犯罪預(yù)備行為概念界定問(wèn)題新論

劉炯

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875)

一、引言

犯罪預(yù)備行為是犯罪形態(tài)理論中的一個(gè)重要命題，但相關(guān)研究一直無(wú)緣得到學(xué)界垂青，因此，目前有關(guān)犯罪預(yù)備行為的專(zhuān)題研究并不多，即使涉及此問(wèn)題，也多側(cè)重于其處罰范圍、刑事責(zé)任根據(jù)的研究，對(duì)于其行為本身相關(guān)理論的研究多停留在教科書(shū)式的介紹與闡述，其理論研究?jī)?nèi)容難以及時(shí)反映與適應(yīng)社會(huì)發(fā)展迅猛之形勢(shì)。與之相對(duì)，犯罪預(yù)備行為的概念界定問(wèn)題作為其研究中一個(gè)不可回避的基礎(chǔ)性問(wèn)題，雖然也得到了一定程度的關(guān)注，但受制于犯罪預(yù)備行為作為一種行為事實(shí)而理論色彩較弱這一客觀情況，學(xué)者對(duì)此問(wèn)題著墨甚少。有鑒于此，本文擬遵循“知識(shí)考察——疑難分析——理論重構(gòu)”的分析進(jìn)路，就犯罪預(yù)備行為概念界定問(wèn)題提出自己的看法，進(jìn)而對(duì)犯罪預(yù)備行為的概念重新予以界定。

二、犯罪預(yù)備行為概念之知識(shí)考察

對(duì)此，本文將重點(diǎn)考察國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)此問(wèn)題的研究成果以及各成文刑法典對(duì)此的文本規(guī)定。為了論述與閱讀之便，將主要通過(guò)表格的方式予以呈現(xiàn)。

(一)國(guó)內(nèi)學(xué)界的觀點(diǎn)整理

表1.國(guó)內(nèi)學(xué)界關(guān)于犯罪預(yù)備行為的概念定義一覽表

序號(hào) 概念內(nèi)容 來(lái)源文獻(xiàn)7 預(yù)備乃指行為人為實(shí)現(xiàn)其犯意，在著手實(shí)行犯罪行為前，所為之準(zhǔn)備行為。林山田:《刑法通論》，臺(tái)灣三民書(shū)局1989年版，第298頁(yè)。8犯罪之預(yù)備行為可謂犯人初步將其犯意予以客觀化者，是對(duì)將來(lái)犯罪實(shí)行之準(zhǔn)備。其本身并無(wú)目的，一切之準(zhǔn)備動(dòng)作皆以犯罪實(shí)行行為為目的。蔡墩銘:《犯罪心理學(xué)》，臺(tái)灣黎明文化事業(yè)公司1979年版，第581頁(yè)。9所謂預(yù)備，即在其實(shí)行犯罪之先，先已發(fā)動(dòng)其實(shí)行行為之準(zhǔn)備行為，是犯罪五階段之一，位于意思、陰謀之后，行為、結(jié)果之前。謝兆吉、刁榮華:《刑法學(xué)說(shuō)與案例研究》，漢林出版社 1985年版，第 71頁(yè)。10 犯罪之預(yù)備者，即實(shí)現(xiàn)犯罪所為之準(zhǔn)備行為也。此為犯罪意念決定，而著手以前所為之行為。張灝:《中國(guó)刑法理論及實(shí)用》，臺(tái)灣三民書(shū)局1980年版，第183頁(yè)。11預(yù)備者，乃介于犯意與著手之間，于著手犯罪前之準(zhǔn)備行為也。此一行為，已較犯意更進(jìn)一步，但未達(dá)著手之階段。翁國(guó)梁:《中國(guó)刑法總論》，臺(tái)灣中正書(shū)局，第126頁(yè)。12犯人在著手實(shí)現(xiàn)犯罪意思前所為之行為，是謂預(yù)備，即犯罪之準(zhǔn)備，其位次恰為決意與實(shí)行間所必經(jīng)之階段。余天民:《刑法與犯罪研究》，臺(tái)灣中正書(shū)局1945年版，第106頁(yè)。13預(yù)備是行為人為實(shí)現(xiàn)某一刑罰行為或減輕其之實(shí)施困難而設(shè)法制造、取得適足以達(dá)到其實(shí)現(xiàn)目的之必要條件而言。黃常仁:《刑法總論:邏輯分析與體系論證》，臺(tái)灣新學(xué)林出版社2009年版，第201頁(yè)。

