論第三方插件與軟件著作權(quán)保護(hù)
——以扣扣保鏢事件為視角

江 海，石冠彬

（1．海南大學(xué)法學(xué)院，海南?？?570228；2．浙江師范大學(xué)，浙江金華 321004）

論第三方插件與軟件著作權(quán)保護(hù)
——以扣扣保鏢事件為視角

江 海1，石冠彬2

（1．海南大學(xué)法學(xué)院，海南海口 570228；2．浙江師范大學(xué)，浙江金華 321004）

軟件合法復(fù)制品所有人利用第三方插件對(duì)所用軟件進(jìn)行修改屬行使法定權(quán)利的行為，軟件著作權(quán)人在用戶安裝軟件過程中通過格式條款強(qiáng)迫軟件用戶放棄法定修改權(quán)所形成的“當(dāng)事人合意”不具法律效力。但是，基于對(duì)法益保護(hù)的考量，非目標(biāo)軟件著作權(quán)人為軟件合法復(fù)制品所有人提供插件的行為仍應(yīng)從實(shí)質(zhì)解釋學(xué)立場(chǎng)或者重新釋義侵權(quán)理論等視角認(rèn)定為侵犯目標(biāo)軟件的著作權(quán)。

第三方插件；軟件著作權(quán)；侵權(quán)行為；實(shí)質(zhì)解釋

2010年10月29日，奇虎公司推出了一款自稱具有“保護(hù)隱私禁止QQ掃描用戶文件、防止QQ盜號(hào)、禁用QQ插件給QQ加速、過濾QQ廣告、清理QQ及周邊軟件產(chǎn)生的垃圾文件、修復(fù)QQ漏洞、防止QQ設(shè)置被惡意修改”等功能的扣扣保鏢軟件①，并強(qiáng)調(diào)“該軟件所有功能均由用戶觸發(fā)，扣扣保鏢默認(rèn)狀態(tài)下不對(duì)QQ設(shè)置做任何修改”；奇虎公司以對(duì)QQ軟件的安全升級(jí)為名提示用戶下載扣扣保鏢，下載之后扣扣保鏢即對(duì)QQ軟件進(jìn)行自動(dòng)掃描并顯示系統(tǒng)安全系數(shù)很低甚至為零，同時(shí)提示用戶可以選擇一鍵修復(fù)，以此教唆、幫助騰訊QQ軟件用戶對(duì)QQ軟件設(shè)置進(jìn)行修改。此即為轟動(dòng)一時(shí)的扣扣保鏢事件的起因與扣扣保鏢的功能所在。

一、問題的提出

插件，也稱為擴(kuò)展，是指一種遵循一定規(guī)范的應(yīng)用程序接口編寫出來的程序，主要是用來擴(kuò)展目標(biāo)軟件功能；插件只能借助特定目標(biāo)軟件運(yùn)行，一般不能獨(dú)立使用，即使獨(dú)立使用也不能達(dá)到插件開發(fā)的預(yù)期目標(biāo)，就像電視機(jī)的機(jī)頂盒不能離開電視機(jī)一樣。換言之，一個(gè)軟件的使用如果以另外一個(gè)特定軟件的存在為前提并且其本身不屬于另外一個(gè)特定軟件的組成部分時(shí)，則該軟件即可認(rèn)定為特定軟件的插件，插件功能得以發(fā)揮所需依附的特定軟件稱為目標(biāo)軟件［4］②。第三方插件，即指非目標(biāo)軟件著作權(quán)人研發(fā)提供的插件。具體到扣扣保鏢事件中，從法律定性上而言，扣扣保鏢應(yīng)當(dāng)屬于針對(duì)QQ軟件的插件，又因?yàn)槠溟_發(fā)者并非QQ軟件的著作權(quán)人騰訊公司，而是由軟件著作權(quán)人之外的第三人奇虎公司研發(fā)而成，故其為第三方插件，且不能評(píng)價(jià)為國家命令禁止的“外掛”③，QQ軟件即為目標(biāo)軟件。

