論反壟斷法之公共執(zhí)行與私人實施的協(xié)調(diào)

丁國峰，畢金平

(昆明理工大學法學院，云南 昆明，650500；安徽大學法學院，安徽 合肥，230039)

一、反壟斷法之公共執(zhí)行與私人實施的齟齬

(一)公共執(zhí)行與私人實施的固有缺陷

我國反壟斷執(zhí)法機關(guān)有對壟斷案件進行調(diào)查和懲處的權(quán)力。對壟斷違法行為的判定離不開相關(guān)壟斷專業(yè)知識和具體技術(shù)標準的支持，其全過程完全集中于公共執(zhí)行機關(guān)手中。即使對執(zhí)行機關(guān)所作裁定不服而提起行政訴訟，該訴訟并非是對壟斷案件本身違法的審查，而是對執(zhí)行機關(guān)具體行政行為的考察和判別。因此，反壟斷公共執(zhí)行機關(guān)在實施反壟斷法過程中處于主導地位的現(xiàn)狀不可能改變，這種“行政執(zhí)法為主導”的模式阻礙了我國反壟斷法的有效實施。促進公共利益和維護有效競爭，公共機關(guān)執(zhí)行反壟斷法固然為最有效的途徑，但由于反壟斷法公共執(zhí)行存在執(zhí)法人員數(shù)量有限、專業(yè)性水平不高、辦案經(jīng)費緊張等問題，反壟斷法的公共執(zhí)行權(quán)配置嚴重不足，欠缺足夠的執(zhí)法能力。受到執(zhí)法資源的約束和限制，反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)不得不集中相對有限的資源來處理那些具有普遍意義的或涉及重大公共利益的壟斷行為案件，而對于單個私人主體而言非常重要的案件往往得不到反壟斷公共執(zhí)行機構(gòu)的重視，甚至被反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有意忽視。反壟斷公共執(zhí)行機構(gòu)遭受財政資金的限制愈多，其在執(zhí)法過程中的誠實、勤勉和盡責的表現(xiàn)和執(zhí)行能力的發(fā)揮愈為低下，公共執(zhí)行機構(gòu)被迫在財政能力與執(zhí)法政策目標之間尋求適度妥協(xié)，確保執(zhí)行的重點性、有效性。[1]反壟斷公共執(zhí)行機構(gòu)還時常遭受外在社會利益集團的不當干擾，或是迫于政治壓力或是遭被管制者的游說，可能成為某些特定利益集團的政策工具，同時其還可能面臨反壟斷政策不確定性因素的影響，也存在自身私利所導致的懈怠、失職，甚至消極懶惰的局面。[2]我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)多頭執(zhí)法的現(xiàn)狀必然引發(fā)公共執(zhí)行機構(gòu)之間的職責交叉、重疊，同時，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)濫用自由裁量權(quán)的不良傾向不易徹底根除。另外，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管部門之間可能發(fā)生爭奪反壟斷執(zhí)行權(quán)或“通過彼此商談、上級協(xié)調(diào)確定執(zhí)法權(quán)的歸屬”，[3]其結(jié)果要么恣意放棄執(zhí)法權(quán)要么出現(xiàn)利益“一體化”的格局，必然會損及反壟斷法的權(quán)威性與公正性。以上反壟斷法公共執(zhí)行所具有的各種缺陷會明顯或潛在降低反壟斷法的實施效率。

在行政主導的反壟斷法實施模式下，私人實施更多地被公共執(zhí)行所侵吞或取代，私人實施的威懾性和必要性難免會遭到公眾質(zhì)疑。若私人主體人人皆想獲得賠償和懲罰性報酬，則為尋找違法行為者而付出的資源還會出現(xiàn)浪費，雖節(jié)約了行政成本，但其是建立在司法成本激增的代價之上。由于壟斷協(xié)議的隱蔽性以及私人調(diào)取證據(jù)的困難，私人往往可能難于獲得昂貴、但具社會價值的信息系統(tǒng)(意圖壟斷的電話記錄和電子郵件合同等)，而公共執(zhí)行機關(guān)對此類執(zhí)法構(gòu)成天然壟斷，自然公共執(zhí)行在收集信息資料的手段上比私人更有效和更占優(yōu)勢。收集信息、舉報違法者和阻止壟斷行為者對私人的報復(主要表現(xiàn)為供貨商拒絕對批發(fā)商或零售商提供貨源或供應產(chǎn)品)可能需要運用強制力，而國家法律明確規(guī)定私人主體無權(quán)使用強制力，更不能實施限制人身自由之措施，因此反壟斷法私人實施之范圍和方式極其有限，不能有效防止“政府失敗”，即不能監(jiān)督公共機關(guān)的懈怠和疏忽。因為根據(jù)政府管制的俘獲理論和公共選擇理論，執(zhí)法者同時也會追求自身利益最大化，易受到利益集團的游說和收買，從而疏于或怠于查處壟斷違法行為。另外，我國競爭文化理念并未與市場經(jīng)濟體制改革相隨左右而深入民心，市場主體、社會民眾對“競爭”充滿著敵意或冷淡情緒，極易引發(fā)他們對反壟斷法這種“公法”的私人實施方式的正當性的種種疑慮。[4]由于私人實施反壟斷法的因果關(guān)系難以準確把握，損害賠償?shù)挠嬎憔哂邢喈攺碗s性，反壟斷法私人實施還存在技術(shù)上的不成熟。反壟斷法私人實施可彌補公共執(zhí)行的不足，但私人實施也存在自身的缺陷。反壟斷法多倍懲罰性損害賠償制度會引發(fā)過度私人實施的情形，導致威懾過度與經(jīng)濟上的無效率，同時也鼓勵了私人實施的爆炸性增長，產(chǎn)生各種纏訟、擾訟、濫訟的現(xiàn)象。“反壟斷法的私人執(zhí)行除了可能會發(fā)生過度威懾和執(zhí)行的負面效果以外，它還可能會被私人當事人濫用，以實現(xiàn)敲詐(extortion)和破壞競爭(subvert competition)的目的。”[5]私人實施可能被競爭對手用作戰(zhàn)略性限制有效競爭的行為。