(二)國(guó)外學(xué)界的觀點(diǎn)概覽

對(duì)此，主要以大陸法系的刑法學(xué)界研究成果為分析素材，情況大致如下表所示。

表2.國(guó)外學(xué)界關(guān)于犯罪預(yù)備行為的概念定義一覽表

序號(hào) 概念內(nèi)容 來(lái)源文獻(xiàn)5 預(yù)備行為是指為了實(shí)現(xiàn)犯罪意思而進(jìn)行的物質(zhì)上的準(zhǔn)備行為。(野村稔語(yǔ))同上6 預(yù)備行為(Vorbereitung)是指為實(shí)現(xiàn)某種犯罪采取謀議以外的方法實(shí)施的準(zhǔn)備行為。［日］大塚仁:《刑法概說(shuō)(總論)》，有斐閣，1992年改訂增補(bǔ)版，第 217頁(yè)。7 預(yù)備是指為實(shí)行一定犯罪而實(shí)施的準(zhǔn)備行為。［日］濱邦久:《未遂》，立花書(shū)房，1982年版，第369頁(yè)。8 預(yù)備是指未達(dá)到著手實(shí)行的行為，是以實(shí)行犯罪目的而實(shí)施的對(duì)完成犯罪起實(shí)質(zhì)作用的行為。［日］平野龍一:《刑法總論Ⅱ》，有斐閣，1975年版，第339頁(yè)。

(三)犯罪預(yù)備行為概念的法律文本梳理

此規(guī)定多見(jiàn)于成文法系國(guó)家，英美法系國(guó)家對(duì)此規(guī)定較少。而就刑法典條文本身來(lái)看，一般對(duì)犯罪預(yù)備行為的規(guī)定并不明確，但多可以通過(guò)其對(duì)犯罪預(yù)備的規(guī)定推導(dǎo)出犯罪預(yù)備行為的定義，可由下表加以具體說(shuō)明。

表3.各國(guó)刑法典對(duì)犯罪預(yù)備行為概念的規(guī)定一覽表

刑法典名稱(chēng)及條文序號(hào)條文內(nèi)容《朝鮮刑法典》(1950)第19條犯罪的預(yù)備行為，是指尋求或者創(chuàng)造實(shí)施犯罪之必要條件的行為。《匈牙利刑法典》總則第19條凡意圖犯罪而與犯罪構(gòu)成無(wú)關(guān)之行為者，如供給工具，或使工具便于犯罪行為或召引他人實(shí)施犯罪行為，而自己表示為此目的予以幫助或由于他人的勸說(shuō)而加以擔(dān)任或作成關(guān)于共同實(shí)施犯罪之約定者，應(yīng)按預(yù)備犯罪處罰之，但以法律有處罰預(yù)備行為特別規(guī)定者為限。《保加利亞刑法典》總則第17條第1款預(yù)備，是指在實(shí)行犯罪之前，為實(shí)施所計(jì)劃的犯罪，準(zhǔn)備工具、尋找同伙、創(chuàng)造條件?！对侥闲谭ǖ洹返?7條犯罪預(yù)備，是指為實(shí)施犯罪而尋找、制作工具、設(shè)備或者創(chuàng)造其他有利于犯罪的條件等行為。嚴(yán)重犯罪及特別嚴(yán)重的犯罪預(yù)備必須承擔(dān)刑事責(zé)任。

另外，有些刑法典雖未直接為犯罪預(yù)備行為的概念進(jìn)行定義，但也零散規(guī)定了犯罪預(yù)備行為的相關(guān)內(nèi)容。如《意大利刑法典》(1889年)曾區(qū)分犯罪預(yù)備和犯罪未遂。區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)為是否已經(jīng)“著手執(zhí)行”犯罪。如果只是為犯罪準(zhǔn)備工具或了解情況，則為犯罪預(yù)備;如果已著手執(zhí)行犯罪，但結(jié)果未出現(xiàn)，則為犯罪未遂。另外，其對(duì)預(yù)備行為免于處罰［1］。再如《喀麥隆刑法典》第94條第3款規(guī)定，“僅僅為實(shí)施犯罪做準(zhǔn)備的，不應(yīng)視為犯罪”［2］。再如《尼日利亞刑法典》第45章就偽造罪的預(yù)備問(wèn)題作了專(zhuān)門(mén)規(guī)定［3］，等等。

三、犯罪預(yù)備行為概念之疑難解析

由上述知識(shí)考察可知，關(guān)于犯罪預(yù)備行為的概念，在某些問(wèn)題上達(dá)成了一致，如對(duì)犯罪預(yù)備行為的構(gòu)成要素基本上都從主觀特征與客觀特征兩方面入手進(jìn)行分析，將預(yù)備行為的本質(zhì)特征定位于“準(zhǔn)備”或“創(chuàng)造便利條件”，要求犯罪預(yù)備行為應(yīng)明確指向一定的犯罪。但毋庸諱言，上述觀點(diǎn)在某些疑難問(wèn)題上仍存有分歧，下面擇其要進(jìn)行分析。