扣扣保鏢事件發(fā)生后，引發(fā)了一場(chǎng)關(guān)于扣扣保鏢所涉法律問題如何定性的一系列探討①從經(jīng)濟(jì)法層次上而言，主要是扣扣保鏢是否涉嫌構(gòu)成反不正當(dāng)競爭（參見《法學(xué)專家齊愛民：360扣扣保鏢多處存侵權(quán)嫌疑》，載于http：／／tech．qq．com／a／20101030／000141．htm，2010年11月2日登陸；《系列訪談：專家稱扣扣保鏢設(shè)計(jì)巧妙難定性”外掛”》，載于http：／／it．sohu．com／20101102／n276939415．shtml，2010年11月2日登陸；《律師認(rèn)為“扣扣保鏢”與珊瑚蟲QQ有本質(zhì)區(qū)別》，載于http：／／post．news．tom．com／s／A500093B4850．html，2010年11月2日登陸；《律師稱360扣扣保鏢針對(duì)QQ不涉及侵權(quán)，載于http：／／tech．163．com／10／1029／13／6K5Q7T8D000915BF．htm，2010年11月2日登陸）；從民事侵權(quán)角度而言，主要是扣扣保鏢是否涉嫌構(gòu)成侵犯企業(yè)商業(yè)自主權(quán)、商譽(yù)權(quán)以及扣扣保鏢自身是否涉及到侵犯用戶隱私權(quán)（參見《法學(xué)專家齊愛民：360扣扣保鏢多處存侵權(quán)嫌疑》，載于http：／／tech．qq．com／a／20101030／000141．htm，2010年11月2日登陸；《360公布權(quán)威機(jī)構(gòu)對(duì)扣扣保鏢的測(cè)試報(bào)告》，載于http：／／bbs．360．cn／3237987／40119072．html？recommend＝1，2010年11月12日登陸）；從刑事司法角度而言，也有人指出扣扣保鏢涉嫌損害商品信譽(yù)罪（參見《系列訪談：專家稱扣扣保鏢設(shè)計(jì)巧妙難定性”外掛”》，http：／／it．sohu．com／20101102／n276939415．shtml，2010年11月2日登陸）；從知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)角度而言，爭論得最多的就是通過將扣扣保鏢與之前的珊瑚蟲QQ等進(jìn)行對(duì)比，從而判斷扣扣保鏢是否涉嫌侵犯騰訊公司對(duì)QQ軟件享有的著作權(quán)（參見《律師認(rèn)為“扣扣保鏢”與珊瑚蟲QQ有本質(zhì)區(qū)別》，載于http：／／post．news．tom．com／s／A500093B4850．html，2010年11月2日登陸；《律師稱360扣扣保鏢針對(duì)QQ不涉及侵權(quán)》，載于http：／／tech．163．com／10／1029／13／6K5Q7T8D000915BF．htm，2010年11月2日登陸；參見《周賓卿稱：扣扣保鏢確系侵權(quán)行為》，載于http：／／info．it．hc360．com／2010／11／011514420282．shtml，2010年11月2日登陸；參見《系列訪談：專家稱扣扣保鏢設(shè)計(jì)巧妙難定性”外掛”》，載于http：／／it．sohu．com／20101102／n276939415．shtml），也有觀點(diǎn)指出扣扣保鏢可能涉嫌侵犯騰訊公司對(duì)騰訊QQ享有的商標(biāo)權(quán)（參見《法學(xué)專家齊愛民：360扣扣保鏢多處存侵權(quán)嫌疑》，載于http：／／tech．qq．com／a／20101030／000141．htm，2010年11月2日登陸）。，并伴隨強(qiáng)烈的完善信息行業(yè)立法的呼聲［5］［6］［7］［8］，本文認(rèn)為“呼吁立法完善法制成為共識(shí)”的背后不乏法制不健全等因素，但更多的在于法律工作者對(duì)現(xiàn)行立法如何準(zhǔn)確有效適用研究的不足與輕視，現(xiàn)存法律不能得到準(zhǔn)確適用從而致使法律不能維護(hù)特定領(lǐng)域最基本的秩序、保障不同法律主體的權(quán)利才是法治建設(shè)的詬病所在，因此創(chuàng)造屬于我國的法律解釋學(xué)的時(shí)代已經(jīng)成為一種趨勢(shì)與緊迫任務(wù)［9］。本文僅以保護(hù)QQ軟件著作權(quán)為視角，試通過“心中充滿著正義、目光不斷地往返于規(guī)范與事實(shí)之間”的法律適用論證思維，在盡最大可能保護(hù)法定主體合法權(quán)益的目的解釋理念②在此需要說明的是，任何法律解釋方法背后都不可避免地折射著解釋者的主觀解釋目的，文字等各種因素造成的法律的局限性必須通過法律解釋予以克服，而這種克服的途徑背后均隱含著一個(gè)價(jià)值觀念的指導(dǎo)。的指引下，深入分析“針對(duì)特定目標(biāo)軟件提供類似扣扣保鏢這樣的第三方插件行為是否侵犯目標(biāo)軟件著作權(quán)”這一法律適用難題。