我國反壟斷法私人實施的相關(guān)規(guī)定過于簡單，根本不可能起到輔助、補充反壟斷法公共執(zhí)行的目的，更難以起到制衡反壟斷法公共執(zhí)行的作用。我國《反壟斷法》第50條規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任?！痹撘?guī)定為反壟斷法私人實施制度提供了法律依據(jù)，并奠定了實踐基礎(chǔ)，但并未對私人起訴權(quán)作出任何具體明確的規(guī)定。從現(xiàn)有規(guī)定來看，壟斷行為的民事責任與我國1993年《反不正當競爭法》相比并沒有明顯的進步，從法律實施來看甚至還顯得單薄、落后，私人當事方發(fā)動反壟斷私人訴訟雖有較大空間，但必然面臨許多制度性障礙。例如，當被侵害的經(jīng)營者(受害者)的合法權(quán)益受到壟斷違法行為損害時，受害者向人民法院提起訴訟，法院是否能直接受理呢？由于我國反壟斷法私人實施缺乏合理的制度設(shè)計，且私人實施依賴于公共執(zhí)法，這兩者之間很難協(xié)調(diào)、銜接、合作與發(fā)展。2011年4月，我國最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》(以下簡稱《壟斷民事糾紛案件規(guī)定(征求意見稿)》)，[6]雖進一步明確了私人反壟斷民事訴訟的若干具體規(guī)定，但還不能從根本上解決反壟斷法私人實施的激勵性不足的難題。原告舉證責任的過重、損害賠償?shù)姆菓土P性、訴訟成本的高昂等都會使私人主體在反壟斷民事訴訟中處于得不償失的地步，導致私人實施缺乏動力性的制度支持，私人訴訟的熱情不高。