(一)犯罪預(yù)備行為是否為犯罪之必經(jīng)階段

對(duì)此，有肯定說(shuō)與否定說(shuō)兩種主張。

持肯定說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為:“犯人在著手實(shí)現(xiàn)犯罪意思前所為之行為，是謂預(yù)備，即犯罪之準(zhǔn)備，其位次恰為決意與實(shí)行間所必經(jīng)之階段?！保?］

而持否定說(shuō)的學(xué)者則認(rèn)為:“犯罪之預(yù)備者，即實(shí)現(xiàn)犯罪所為之準(zhǔn)備行為也。此為犯罪意念決定，而著手以前所為之行為。其特征有二:一是已有犯罪舉動(dòng)，二是并非犯罪必經(jīng)階段?！保?］

筆者贊同后者，認(rèn)為犯罪預(yù)備行為并非犯罪之必經(jīng)階段。理由顯而易見(jiàn)，不是所有犯罪都有犯罪預(yù)備行為的存在空間，如在“激情犯”與“機(jī)會(huì)犯”中就難以覓得犯罪預(yù)備行為之蹤影。故肯定說(shuō)擴(kuò)大了犯罪預(yù)備行為的存在范圍，與犯罪預(yù)備行為的實(shí)際情況不相吻合，難為我們所取。

(二)犯罪預(yù)備行為中的“為了犯罪”是否僅限于“為自己的犯罪意圖”

有學(xué)者指出:“犯罪的預(yù)備行為是指犯罪人為了實(shí)現(xiàn)自己的犯罪意圖而創(chuàng)造各種便利條件的行為?！保?］即認(rèn)為支配犯罪預(yù)備行為的犯罪意圖僅僅限于自己的犯罪意圖。但本文認(rèn)為，此觀點(diǎn)忽略了為他人的犯罪意圖而進(jìn)行犯罪預(yù)備行為的情況。為自己的犯罪意圖而進(jìn)行犯罪預(yù)備行為是較為常見(jiàn)的一種形式，但從司法實(shí)踐來(lái)看，為他人的犯罪意圖而進(jìn)行犯罪預(yù)備行為的情況也同樣存在。對(duì)此，已有學(xué)者作出了詳細(xì)分析，此不贅述［7］。

(三)犯罪預(yù)備行為是否限于物質(zhì)之準(zhǔn)備行為

對(duì)此，有學(xué)者強(qiáng)調(diào):“預(yù)備行為是指為了實(shí)現(xiàn)犯罪意思而進(jìn)行的物質(zhì)上的準(zhǔn)備行為。”［8］此種觀點(diǎn)在外國(guó)刑法學(xué)界，特別是日本刑法學(xué)界，可謂是通說(shuō)。如日本植松正教授指出:“所謂預(yù)備，它是采取物的形態(tài)，其是作為法律概念而存在，所以若是準(zhǔn)確地把握可罰的預(yù)備就意味著都是物的準(zhǔn)備?！保?］那么，犯罪預(yù)備行為是否僅限于物質(zhì)準(zhǔn)備?本文認(rèn)為，答案應(yīng)是否定的，因?yàn)榉缸镱A(yù)備行為中諸如準(zhǔn)備犯罪工具之類(lèi)的物質(zhì)性準(zhǔn)備雖為主要形式，但諸如跟蹤被害人蹤跡等非物質(zhì)性準(zhǔn)備也不乏其例。如果單純強(qiáng)調(diào)犯罪預(yù)備行為的“有形性”，將其他非物質(zhì)性犯罪預(yù)備行為排除在外，無(wú)疑是大大縮小了犯罪預(yù)備行為的存在范圍，進(jìn)而可能影響到刑事懲罰的范圍。所以，即使在日本刑法學(xué)界，也有不少學(xué)者對(duì)此通說(shuō)持否定意見(jiàn)，如牧野博士、大場(chǎng)博士、岡田博士、宮本博士等［10］。

(四)犯罪預(yù)備行為是否包括共謀行為

如前所述，日本刑法學(xué)者大塚仁就認(rèn)為預(yù)備行為是指為實(shí)現(xiàn)某種犯罪采取謀議以外的方法實(shí)施的準(zhǔn)備行為。顯然，在其看來(lái)，共謀行為不能被犯罪預(yù)備行為所涵蓋。那么，犯罪預(yù)備行為與犯罪共謀行為的關(guān)系究竟如何?對(duì)此，有肯定說(shuō)和否定說(shuō)兩種觀點(diǎn)可供參考。