二、提供第三方插件行為現(xiàn)有處理模式檢討

（一）使用第三方插件行為的定性

在對(duì)提供第三方插件行為進(jìn)行分析之前，首先需要討論的問題就是使用第三方插件的行為該如何定性，因?yàn)槿绻繕?biāo)軟件使用者使用第三方插件對(duì)目標(biāo)軟件進(jìn)行相應(yīng)修改的行為可定性為侵犯目標(biāo)軟件著作權(quán)，則第三方插件提供者作為教唆、幫助者，直接按按共同侵權(quán)予以處理即可。而《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十六條規(guī)定：“軟件的合法復(fù)制品所有人為了把該軟件用于實(shí)際的計(jì)算機(jī)應(yīng)用環(huán)境或者改進(jìn)其功能、性能而進(jìn)行必要的修改，不屬于侵犯原軟件的著作權(quán)。但是，除合同另有約定外，未經(jīng)該軟件著作權(quán)人許可，不得向任何第三方提供修改后的軟件?！庇纱丝芍覈F(xiàn)行立法③因?yàn)椤队?jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》在法律淵源中屬于行政法規(guī)，由國務(wù)院制定，故準(zhǔn)確而言，應(yīng)該是我國行政權(quán)立法賦予了軟件合法復(fù)制品所有人以法定必要修改權(quán)。賦予了軟件的合法復(fù)制品所有人對(duì)所使用軟件進(jìn)行必要修改的權(quán)利但同時(shí)予以了必要的限制。但若要將通過扣扣保鏢對(duì)QQ軟件進(jìn)行更改設(shè)置的使用行為定性為合理使用，則有兩個(gè)問題需要解決：（1）使用扣扣保鏢禁用QQ插件給QQ加速、過濾QQ廣告的行為是否屬于對(duì)原軟件的修改；（2）QQ軟件的用戶協(xié)議中對(duì)“軟件”的授權(quán)范圍格式條款④騰訊公司各個(gè)QQ軟件版本安裝進(jìn)程中出現(xiàn)的用戶協(xié)議中對(duì)“軟件”授權(quán)范圍均明確載明：“2．1用戶可以在單一臺(tái)計(jì)算機(jī)安裝、使用、顯示、運(yùn)行本‘軟件’。2．2保留權(quán)利：未授明的其它一切權(quán)利仍歸騰訊所有，用戶使用其他權(quán)利時(shí)須另外取得騰訊的書面同意”。參見田力普主編：《影響中國的100個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2009年4月第一版，第354頁。是否屬于雙方當(dāng)事人通過合意對(duì)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十六條規(guī)定的軟件的合法復(fù)制品所有人享有的必要修改權(quán)的排除。

對(duì)于第（1）個(gè)問題，本文認(rèn)為，軟件（Software）是一系列按照特定順序組織的計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)和指令的集合，故一切根據(jù)指令運(yùn)行的程序自然應(yīng)當(dāng)屬于該軟件的組成部分，對(duì)軟件組成部分進(jìn)行更改的行為則當(dāng)然屬于侵犯軟件著作權(quán)的行為。在扣扣保鏢事件中，首先騰訊QQ運(yùn)行過程中具有自動(dòng)彈出QQ廣告這一眾所周知的功能，雖然不能因此得出騰訊QQ使用過程中彈出的廣告也屬于QQ軟件的一部分的結(jié)論①舉例而言，具有“中國最早、最大的法律信息服務(wù)平臺(tái)”之稱的北大法律信息網(wǎng)（http：／／www．chinalawinfo．com／）的網(wǎng)頁版塊中友情鏈接一欄就達(dá)62個(gè)鏈接網(wǎng)站，但不可能有人主張把這62個(gè)網(wǎng)站本身就視為是北大法律信息網(wǎng)的著作權(quán)客體的組成部分。或許有人會(huì)指出騰訊QQ軟件上鏈接QQ游戲與北大法律信息網(wǎng)友情鏈接的不同之處在于QQ游戲軟件與騰訊QQ即時(shí)通訊軟件均屬于深圳騰訊公司的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)產(chǎn)品QQ平臺(tái)上的兩個(gè)子服務(wù)產(chǎn)品，而北大法律信息網(wǎng)與其鏈接的最高人民法院、中國法學(xué)會(huì)等網(wǎng)站顯然著作權(quán)歸屬于不同單位或者個(gè)人。但是我們不能因此就認(rèn)定QQ游戲軟件應(yīng)當(dāng)屬于騰訊QQ軟件的組成部分，這就相當(dāng)于一個(gè)公司設(shè)立了兩家獨(dú)資公司A、B時(shí)，我們不能視A、B為同一家公司一樣，兩家獨(dú)資公司分別具有各自的法人資格，在法律上具有各自完整的人格，同樣，騰訊QQ軟件與QQ游戲也應(yīng)當(dāng)具有分別獨(dú)立的著作權(quán)。，但此功能確實(shí)屬于QQ軟件中集合的指令所支配的程序功能，所以對(duì)該程序功能進(jìn)行更改的行為即應(yīng)認(rèn)定修改了QQ軟件，“迅雷訴超級(jí)兔子去廣告版迅雷一案”［11］［12］法院即以廣告功能屬于軟件的完整組成部分為由認(rèn)定去廣告行為侵犯迅雷軟件的著作權(quán)。同樣，給QQ軟件啟動(dòng)加速等功能也因?yàn)橥ㄟ^修改QQ軟件的內(nèi)置程序予以實(shí)現(xiàn)，亦屬于對(duì)QQ軟件的修改。綜上所述，QQ軟件合法復(fù)制品所有人使用扣扣保鏢禁用插件、過濾廣告的行為屬于對(duì)原軟件著作權(quán)的修改行為。