(二)缺乏合理的公私協(xié)調(diào)機制

反壟斷法私人實施機制反映的是以司法為主導的反壟斷法實施模式，而反壟斷法公共執(zhí)行機制反映的是以行政為主導的反壟斷法實施模式。在美國，司法部或聯(lián)邦貿(mào)易委員會不能直接對壟斷違法行為者直接進行罰款處罰，主要是以公訴人的身份向聯(lián)邦法院提起刑事訴訟或民事?lián)p害賠償訴訟，法院成為實施美國反壟斷法的主要力量。而我國反壟斷法私人實施制度并不發(fā)達，反壟斷法的實施主要采取的是以行政為主導的模式，在此種情況下，公共執(zhí)行與私人實施之間并不是相互輔助、相互補充的關(guān)系，而是比較明顯地表現(xiàn)為相互排斥、相互競爭、相互替代的關(guān)系。世界上許多國家的反壟斷法不僅規(guī)定了公共執(zhí)行與私人實施的二元實施體制，更為重要的是通過一定的方式和合理的手段對公共執(zhí)行與私人實施進行適當?shù)姆止ぁf(xié)調(diào)與合作，來優(yōu)化反壟斷法的實施程序，促進反壟斷法的實施效果。然而我國反壟斷法私人實施與公共執(zhí)行之間并沒有任何在實施程序方面的分工與合作，缺乏兩者之間的合理銜接與協(xié)調(diào)，可能導致反壟斷法實施過程中存有矛盾和沖突，最終從根本上影響反壟斷法實施的效果以及競爭政策目標的實現(xiàn)。這種明顯缺乏相互協(xié)調(diào)的公共執(zhí)行與私人實施的反壟斷法執(zhí)法局面，主要源于失衡的反壟斷法公私實施機制。從我國反壟斷法的條文可知，涉及公共執(zhí)行的條款共有17條，它們分別是第9、10、38～49、51～53條，而涉及私人實施的規(guī)定僅有第 50條。這說明對私人實施制度 與公共執(zhí)行制度的設(shè)計方面更多地偏重于公共執(zhí)行，這不僅源于我國悠久的行政傳統(tǒng)優(yōu)勢，更重要地是傳統(tǒng)行政模式的慣性思維在起作用，即行政精英與行政資源的優(yōu)越和豐富。從第50條的規(guī)定來看，其內(nèi)容本身就具有模糊性，對私人實施的主體、范圍、方式、對象等均缺乏明確的規(guī)定，自然無法起到補充反壟斷公共執(zhí)行的目的，最多只算是一個宣示性的條文。當前，我國反壟斷法公共執(zhí)行與私人實施之間缺乏有機協(xié)調(diào)與配合，這兩種執(zhí)法方式之間還存在銜接性不足的問題。自我國反壟斷法實施以來，國務(wù)院、國家工商局、商務(wù)部及其他部委頒布的反壟斷法實施細則、規(guī)定、指南或暫行辦法共有十幾項，①到目前為止，涉及私人實施的只有《壟斷民事糾紛案件規(guī)定(征求意見稿)》。從這些法規(guī)的內(nèi)容看，反壟斷法公共執(zhí)行處于優(yōu)勢、主導地位，而私人實施則處于弱勢、輔助地位。這些法規(guī)也沒有明確對這兩種執(zhí)法方式之間的配置與協(xié)作問題進行規(guī)定，公私協(xié)調(diào)機制明顯欠缺，即并未建立公共執(zhí)行與私人實施之間相互支持、相互協(xié)助的具體實施條例或執(zhí)法指南。缺乏合理銜接的公私執(zhí)法模式將降低反壟斷法的實施效率，無論是公共執(zhí)行還是私人實施都不可獨霸反壟斷法的施行權(quán)，只有實現(xiàn)這兩者的合作與協(xié)調(diào)、共同運作，才能有效威懾、懲罰違法壟斷行為者。

《壟斷民事糾紛案件規(guī)定(征求意見稿)》明確規(guī)定了私人實施反壟斷法的具體途徑與程序，但反壟斷法私人實施與公共執(zhí)行之間的合理邊界、各自范圍還模糊不清，缺乏法定的權(quán)力配置，極易引發(fā)兩種執(zhí)行方式上的沖突。反壟斷法公私執(zhí)行缺乏協(xié)調(diào)機制主要體現(xiàn)為：其一，未有統(tǒng)一明確、詳細具體的私人實施制度規(guī)定?，F(xiàn)有《壟斷民事糾紛案件規(guī)定(征求意見稿)》與反壟斷法第50條的規(guī)定無法全面指導私人實施反壟斷法。其二，未優(yōu)化反壟斷法執(zhí)行程序?，F(xiàn)有的反壟斷法實施程序只偏重于行政執(zhí)法，私人實施規(guī)定中也同樣缺失這兩種執(zhí)法方式之間的合作、協(xié)調(diào)與分工。[7]其三，未完善兩者之間具體銜接的制度內(nèi)容?！秹艛嗝袷录m紛案件規(guī)定(征求意見稿)》雖規(guī)定了私人提起反壟斷訴訟的相關(guān)程序，但并未設(shè)置“約束力規(guī)則”，②即并未規(guī)定反壟斷公共執(zhí)行機構(gòu)的裁決結(jié)果或調(diào)查證據(jù)可作為私人主體提起反壟斷民事訴訟的法定依據(jù)。根據(jù)當前的規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)裁決的結(jié)果或確認的事實對正在法院審理的反壟斷民事訴訟案件并不具有任何約束力，原告當事方可委托專門機構(gòu)或?qū)I(yè)人員作市場調(diào)查或經(jīng)濟分析報告，并通過法院的審查判斷來決定是否采用。缺乏反壟斷法公共執(zhí)行機構(gòu)的在調(diào)查與取證方面的直接參與、運用，反壟斷私人訴訟無法獨立進行，這也不利于鼓勵私人后繼訴訟在我國的運用。