第一，肯定說(shuō)。如有的論者認(rèn)為，共謀是共同犯罪行為，參與共謀即使未參與實(shí)行行為的，也構(gòu)成共同犯罪。因?yàn)楣餐缸镄袨榘ǚ缸锏念A(yù)備行為和實(shí)行行為，而犯罪的預(yù)備和犯罪的實(shí)行是兩個(gè)緊密相聯(lián)的階梯，共謀屬于犯罪的預(yù)備行為［11］。

第二，否定說(shuō)。此說(shuō)又有以下兩種主張:

一種主張將共謀視為犯罪預(yù)備前的行為，認(rèn)為共謀既不是犯罪預(yù)備行為，也不是犯罪實(shí)行行為。該論者指出:“共謀而未參與實(shí)行行為的，不構(gòu)成共同犯罪。理由是在這種情況下，未參與者與參與者只有共同的犯罪故意，而沒(méi)有共同的犯罪行為，既然沒(méi)有共同的犯罪行為，當(dāng)然不能成立共同犯罪?！保?2］

另一種主張則認(rèn)為，共謀行為應(yīng)單獨(dú)成立一類(lèi)共同犯罪的客觀行為，而不是犯罪預(yù)備行為。其主要理由在于犯罪預(yù)備是為犯罪制造工具、創(chuàng)造條件。在單獨(dú)犯罪中，一般是為了實(shí)施實(shí)行行為而制造工具、創(chuàng)造條件;而在共同犯罪中，就應(yīng)當(dāng)理解為是為了實(shí)施共同犯罪行為而制造工具、創(chuàng)造條件。按此理解，共謀行為既然是共同犯罪行為，當(dāng)然就不可能同時(shí)又是犯罪預(yù)備行為［13］。

對(duì)此，本文傾向于肯定說(shuō)。理由在于:否定說(shuō)的第一種主張有將犯罪共謀行為變異為犯罪意思表示的危險(xiǎn)傾向，將其解釋為心理的準(zhǔn)備行為，這樣的做法容易導(dǎo)致處罰思想犯，與現(xiàn)代刑法不處罰思想犯的基本精神格格不入。而否定說(shuō)的第二種主張認(rèn)為共謀行為若為共同犯罪行為就不可能同時(shí)兼為犯罪預(yù)備行為，但本文認(rèn)為此觀點(diǎn)有待商榷。如前所述，關(guān)于共謀行為的理論討論是在共同犯罪與犯罪預(yù)備相結(jié)合的理論范疇下進(jìn)行的。一方面，犯罪共謀行為是行為人為了實(shí)施特定犯罪而與他人事先進(jìn)行謀議并形成合意，無(wú)疑對(duì)增大特定犯罪的實(shí)施可能性具有實(shí)質(zhì)作用，因而完全可以被視為一種犯罪預(yù)備行為。另一方面，犯罪共謀行為又表現(xiàn)為復(fù)數(shù)主體之間進(jìn)行謀議并形成合意的行為，舍此復(fù)數(shù)主體不構(gòu)成犯罪共謀，因而完全也可以被視為一種共同犯罪行為。二者之間并不矛盾，唯評(píng)價(jià)角度不同而已:一從犯罪預(yù)備方面入手，一從共同犯罪方面入手。

因此，本文主張，共同謀議屬于預(yù)備行為的形式之一，即行為人對(duì)特定的犯罪具有共同謀劃的意思聯(lián)絡(luò)，形成合力并指向特定犯罪的實(shí)施與完成，其表現(xiàn)形式與存在形態(tài)完全可以歸屬于犯罪預(yù)備行為中的無(wú)形預(yù)備行為。就此而言，犯罪共謀行為屬于犯罪預(yù)備行為，故犯罪預(yù)備行為應(yīng)該包括共謀行為。

(五)犯罪預(yù)備行為是否包括不作為

對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，所謂的犯罪預(yù)備行為是指為實(shí)行犯罪創(chuàng)造便利條件的各種身體活動(dòng)的總稱(chēng)。它表現(xiàn)為行為人在犯意的支配下，采取一系列積極行動(dòng)，力圖使犯罪進(jìn)入著手實(shí)行階段，以便最終順利地實(shí)現(xiàn)其犯罪目的［14］。即認(rèn)為犯罪預(yù)備行為只限于作為。與該學(xué)者持相同意見(jiàn)的，還有俄羅斯的A.B.納烏莫夫教授，他也認(rèn)為犯罪預(yù)備的客觀方面只能由積極的作用構(gòu)成，消極的不作為不能成為預(yù)備犯罪。但正如其反對(duì)者指出的一樣，這種理論不夠嚴(yán)密，因?yàn)樗痉▽?shí)踐中并非所有的勾結(jié)行為、為實(shí)施犯罪創(chuàng)造條件的行為都是以作為的形式表現(xiàn)出來(lái)的，如保險(xiǎn)柜的負(fù)責(zé)人以不給保險(xiǎn)柜加上密碼的預(yù)備方法參與共同的盜竊犯罪，就是不作為的犯罪預(yù)備［15］。具體至我國(guó)刑法分則條文，可以第400條第1款“私放在押人員罪”加以印證。如在本罪中，司法工作人員故意不對(duì)可能為在押人員逃脫制造便利的監(jiān)禁設(shè)施加以維護(hù)，而為在押人員實(shí)行脫逃罪進(jìn)行犯罪預(yù)備，從而導(dǎo)致在押人員利用此監(jiān)禁設(shè)施之漏洞而逃脫之結(jié)果者，其行為完全可以歸為不作為的犯罪預(yù)備行為。

