達1萬元，超過規(guī)定的期限仍不歸還，經(jīng)銀行催收后，行為人立即歸還了該1萬元。根據(jù)刑法一百九十六條關(guān)于惡意透支型“信用卡詐騙罪”的規(guī)定，成立該罪除需要惡意透支詐騙錢財外，尚須構(gòu)成“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”這一“客觀的處罰條件”。該條件屬于針對犯罪人的特別的政策性優(yōu)待，當(dāng)行為人不具備“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”要件時，不能適用被排除的普通法轉(zhuǎn)而論以詐騙罪。正如德國學(xué)者耶塞克所言：“如果行為人因第一次的構(gòu)成要件而應(yīng)當(dāng)享有特權(quán)，被排除的構(gòu)成要件仍然不得適用……否則的話行為人將會受到比適用第一次刑法規(guī)定更為嚴(yán)厲的處罰?！?0德國學(xué)者斯特拉騰韋特進一步指出，當(dāng)更溫和的法條有優(yōu)先地位時，也就是在特殊關(guān)系里，只要出現(xiàn)了沒有告訴或者超過了訴訟時效等程序障礙的，也應(yīng)該做出這種判斷。41更溫和的特別法作為優(yōu)先法予以適用的情形，是增添罪責(zé)減輕要素的特別法，這種有減輕理由的犯罪由于沒有告訴或者超過追訴時效，不予追究就具有正當(dāng)性。

其二，被排除的法應(yīng)當(dāng)在量刑階段發(fā)揮補充適用效應(yīng)，與優(yōu)先法的法定刑組合成“結(jié)合刑”。42這主要體現(xiàn)為“最低刑的封鎖效果”。所謂“最低刑的封鎖效果”是指法條競合中被排斥的輕法的法定最低刑成為實際上的最低刑罰限制。在刑法明確規(guī)定或者內(nèi)隱指示適用（重的）特別法或者重法的場合，被排除的輕法的法定最低刑應(yīng)當(dāng)成為量刑的最低限度，因為需要適用重法，就沒有適用重法實際得到的處罰卻比適用輕法更輕的理由?！胺駝t無異鼓勵行為人犯重罪來博取輕罰”。43“結(jié)合刑”還體現(xiàn)為被排除的法的附加刑的結(jié)合適用。被排除的法的附加刑，如果優(yōu)先法沒有規(guī)定的，仍然需要附加于優(yōu)先法適用。例如，軍事機關(guān)的現(xiàn)役軍人叛逃境外，符合我國刑法第一百零九條的“叛逃罪”，同時也符合第四百三十條“軍人叛逃罪”，按照刑法的明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用更為特別的后罪，但是，“叛逃罪”依法應(yīng)當(dāng)附加剝奪政治權(quán)利，“軍人叛逃罪”沒有規(guī)定，最后應(yīng)當(dāng)以“軍人叛逃罪”定罪量刑并結(jié)合剝奪政治權(quán)利附加適用。

注：

1陳興良：《法條競合的學(xué)術(shù)演進》，《法律科學(xué)》2011年第4期。

2[日]蟲鳴滿：《法條競合と包括一罪（二）》，日本《香川法學(xué)》1983年第2期。

3參見陳興良：《禁止重復(fù)評價研究》，《法治論叢》1993年第3期。

4參見韓忠謨：《刑法原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第244-245頁。該文還特別地提到了第四種類型——選擇關(guān)系，也即“擇一關(guān)系”。這種選擇關(guān)系是指不具備上述三種類型任何一種關(guān)系的情形。現(xiàn)在的主流理論更傾向于將其排除到法條競合類型之外。參見[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第419頁。

5、10參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第630-631頁，第637頁。

6兩者的不同是視角上的，前者是從內(nèi)涵角度揭示法條關(guān)系，后者是從外延角度揭示法條關(guān)系。

7、28參見林山田：《刑法通論（下）》，臺北林山田發(fā)行2006年版，第316頁，第308頁。

8并非沒有反對見解。參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2003年版，第780頁。

9[日]木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第397頁。

11[意]帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第408-409頁。

12、41[德]施特拉騰韋特、庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2007年版，第435-436頁，第440頁。

13、20、39參見周光權(quán)：《法條競合的特別關(guān)系研究——兼與張明楷教授商榷》，《中國法學(xué)》2010年第3期。

14、43黃榮堅：《刑法問題與利益思考》，臺北月旦出版社股份有限公司1995年版，第375頁，第376頁。

15對于法條競合之特別關(guān)系，理論上常將“特別法優(yōu)先”與“重法優(yōu)先”加以對立地探討，但是，從來沒有絕對的“重法優(yōu)先”的觀點，而是特殊情形下的“有條件的重法優(yōu)先”。

16前注13周光權(quán)的研究顯示，似乎僅在我國（大陸地區(qū)）存在這種觀點，但實際可能并非如此。參見甘添貴：《罪數(shù)理論之研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第49頁。