在行政主導的實施模式下，反壟斷法私人實施往往并不發(fā)達，無法與公共執(zhí)行相協(xié)調(diào)。私人實施的主要方式為對壟斷違法行為者提起損害賠償訴訟，私人實施程序機制和手段方式比較單一、簡單，缺乏靈活性，也無法彌補反壟斷規(guī)則的不確定性或是反壟斷法的原則性。在行政主導的國家和地區(qū)，反壟斷法公共執(zhí)行與私人實施之間缺乏應有的協(xié)調(diào)性。例如，在以行政決策為基本模式的歐共體，歐盟成員國中的私人主體很少提起反壟斷私人訴訟。[8]就是在奉行“公正交易委員會中心主義”的日本，有關(guān)損害賠償訴訟請求權(quán)的規(guī)定也沒有能發(fā)揮機能。[9]在此種情況下，反壟斷法的公共執(zhí)行已凸顯出足夠的威懾力和懲罰功能，私人實施的補償、規(guī)制功能與更深層次的威懾、阻嚇功能似乎顯得并不重要，看上去被公共執(zhí)行所吸收、所代替，進一步扭曲了設(shè)計反壟斷法私人實施制度的應有作用。反壟斷法公共執(zhí)行強調(diào)的是行政權(quán)的提前介入，私人實施則強調(diào)的是司法權(quán)的重要性。對于既可以由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)主管又可以由私人主體向人民法院直接提起損害賠償訴訟的同一案件，在客觀上就形成了行政機關(guān)和司法機關(guān)同時行使認定壟斷行為違法性的權(quán)力，難免在公共執(zhí)行與私人實施的適用上產(chǎn)生直接的沖突。同時，由于公共執(zhí)行與私人實施的目的、標準和理念不同，必然會導致反壟斷法公共執(zhí)行與私人實施在運行過程、實施程序等方面的矛盾和沖突。

二、構(gòu)建公共執(zhí)行與私人實施合理協(xié)調(diào)機制的設(shè)想

(一)反壟斷法私人實施對公共執(zhí)行的協(xié)助

無論是公共執(zhí)行還是私人實施，都不能對競爭法的實施進行壟斷，它們必須共同運行才能有效威懾、調(diào)查和懲處違法行為者，并且賠償違法競爭行為的受害者。[10](252)公共執(zhí)行和私人訴訟相互配合和協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)，才可能實現(xiàn)最優(yōu)實施效果。私人實施對公共執(zhí)行的協(xié)助主要表現(xiàn)為私人主體收集和向有關(guān)公共機關(guān)提供壟斷違法行為相關(guān)信息與證據(jù)的行為。公共執(zhí)行應該采用戰(zhàn)略執(zhí)行方法，偏重于對競爭產(chǎn)生重大影響或具有重要意義案件的處斷。因為國家機關(guān)預算資金、執(zhí)行機關(guān)的人力、物力都是很有限的，“政府失靈”問題時有發(fā)生，公共執(zhí)行不可能解決所有的壟斷問題，也不可能總是以社會公共利益為中心。公共執(zhí)行可以彌補私人實施的缺口，因為反競爭行為的受害者往往不愿就那些對其損害不大，訴訟成本高而證明責任和負擔極大的案件提起訴訟。由于私人主體比公共執(zhí)行機關(guān)更加容易獲得侵權(quán)者違反競爭法的信息，能迅速地了解供貨方的壟斷行為，因此應該建立和健全私人主體對反競爭行為或壟斷行為向公共執(zhí)行機關(guān)舉報制度，這其實也是私人主體協(xié)助競爭主管機關(guān)執(zhí)行反壟斷法的行為。目前我國《反壟斷法》第38條也做出了明確的規(guī)定：“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法對涉嫌壟斷行為進行調(diào)查。對涉嫌壟斷行為，任何單位和個人有權(quán)向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)舉報。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應當為舉報人保密。舉報采用書面形式并提供相關(guān)事實和證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應當進行必要的調(diào)查?！痹撘?guī)定過于簡要，應該進一步具體化私人主體實施舉報的形式和程序。在反壟斷法私人實施的司法程序中，法院既應尊重反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)的裁決，又應依法審查反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)的裁決是否形式合法。同時，法院應依法受理并未經(jīng)過反壟斷執(zhí)法程序認定和處理的涉嫌壟斷違法行為的案件，但對反壟斷行政執(zhí)法機關(guān)終局裁決程序認定并不構(gòu)成壟斷行為性質(zhì)的案件，則不應允許私人主體提起反壟斷民事訴訟。[11]

利用私人獲取信息的便利對壟斷行為者施加壓力，這需要公共執(zhí)行機關(guān)及時快速地調(diào)查被舉報的案件，并且及時將調(diào)查的結(jié)果和受理的情況向私人舉報者反饋。經(jīng)公共執(zhí)行機關(guān)查證后，對舉報行為屬實的反競爭案情，公共執(zhí)行機關(guān)應該對舉報者給予適當?shù)莫剟睿⑶覟榕e報者的個人信息保密。特別是對涉及重大社會公共利益的案件，私人主體一旦舉報或控告，公共執(zhí)行機關(guān)應立即發(fā)動執(zhí)行程序。如果公共機關(guān)怠于執(zhí)行，私人主體有權(quán)直接對違法行為者提起民事公益訴訟，要求停止違法行為或賠償損失。通過制度設(shè)定，賦予私人舉報者有權(quán)對違法的公共執(zhí)行機關(guān)提起行政訴訟，或者對其失職或違法行為向其上級機關(guān)進行舉報，要求監(jiān)督或提出復審。