綜上所述，本文認(rèn)為，犯罪預(yù)備行為不僅可以由作為構(gòu)成，也可以由不作為構(gòu)成。

四、犯罪預(yù)備行為概念之理論新解

通過(guò)前文對(duì)犯罪預(yù)備行為概念的知識(shí)考察與疑難解析，不難發(fā)現(xiàn)其觀點(diǎn)紛呈背后與細(xì)微差異之際，仍可覓得不少共識(shí)之處。故有必要在客觀評(píng)析各種觀點(diǎn)的優(yōu)劣得失與借鑒各種定義可取之處的基礎(chǔ)上，遵循概念界定的科學(xué)規(guī)律，明確犯罪預(yù)備行為的構(gòu)成要素，就犯罪預(yù)備行為的概念作出一全新界定。

理論的萬(wàn)丈高樓起于概念的堅(jiān)實(shí)壘土。概念的界定準(zhǔn)確與否直接關(guān)乎理論體系建構(gòu)的成敗。具體至犯罪預(yù)備行為的概念界定，有以下三個(gè)問(wèn)題需要認(rèn)真研究:一是界定模式的選擇，是以列舉式還是概括式的方法對(duì)其進(jìn)行界定;二是概念的構(gòu)成要素，即概念自身所包含的要素能否完全反映其完整的內(nèi)涵;三是概念的科學(xué)程度，即最終的概念是否能夠以更加科學(xué)的內(nèi)容超越已有研究成果。

下面，本文就對(duì)以上三個(gè)問(wèn)題逐一進(jìn)行探討，并最終提出犯罪預(yù)備行為的全新概念。

(一)界定模式的選擇問(wèn)題

如前所述，對(duì)于犯罪預(yù)備行為的概念，有采概括式者(如犯罪預(yù)備行為就是為犯罪的實(shí)行和完成創(chuàng)造便利條件的行為)，亦有采列舉式者(如犯罪預(yù)備行為是指為實(shí)施犯罪而尋求制造或準(zhǔn)備犯罪手段或犯罪工具，尋找共同犯罪人，進(jìn)行犯罪勾結(jié)或者以其他方式為犯罪創(chuàng)造條件的行為)。本文認(rèn)為，就概念界定模式而言，宜采取概括式方法，這是由概念本身的概括性、簡(jiǎn)潔性、抽象性所決定的。某一概念倘若不能以言簡(jiǎn)意賅的表達(dá)方式對(duì)事物進(jìn)行精確限定，就無(wú)法發(fā)揮將此事物與彼事物根本區(qū)別開(kāi)來(lái)的功能，也就違背了以概念下定義的初衷，更是造成理論混亂與模糊的根源。具體至犯罪預(yù)備行為的概念來(lái)看，列舉式的做法有以表現(xiàn)形式的簡(jiǎn)單羅列取代高度概括其行為內(nèi)涵之虞，無(wú)助于犯罪預(yù)備行為研究的深化拓展。對(duì)此，有學(xué)者坦言:“現(xiàn)有的著述對(duì)犯罪的預(yù)備行為研究不夠，表現(xiàn)為往往是對(duì)預(yù)備行為的形式作現(xiàn)象上的簡(jiǎn)單羅列而缺乏本質(zhì)上的歸納概括，類(lèi)似的情況在德日刑法學(xué)界也存在?！保?6］因此，本文認(rèn)為，應(yīng)以概括式方法對(duì)犯罪預(yù)備行為的概念加以定義，并力求達(dá)到語(yǔ)言簡(jiǎn)潔、要素完備、邏輯準(zhǔn)確之基本要求。

(二)概念的構(gòu)成要素問(wèn)題

犯罪預(yù)備行為的概念應(yīng)包括哪些構(gòu)成要素?而哪些構(gòu)成要素又是犯罪預(yù)備行為概念不可或缺的?在全面分析上述諸種定義所包涵的構(gòu)成要素之后，本文認(rèn)為犯罪預(yù)備行為的概念至少應(yīng)包括以下五個(gè)構(gòu)成要素。