17參見馮亞東：《論法條競合后的從重選擇》，《法學(xué)》1984年第4期。

18參見肖開權(quán)：《法條競合不能從重選擇——與馮亞東同志商榷》，《法學(xué)》1984年第8期。

19、21、35參見張明楷：《法條競合中特別關(guān)系的確定與處理》，《法學(xué)家》2011年第1期。

22參見[前蘇聯(lián)]楚巴欣、布洛德斯基主編：《形式邏輯》，宋文堅等譯，上海人民出版社1981年版，第30-32頁。23柯耀程：《刑法競合論》，臺北元照出版公司2000年版，第113頁。

24在德國乃至中國臺灣地區(qū)有一種觀點認為，“故意”與“過失”之間存在著包容關(guān)系，在故意犯罪與過失犯罪之間就可能具有法條競合之特別關(guān)系。那么，“故意殺人罪”就與“過失致人死亡罪”之間存在法條競合之特別關(guān)系。參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第290-291頁。但是，這并不妥當(dāng)。故意與過失是本質(zhì)不同的互相排斥的不同的主觀罪過類型，不具有特別與普通的關(guān)系。

25“嫖宿幼女罪”的“嫖宿”要素究竟是“不法”的還是“罪責(zé)”的，理論上存有爭議：一種觀點認為，“嫖宿”致使幼女處于一種墮落的危險境況中，對幼女的性的不可侵犯性有更大的危險性，所以“嫖宿”是一種“不法”的規(guī)范要素。另一種觀點認為，“嫖宿”發(fā)生在幼女賣淫的場合，幼女賣淫具有被害人過錯的因素，所以“嫖宿”是一種“罪責(zé)”（減輕）的規(guī)范要素。前者參見張明楷：《嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪的關(guān)系》，《人民檢察》2009年第17期；后者參見車浩：《強奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系——兼議“重法優(yōu)于輕法”及“充分運用想象競合犯”之弊》，《法學(xué)研究》2010年第2期。

26童德華：《嫖宿幼女的法條競合問題》，《法學(xué)》2009年第6期；又見張明楷：《嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪的關(guān)系》，《人民檢察》2009年第17期。

27[日]蟲鳴滿：《法條競合と包括一罪（三）》，日本《香川法學(xué)》1984年第4期。

29參見安翱：《奸淫幼女罪相關(guān)問題探討》，《法學(xué)評論》2002年第4期。

30所謂被排除法的“最低刑的封鎖效果”詳見后文。

31以上法定刑輕重的比較限于主刑。在主刑完全相同、附加刑相異的情形，如何確定重法，極為復(fù)雜，需要進一步的研究。

32參見黃榮堅：《刑法問題與利益思考》，臺北月旦出版社股份有限公司1995年版，第376頁。中國臺灣地區(qū)“刑法”第三百四十八條第二項的“意圖勒贖而擄人而強奸被害人”與附屬刑法“懲治盜匪條例”第二條第一項第九款的“意圖勒贖而擄人”之間是法條競合之特別關(guān)系，前者是更為全面的特別法，法定刑是“死刑或無期徒刑”，后者是部分的普通法，法定刑反而是唯一的“死刑”。同文中，黃榮堅主張應(yīng)適用全面的特別法排斥適用部分的普通法，但企圖通過被排除的法的最低刑（“死刑”）的封鎖效果來實現(xiàn)罪刑相均衡。但是，如果被排除的法的最低刑甚至是重于全面的特別法時，這一主張將完全失效。

33[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2005年版，第146-147頁。

34參見甘添貴：《罪數(shù)理論之研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第69頁。

36篇幅所限，這里不涉及“規(guī)范要素與刑罰錯位”的現(xiàn)象。擬另作他文討論。

37“客觀的處罰條件”是一種純粹客觀的、超過主觀的犯罪成立要素。一般認為，“客觀的處罰條件”包括兩類，一類是與不法、罪責(zé)行為類型無關(guān)的體現(xiàn)不法、罪責(zé)程度的客觀要素，例如，數(shù)額犯的數(shù)額、情節(jié)犯的情節(jié)，一類是與不法、罪責(zé)行為類型無關(guān)的，體現(xiàn)寬宥刑事政策的“阻卻處罰條件”，例如，丟失槍支不報罪中的“造成嚴(yán)重后果的”、侵占罪中的“拒不退還的”。不過，理論上對數(shù)額犯的數(shù)額、情節(jié)犯的情節(jié)是否屬于“客觀的處罰條件”還存在著一定的爭議。

38當(dāng)然，如果放棄嚴(yán)格的“犯罪共同說”，轉(zhuǎn)而承認“部分犯罪共同說”時，被排除的法的補充適用效應(yīng)實際上是不必要的。

40、42[德]耶塞克、魏根特：《德國刑法總論教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第900頁。