(二)反壟斷法公共執(zhí)行對私人實施的支持

公共執(zhí)行對私人實施的支持主要是指反壟斷法公共執(zhí)行機關(guān)對私人實施反壟斷法的親自參與，或給予的援助。在反壟斷法私人實施的案件中，私人主體由于信息不暢通、自身技術(shù)水平有限或勢單力薄等原因，加之人力、物力、財力方面的限制，其在收集證據(jù)或調(diào)查取證時往往顯得力不從心，無法獨立完成。因此，證明責任和證明負擔往往成為決定私人實施能否成功的關(guān)鍵因素。而反壟斷法公共執(zhí)行機關(guān)擁有廣泛的、強有力的調(diào)查權(quán)力，在收集證據(jù)方面具有獨特的優(yōu)勢，因此在指控違法行為時非常容易獲得成功。如果在私人主體原告不能取得證據(jù)之時，公共執(zhí)行機關(guān)能及時對私人原告提供支持和協(xié)助，這將大力促進私人實施，也方便私人主體起訴，增大其勝訴的機率，增強反壟斷法的威懾效力，從而有利于其權(quán)利的實現(xiàn)。反壟斷法私人實施應與反壟斷法公共執(zhí)行進行全面協(xié)調(diào)與合理銜接，“建立反壟斷執(zhí)法機構(gòu)參與反壟斷民事訴訟的制度，以利于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)代表公共利益表達其對相關(guān)競爭政策和具體專業(yè)問題的意見，供法院參考”。[11]

各國為了方便私人提起后繼訴訟，往往在法律中規(guī)定了約束力規(guī)制或表面證據(jù)規(guī)制，即競爭主管機關(guān)認定的違法行為對法院有約束力或可以作為表面證據(jù)。[10](244)由于反壟斷案件具有復雜性和專業(yè)性的特點，法院一般會認可反壟斷法公共執(zhí)行機關(guān)裁決的效力，因為私人主體不同于公共機關(guān)，其不易掌握相關(guān)專業(yè)知識，不具有強制力，更不具有雄厚資金實力。公共執(zhí)行機關(guān)對反競爭行為證據(jù)的收集具有優(yōu)勢，而且對有關(guān)事實的認定也具有優(yōu)勢，所以行政執(zhí)法機關(guān)所作的違法行為裁決在私人實施中具有重要地位。在反壟斷主管機關(guān)提供相關(guān)案件意見和資料充足的情況下，更便于私人實施案件的審理。反壟斷主管機關(guān)先前所作的違法壟斷行為裁決會給潛在的私人市場主體提供相關(guān)反壟斷法實施信息，鼓勵私人原告主體提起私人訴訟。一些國家通過立法方式賦予反壟斷主管機關(guān)的先前裁決在私人實施中的效力，或者認可其裁決的效力。如美國《克萊頓法》第5條允許三倍損害賠償訴訟的原告引用具有最終效力的裁判用作表面證據(jù)使用，以證明違法行為的存在、損害的結(jié)果及其因果關(guān)系。我國最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第77條第1款也有類似的規(guī)定，即國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證，但我國《反壟斷法》應該對反壟斷行政主管機關(guān)的裁決效力作出進一步規(guī)定，為私人當事人提起后續(xù)訴訟奠定法律基礎(chǔ)。私人主體的后繼實施主要是指私人主體借助于政府先前的裁判或調(diào)查和處理結(jié)果去控告各類反競爭行為者，以獲取民事救濟或損害賠償。通過設(shè)立初步證據(jù)規(guī)則或約束力規(guī)則來實現(xiàn)對私人實施的支持，私人實施如果能充分利用公共執(zhí)行的初步成果，將會大大促進私人實施的效力，同時也有利于增強反壟斷法的威懾性實施效果。

(三)反壟斷法公共執(zhí)行對私人實施的適度限制

反壟斷法私人實施的最根本目的在于私人市場主體能從反競爭行為中獲得損害賠償，并未考慮到私人實施對社會公共利益的維護，因此私人實施天生就具有片面性，很可能面臨被濫用和過度適用的危險。反壟斷法應賦予公共機關(guān)優(yōu)先執(zhí)法權(quán)，并將公共執(zhí)行機關(guān)的訴訟或調(diào)查處理作為私人實施的前置程序，即規(guī)定公共主管機關(guān)優(yōu)先于私人市場主體追究違法者法律責任的權(quán)力，并對公共執(zhí)行機關(guān)提供的違法信息承認其效力優(yōu)先性，在法院審查程序中可直接作為證據(jù)使用。美國通過初步證據(jù)規(guī)則，而英國和德國通過約束力規(guī)則來激勵私人主體開展反壟斷法案件的后繼實施。公共執(zhí)行和私人實施的合作與協(xié)調(diào)對私人當事人的后繼實施具有重要作用。反壟斷主管機關(guān)的后繼實施在實踐中比較少見。在私人實施后，如果反壟斷主管機關(guān)發(fā)現(xiàn)該案件涉及重大公共利益，應該積極發(fā)動公共執(zhí)行程 序，否則就是懈怠或失職之表現(xiàn)。總之，我國反壟斷法具體實施條例或細則的制定過程中，以及將來反壟斷法的修改過程中應該考慮并引入約束力規(guī)則，即明確規(guī)定反壟斷法主管機關(guān)的處理決定和認定的違法事實對法院具有約束力。