(1)階段性

1.4 統(tǒng)計(jì)學(xué)方法 采用SPSS 20.0軟件進(jìn)行統(tǒng)計(jì)學(xué)分析，計(jì)量資料以均數(shù)±標(biāo)準(zhǔn)差表示，比較采用t檢驗(yàn)；計(jì)數(shù)資料以例(百分率)表示，比較采用χ2檢驗(yàn)；采用Pearson相關(guān)系數(shù)進(jìn)行相關(guān)性分析。以P<0.05為差異有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義。

所謂犯罪預(yù)備行為的階段性，是從時(shí)間維度對(duì)其加以考察的。從犯罪預(yù)備行為的時(shí)間先后順序來(lái)看，其一定發(fā)生于犯罪著手之前，否則難稱(chēng)之為預(yù)備或準(zhǔn)備行為。而按照我國(guó)刑法通說(shuō)，著手與否也是判斷犯罪即遂與未遂的重要標(biāo)志。基于此，本文認(rèn)為，應(yīng)在犯罪預(yù)備行為的概念中明確犯罪預(yù)備行為的時(shí)間階段，即應(yīng)明確該行為乃在犯罪著手之前發(fā)生。

(2)指向性

所謂犯罪預(yù)備行為的指向性，是指犯罪預(yù)備行為需針對(duì)一定的對(duì)象，也即犯罪預(yù)備行為所服務(wù)的對(duì)象問(wèn)題。不管是從理論研究角度觀察，還是從客觀情況考量，犯罪預(yù)備行為都絕非“寬”無(wú)所“指”，其整個(gè)過(guò)程必定是圍繞某一犯罪目的而指向某一特定犯罪的。因此，應(yīng)在犯罪預(yù)備行為的概念中明確犯罪預(yù)備行為的指向?qū)ο竽四骋惶囟ǚ缸?。在犯罪預(yù)備行為本身構(gòu)成獨(dú)立犯罪的情況下更是如此。如為了殺害他人而盜竊槍支。盜竊槍支的行為本身就可能構(gòu)成《刑法》第127條“盜竊槍支罪”，但其作為故意殺人罪的預(yù)備行為所指向的是故意殺人罪，而非盜竊槍支罪，盜竊槍支這一預(yù)備行為服務(wù)的對(duì)象是故意殺人罪的順利實(shí)施與完成。

(3)目的性

應(yīng)該說(shuō)，犯罪預(yù)備行為的目的具有復(fù)雜性與層次性。此處僅在構(gòu)成要素的意義上對(duì)其目的性相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行闡述。一方面它要求行為人對(duì)自己將要實(shí)施的犯罪行為有所了解，希望能著手實(shí)行這種犯罪行為并將其最終完成;另一方面它還要求必須對(duì)自己正在進(jìn)行的犯罪預(yù)備活動(dòng)有確定的認(rèn)識(shí)，能認(rèn)識(shí)到這種準(zhǔn)備活動(dòng)是為了著手實(shí)行并是為完成犯罪行為所必需的。這兩種認(rèn)識(shí)既有區(qū)別又有聯(lián)系，其區(qū)別在于其反映犯意的深淺程度不同且前者為主后者為次，其聯(lián)系在于二者就其本質(zhì)產(chǎn)生于同一犯意并都服務(wù)于同一犯罪行為的實(shí)施與完成［17］。在認(rèn)清這一問(wèn)題后，我們應(yīng)牢牢把握住其目的性的核心在于“為了實(shí)施特定的犯罪”，而對(duì)犯罪預(yù)備行為本身的認(rèn)識(shí)位居其次，其重點(diǎn)落腳于一個(gè)“為”字上面。那么，在犯罪預(yù)備行為的概念中也應(yīng)該體現(xiàn)出其目的性的核心所在，即要求在其概念中明示犯罪預(yù)備行為的目的是“為了實(shí)施特定的犯罪”。對(duì)此，學(xué)界已多有注意，如“初步將其犯意予以客觀化”［18］、“為了實(shí)現(xiàn)自己的犯罪意圖”［6］，其用詞雖然不一，但理論內(nèi)涵一致。

(4)本質(zhì)性

所謂犯罪預(yù)備行為的本質(zhì)性，即應(yīng)明確犯罪預(yù)備行為之所以為預(yù)備而非實(shí)行的原因所在，根據(jù)這一構(gòu)成要素能夠很好地將其與其他行為區(qū)分開(kāi)來(lái)。結(jié)合前述觀點(diǎn)對(duì)犯罪預(yù)備行為的定義，我們不難看出犯罪預(yù)備行為本質(zhì)在于“準(zhǔn)備”這一看法已為大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)同，在前述所列定義中就有數(shù)種概念直接選用“準(zhǔn)備”一詞進(jìn)行定義。那么，作為犯罪預(yù)備行為概念構(gòu)成要素的本質(zhì)性，“準(zhǔn)備”應(yīng)如何體現(xiàn)?是直接采用“準(zhǔn)備”一詞，還是以“制作條件”進(jìn)行描述，值得探討。對(duì)此，本文將在下面的論述中進(jìn)行解釋?zhuān)瞬毁樖觥?/p>