對私人實施的限制還表現(xiàn)在公共執(zhí)行對私人實施的參與和干預過程中。反壟斷法應該進一步規(guī)定公共執(zhí)行者有權(quán)干預私人市場主體的實施活動，公共執(zhí)行者有義務(wù)對私人實施的特定案情發(fā)表自身的觀點，甚至準許公共執(zhí)行機關(guān)在適當?shù)臈l件下全面接管或終止私人實施法律的活動。公共執(zhí)行對私人實施的干預程序，即公共執(zhí)行機關(guān)可依法向法院提起駁回私人起訴的建議，有權(quán)對私人實施中的事實和法律問題發(fā)表不同意見，甚至依照特定程序授權(quán)公共執(zhí)行機關(guān)代替私人市場主體的訴訟原告資格，在私訴過程中將其變更為公訴。反壟斷公共執(zhí)行機關(guān)對私人實施的干預，有利于公權(quán)力對私權(quán)利的監(jiān)督，便于對私人實施或私人訴訟進行審查，防止私人實施主體的策略行為。雖然私人的法律實施從外在表現(xiàn)形式上可能有利于公共利益和目標的實現(xiàn)，但其真正目的和動機并非僅限于此，私人實施法律的行為還可能是一種策略行為，即私人實施法律的過程中，私人追求私利或自身利益最大化的欲望很可能會置立法當初所追求的社會公益目標于不顧。私人實施主體在訴訟過程中很容易被被告所收買，進而與被告達成表面的和解協(xié)議，通過該協(xié)議暗中給予私人原告大筆的好處費而維持壟斷局面，甚至暗中進一步加劇壟斷現(xiàn)狀。與此相類似，一名競爭者起訴另一家企業(yè)的動機，或許是為了與對手形成某項共謀協(xié)議，或達到其他策略目的，其實施活動與促進競爭之間或許沒有任何干系。[12]當然，不利于公共目標實現(xiàn)的策略行為存在，并不能從根本上否決私人實施的作用，對私人實施制度所存在的這種缺陷是可以通過制度設(shè)計和法律規(guī)定來避免的，最根本的應對策略和手段是加強公共執(zhí)行機關(guān)對私人實施過程的監(jiān)督和干預，避免私人實施偏離公共目標而成為濫用或謀取私利的手段。通過對私人實施制度的精細設(shè)計和嚴密監(jiān)管，逐步減少私人實施的策略行為，同時對合法的私人實施進行引導和鼓勵，避免對善意的私人實施構(gòu)成威脅或打擊。

為了制止反壟斷法私人實施的過度濫用，造成司法資源的浪費，公共執(zhí)行對私人實施進行適當限制是合理的。公共機關(guān)主要是通過事前審查、事中參與和事后監(jiān)督等制度對私人實施進行干預和限制。如，應該為公共執(zhí)行機關(guān)設(shè)置某些職權(quán)，及時監(jiān)管和調(diào)整那些不宜由私人實施的限制競爭行為。一旦公共執(zhí)行機關(guān)接手壟斷案件，私人實施主體不得再采取措施或進行干預；為了掌握私人實施現(xiàn)狀，公共執(zhí)行機關(guān)可對某些重大反壟斷案件要求私人將實施情況及時向公共執(zhí)行機關(guān)報告。在私人實施過程中，加強反壟斷法公共執(zhí)行機關(guān)的監(jiān)管，授權(quán)其查閱私人實施主體獲取的相關(guān)證據(jù)資料，參與私人主體起訴的全過程，旁聽私人庭審訴訟，及時向法院提出法律請求或提供建議材料等。為了防止反壟斷法私人實施的不當運用，制止以要挾他人、為牟取私人利益而損害公共利益的反壟斷法私人實施的濫用，應該賦予公共執(zhí)行機關(guān)相應權(quán)力來處理與反壟斷案件有關(guān)的行為，如對不合法或不正當調(diào)解、和解協(xié)議提出異議，處罰相關(guān)當事人，宣告相關(guān)行為違法或無效，沒收違法所得等。[13]反壟斷法公共執(zhí)行對反壟斷法私人實施進行適度限制和合理支持，私人實施同時協(xié)助反壟斷法公共執(zhí)行，這不僅可實現(xiàn)反壟斷私人訴訟與反壟斷公共執(zhí)行之間的合理銜接與協(xié)調(diào)，同時又能最大限度發(fā)揮反壟斷法的功效。

(四)避免公共執(zhí)行與私人實施之間可能的沖突

我國《反壟斷法》第50條將“實施壟斷行為”作為經(jīng)營者承擔民事責任的重要條件之一，但法律對由誰來認定壟斷行為卻沒有明確規(guī)定。在我國傳統(tǒng)行政主導的體制下，反壟斷法私人實施與公共執(zhí)行相比，明顯處于不對等的地位。私人實施實際上指把屬于反壟斷公共執(zhí)行機關(guān)(行政主管機關(guān))管轄的案件分離其中部分，轉(zhuǎn)給私人實施主體自主處理或由人民法院直接受理，也可以說是司法權(quán)先于行政權(quán)介入反壟斷案件或司法權(quán)與行政權(quán)平行介入反壟斷案件。在行政權(quán)與司法權(quán)互相制約、關(guān)系良好的美國，司法救濟使法院最終處于實施反壟斷法的主導地位，美國私人實施制度運行良好，幾乎很少存在問題。但在實際中，司法權(quán)與行政權(quán)在行使的過程中不可避免地存在某些沖突，因為行政機關(guān)和司法機關(guān)同時都有權(quán)認定壟斷行為的違法性，這必然會導致二者在認定和行使權(quán)力上的不一致。由于實施法律的標準和理念難以統(tǒng)一，甚至會出現(xiàn)沖突的可能，這種法律實施中存在的“不確定性”會使經(jīng)營者和消費者的利益難以充分保護。另外，司法權(quán)和行政權(quán)行使的具體程序不一致，導致其具體實施程序上不協(xié)調(diào)或者沖突。在反壟斷公共執(zhí)行機關(guān)對濫用市場支配地位的行為進行審查的過程中，如果私人實施主體也向人民法院提起訴訟，那么此時反壟斷公共執(zhí)行是否應該讓位于私人實施呢？在行政爭議中，為解決行政復議與行政訴訟間的沖突，我國法律規(guī)定司法權(quán)優(yōu)先于行政權(quán)，訴訟優(yōu)先于復議。但在壟斷案件的審查中，是否可以借鑒這一作法呢？[14]我國反壟斷行政執(zhí)法機關(guān)成熟的專業(yè)執(zhí)法經(jīng)驗，可以對反壟斷分析中的諸多技術(shù)性問題作出評判，加之我國訴訟文化的缺失和激勵訴訟制度的空白，促使我國應當借鑒日本以政府公共執(zhí)行為主導、私人實施為輔的實施模式。另外，反壟斷公共執(zhí)行機關(guān)對壟斷案件的審查具有專業(yè)、技術(shù)等方面的優(yōu)勢，因此行政權(quán)優(yōu)先于司法權(quán)為更加可行的選擇，這樣我國可采用日本的做法，即推行行政程序前置制度。如果私人實施主體認為反壟斷法公共執(zhí)行機關(guān)的處罰無事實和法律根據(jù)，可以就反壟斷公共執(zhí)行機關(guān)的錯誤向人民法院提起行政訴訟，啟動抗告程序，對反壟斷公共執(zhí)行機關(guān)所作的處罰結(jié)果進行司法審查。當然，行政程序前置的設(shè)計方法存在很大的弊端，需要在司法機關(guān)積累豐富的執(zhí)行經(jīng)驗后，對我國反壟斷法實施制度不斷進行修改和完善，最終保障司法審查權(quán)優(yōu)先于或平行于行政執(zhí)法權(quán)的行使。無論是否設(shè)計行政程序前置的方法，反壟斷法的實施都應設(shè)定終極的司法審查通道，私人主體可以基于自身成本——效益作出路徑選擇，決定是否提起反壟斷民事訴訟，這樣可把行政救濟和民事救濟有機地連接起來，既可免除私人當事方的故意或過失舉證責任，又能節(jié)省寶貴的司法資源，同時又可減少法律實施中的沖突與矛盾。