(5)程度性

所謂犯罪預(yù)備行為的程度性，是指其對(duì)犯罪實(shí)行行為的作用大小問(wèn)題。如果犯罪預(yù)備行為顯著輕微，不能有效推動(dòng)犯罪實(shí)行行為的進(jìn)一步發(fā)展，在此情況下依然再將其納入刑法評(píng)價(jià)視野，其意義也甚微。因此，不得不就犯罪預(yù)備行為的程度性問(wèn)題提出相應(yīng)要求。此外，對(duì)此也可運(yùn)用刑法中的“危險(xiǎn)遞增理論”加以解釋。危險(xiǎn)遞增判斷的基礎(chǔ)是行為可能導(dǎo)致的危險(xiǎn)度越大，規(guī)范所要求的危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)性就越小。只有這種危險(xiǎn)遞增到一定的量的時(shí)候，國(guó)家刑罰權(quán)的介入才是正當(dāng)與必要的［19］。因此，為了有效貫徹刑法的必要性原則與謙抑性精神，以及踐行“法不管細(xì)微之事”的古老法諺，本文認(rèn)為，在犯罪預(yù)備行為的概念中也應(yīng)包括犯罪預(yù)備行為的程度性要求。對(duì)此，日本刑法學(xué)者平野龍一所提出的“預(yù)備行為對(duì)完成犯罪能起實(shí)質(zhì)作用”這一說(shuō)法頗有見(jiàn)地，值得借鑒。

(三)概念的科學(xué)程度問(wèn)題

學(xué)術(shù)研究的意義在于推陳出新，在已有成果的基礎(chǔ)上不斷完善，以期用精細(xì)化的理論更好地指導(dǎo)實(shí)踐操作。倘若一個(gè)新概念的科學(xué)程度并未超越已有研究成果的內(nèi)容，那么這一所謂的新概念只能是以孤芳自賞的姿態(tài)對(duì)現(xiàn)有概念進(jìn)行的重復(fù)研究與無(wú)病呻吟。具體至犯罪預(yù)備行為的概念界定問(wèn)題上，就是要求新的犯罪預(yù)備行為概念，較之已有研究成果內(nèi)容更為全面、邏輯更為清晰、表述更為科學(xué)。

下面擬就提出的犯罪預(yù)備行為概念與已有研究成果內(nèi)容相比的優(yōu)勢(shì)進(jìn)行分析。為了論述方便，仍結(jié)合犯罪預(yù)備行為構(gòu)成的五要素逐一進(jìn)行論述。

首先，從階段性來(lái)看，本文擬在概念中將其發(fā)生時(shí)間明確為“在著手之前”。此種表述的科學(xué)性在于很好地展示了犯罪預(yù)備行為與實(shí)行行為的邏輯關(guān)系，既與客觀情況相符，又與犯罪階段理論相協(xié)調(diào)。較之那些并未明確限定時(shí)間條件的概念(如表1中的觀點(diǎn)1、5、6等)，此種表述的科學(xué)性一目了然。

其次，從指向性來(lái)看，本文擬在概念中將其指向?qū)ο竺鞔_為“特定犯罪”。此種表述的科學(xué)性在于直接明確了犯罪預(yù)備行為的服務(wù)對(duì)象，肯定了犯罪預(yù)備行為針對(duì)的對(duì)象，避免在某些場(chǎng)合下對(duì)犯罪預(yù)備行為的指向不明。較之那些根本未體現(xiàn)犯罪預(yù)備行為的指向性或者籠統(tǒng)規(guī)定“為了犯罪”但究竟何種犯罪不清的概念(如表1中觀點(diǎn)12等)，此種表述直指目標(biāo)，不生歧義。

再次，從目的性來(lái)看，本文擬在概念中采取“為……”的表述方法。此種表述的科學(xué)性在于以其簡(jiǎn)潔的語(yǔ)言抓住了犯罪預(yù)備行為目的的核心，較之“為了實(shí)現(xiàn)犯罪意思”、“以實(shí)行犯罪為目的”等表述更加言簡(jiǎn)意賅，較之“預(yù)備者乃介于犯意與著手之間于著手犯罪前之準(zhǔn)備行為”(表1中觀點(diǎn)12)等根本未體現(xiàn)其目的性的概念更加科學(xué)完善。而且此種表述在我國(guó)刑法典條文中多有體現(xiàn)，符合我國(guó)立法語(yǔ)言表述之慣例，便于司法人員操作。