由于寬恕制度的存在可能導致反壟斷私人實施更加頻繁，也會影響到寬恕制度的實施效率，從而引發(fā)反壟斷法公共執(zhí)行和私人實施之間的沖突。為了更加有效地解決寬恕政策和私人后繼實施之間的潛在沖突，增強反壟斷法實施效果，美國國會完善了反托拉斯刑事處罰的相關(guān)法律規(guī)定，加大了對壟斷行為的懲處力度。法律規(guī)定，適用寬恕政策的主體只對受違法壟斷行為影響的貿(mào)易額中其所占的比例負責，并且其承擔的民事賠償責任僅限于單倍賠償責任。為了實現(xiàn)單倍損害賠償?shù)睦妫镜仁袌鲋黧w必須與發(fā)動反壟斷民事訴訟的原告合作。為了解決寬恕政策和私人后繼實施之間的沖突，歐盟對寬恕政策的施行作出了相應的調(diào)整。為了鼓勵寬恕/豁免申請者繼續(xù)提供情報，委員會現(xiàn)在授權(quán)申請人可以口頭提出申請和詳細陳述案件事實。[15]歐盟委員會還在《違反歐共體反托拉斯規(guī)則的損害賠償訴訟綠皮書》中提出了公共執(zhí)行解決寬恕政策問題和私人后繼實施問題之間沖突的三種方案：其一，排除對寬恕政策申請的證據(jù)開示，從而為作為寬恕政策計劃的組成部分向競爭機構(gòu)提交的文件能得以保密；其二，針對寬恕政策申請人提出的任何損害賠償請求給予有條件的扣減，針對其他違法者——他們以連帶方式對全部損害負責的請求保持不變；其三，免除寬恕政策申請人的共同責任，因此限制申請人需承擔的損害賠償責任風險。一種可能的解決方案是，將寬恕政策申請人承擔的損害賠償責任限制在與其在被卡特爾化的市場中份額相當?shù)乃?。[16]合理平衡的反壟斷法公私實施體制為寬恕申請者同樣提供最佳的激勵，成功的寬恕申請者或告密者可獲得行政處罰或刑事制裁責任減免的激勵，同時其還可獲得民事?lián)p害賠償責任減輕的回報。寬恕申請者在私人實施中不可能比其他違法壟斷行為者承擔更多更嚴厲的責任，這既保證了寬恕制度的有效性，又促進了反壟斷法公共執(zhí)行與私人實施之間的相互協(xié)調(diào)。

注釋：

①參見中國反壟斷法網(wǎng)中學習園地欄目下的反壟斷法規(guī)，http://www.antimonopolylaw.org/more.asp?channel=%D1%A7%CF%B0%D4%B0%B5%D8&type1=%B7%A8%C2%C9%B7%A8%B9%E6,2011-6-16.

②例如，德國《反限制競爭法》第33(4)條明確規(guī)定，當原告根據(jù)《反限制競爭法》或《歐共體條約》第81條或第82條的規(guī)定提起損害賠償訴訟時，一個競爭主管機構(gòu)在其決定中所認定的違法事實對于法院具有約束力。英國《2002年企業(yè)法》第47A條規(guī)定，公平貿(mào)易辦公室或競爭委員會對違法行為的決定對競爭上訴法庭具有約束力。參見王?。骸蛾P(guān)于推進我國反壟斷私人訴訟的思考》，《法商研究》，2010年第3期，第23?34頁。

[1]王健.反壟斷法私人執(zhí)行的優(yōu)越性及其實現(xiàn)——兼論中國反壟斷法引入私人執(zhí)行制度的必要性和立法建議[J].法律科學，2007(4):104?111.

[2]MATTHEW C,STEPHENSON.Public regulation of private enforcement: the case for expanding the role of administrative agencies [EB/OL].http://www.virginialawreview.org/content/pd fs/91/93.pdf,p.107,2011-6-18.

[3]李俊峰.反壟斷行政執(zhí)法的資源,意愿與威懾力[J].法治論叢,2010(1):17?20.

[4]鄭鵬程.論我國反壟斷法私人實施之困難及其克服[C]// 王曉曄.反壟斷法實施中的重大問題.北京: 社會科學文獻出版社,2010:364.

[5]王健.反壟斷法私人執(zhí)行的局限性及其克服[J].東方法學,2008(4):114?121.

[6]最高人民法院關(guān)于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定(征求意見稿)[EB/OL].http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20110426091143.htm,2011-05-05.

[7]王健,朱宏文.構(gòu)建公私協(xié)調(diào)的反壟斷法執(zhí)行體制——中國的問題及出路[C]//李明發(fā).安徽大學法律評論(2008年第1輯).合肥: 安徽大學出版社,2008:22.

[8][美]戴維 J.格伯爾.二十世紀歐洲的法律與競爭[M].馮克利,魏志梅譯.北京: 中國社會科學出版社,2004: 479.

[9][日]村上政博.日本禁止壟斷法[M].姜姍譯.北京: 法律出版社,2008: 96.

[10]王健.反壟斷法的私人執(zhí)行——基本原理與外國法制[M].北京: 法律出版社2008.

[11]王先林.論反壟斷民事訴訟與行政執(zhí)法的銜接與協(xié)調(diào)[J].江西財經(jīng)大學學報,2010(3): 87?91.

[12]BRO DLEY J F.Antitrust standing in private merger cases:reconciling private incentives and public enforcement goals [J].Mich L Rev,1995(94):35.

[13]李俊峰.私人實施反壟斷法問題研究[D].上海: 華東政法學院博士學位論文,2007:161?162.

[14]玄玉寶.簡論美國反托拉斯法私人實施及我國取向[J].研究生法學,2008(5): 63?72.

[15]DONALD I,BAKER.Revisiting history-what have we learned about private antitrust enforcement that we would recommend to others? [J].Loy,Consumer L Rev,2004(16): 403.

[16]GREEN PAPER-Damages actions for breach of the EC antitrust rules [EB/OL].http://europa.eu.int/com m/competition/antitrust/others/actions_for_damages/gp_en.pdf,2009-04-26.