又次，從本質(zhì)性來(lái)看，本文擬在概念中將其定位于“增大特定犯罪的實(shí)施可能性”［18］。此種表述的科學(xué)性在于以高度抽象與準(zhǔn)確概括的方式反映了犯罪預(yù)備行為的本質(zhì)特征。眾所周知，犯罪預(yù)備行為是犯罪實(shí)行行為的前序行為，其作用主要在于逐步變犯罪的可能性為犯罪的現(xiàn)實(shí)性。正如前述論者指出的那樣，“犯罪預(yù)備行為是將其犯意初步予以客觀化者”?？梢孕蜗蟮卣f(shuō)，行為人正是借由“犯罪預(yù)備行為”這一“腳步”步步逼近“犯罪實(shí)行行為”這一“目標(biāo)”的。這一表述與“準(zhǔn)備行為”的表述相比，避免了同一概念中的同義反復(fù)(以“準(zhǔn)備”來(lái)解釋“預(yù)備”)。與“創(chuàng)造便利條件/制造條件”的表述相比，它更加科學(xué)地體現(xiàn)了犯罪預(yù)備行為的本質(zhì)特征，因?yàn)椤皠?chuàng)造便利條件/制造條件”仍是為了“使犯罪更容易實(shí)施”，仍是為了變犯罪的“可能性”為犯罪的“現(xiàn)實(shí)性”，其不能從更高層次解釋犯罪預(yù)備行為的本質(zhì)，止步于在具體表現(xiàn)形式上對(duì)其進(jìn)行解讀，不能不說(shuō)是其理論的一大缺憾。而“增大特定犯罪的實(shí)施可能性”則科學(xué)概括了犯罪預(yù)備行為的本質(zhì)，立足于整個(gè)犯罪行為發(fā)生的客觀規(guī)律(可能性→現(xiàn)實(shí)性)，跳出具體表現(xiàn)形式的視野局限，而從犯罪行為發(fā)生機(jī)制的宏觀角度進(jìn)行考量，這也正是其科學(xué)性的本源體現(xiàn)之所在。

最后，從程度性來(lái)看，本文擬在概念中采取“對(duì)完成犯罪具有實(shí)質(zhì)作用”這一程度限定。此種表述的科學(xué)性在于對(duì)犯罪預(yù)備行為從質(zhì)上提出了一定的要求，因而避免了將那些對(duì)于犯罪實(shí)行行為并無(wú)實(shí)質(zhì)推動(dòng)作用的行為也歸入犯罪預(yù)備行為之范疇。一般而言，犯罪預(yù)備行為本身的社會(huì)危害性就不甚嚴(yán)重，那么對(duì)構(gòu)成其本身的行為在程度方面也理應(yīng)有所限定。只有那些對(duì)于完成特定犯罪具有實(shí)質(zhì)作用的行為方可稱(chēng)為犯罪預(yù)備行為。換言之，犯罪預(yù)備行為在無(wú)其他因素阻礙的情況下，可以理所當(dāng)然地推動(dòng)犯罪實(shí)行行為的發(fā)生。這里的其他因素可以是行為人意志的因素(此情況成立犯罪中止)，也可以是行為人意志以外的因素(此情況成立犯罪預(yù)備)。除以上兩種情況之外，犯罪預(yù)備行為都可以較大概率成功發(fā)展為犯罪實(shí)行行為直至犯罪即遂。當(dāng)然，這里的“實(shí)質(zhì)作用”應(yīng)如何判斷，其標(biāo)準(zhǔn)又應(yīng)如何選取，都無(wú)不問(wèn)題，值得繼續(xù)深入研究。依本文淺見(jiàn)，可以作如下理解:該行為對(duì)犯罪實(shí)行行為的發(fā)生具有相當(dāng)程度的推動(dòng)作用，在其促進(jìn)作用之下犯罪實(shí)行行為的發(fā)生具有高度蓋然性，促成預(yù)備行為實(shí)施的有利因素多，阻礙預(yù)備行為的不利因素少。

此外，本文擬在概念中舍通說(shuō)中“行為”之表述而采“作為或不作為”之表述，也意在明示犯罪預(yù)備行為既可由作為構(gòu)成又可由不作為構(gòu)成，從概念層面作出正確引導(dǎo)，避免陷入犯罪預(yù)備行為只能由作為構(gòu)成的理論誤區(qū)。

綜上所述，本文認(rèn)為，犯罪預(yù)備行為的概念是指，為增大特定犯罪的實(shí)施可能性，而在著手之前進(jìn)行的對(duì)完成犯罪具有實(shí)質(zhì)作用的作為或不作為。這也是本文針對(duì)犯罪預(yù)備行為的概念給出的一個(gè)全新解釋。

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