那么QQ軟件的合法復(fù)制品所有人，即廣大QQ軟件用戶在安裝QQ軟件時(shí)接受“未授明的其它一切權(quán)利仍歸騰訊所有”的協(xié)議條款是否意味著用戶不再享有法定的軟件必要修改權(quán)？本文認(rèn)為這個(gè)問題的實(shí)質(zhì)在于《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十六條明文規(guī)定軟件的合法復(fù)制品所有人為了使用的方便享有必要修改權(quán)的情況下，騰訊公司通過格式條款排除QQ軟件用戶的法定修改權(quán)屬于排除相對(duì)人主要權(quán)利的格式條款②在QQ軟件的安裝過程中準(zhǔn)QQ軟件用戶不存在跟軟件著作權(quán)人協(xié)商的余地，不接受用戶協(xié)議則將無法安裝使用QQ軟件，故應(yīng)當(dāng)解釋為格式條款。，故騰訊公司與廣大QQ軟件用戶之間達(dá)成的用戶放棄法定必要修改權(quán)的條款是無效的［13］，即QQ軟件的用戶使用協(xié)議并不能排除廣大QQ軟件用戶對(duì)QQ軟件享有的法定必要修改權(quán)。

綜上所述，可知QQ軟件的合法復(fù)制品所有人，即廣大騰訊QQ軟件用戶使用扣扣保鏢對(duì)QQ軟件的功能進(jìn)行優(yōu)化的行為屬于行使法定必要修改權(quán)③當(dāng)然，用戶不得將優(yōu)化后的QQ軟件提供給第三方，否則即侵犯QQ軟件的著作權(quán)。。引申之，即可知任何軟件合法復(fù)制品所有人使用第三方插件更改目標(biāo)軟件設(shè)置的行為均應(yīng)認(rèn)定為屬于法定必要修改權(quán)的行使，且該權(quán)利不受目標(biāo)軟件著作權(quán)人通過格式條款予以排除的限制。

（二）提供第三方插件行為的現(xiàn)有處理模式的缺陷

在扣扣保鏢事件中，有觀點(diǎn)認(rèn)為扣扣保鏢研發(fā)者把是否使用扣扣保鏢的選擇權(quán)交給廣大騰訊軟件用戶，又因?yàn)闊o法認(rèn)定提供該插件的行為本身直接侵犯QQ軟件的著作權(quán)，故不能評(píng)價(jià)為侵犯軟件的著作權(quán)［14］［15］［16］。此觀點(diǎn)背后的深層理念本文推定大概在于認(rèn)為我國現(xiàn)行法律對(duì)提供扣扣保鏢類第三方插件的行為并無明文規(guī)定，而法律規(guī)制必須做到有法可依，故即使在特定秩序受到侵犯時(shí)也應(yīng)當(dāng)保障公民的行為自由，體現(xiàn)私法領(lǐng)域由意思自治原則引申出的“法無禁止即可行”的基本理念［17］，從而將提供第三方插件的行為不作為侵權(quán)處理。本文認(rèn)為，這種只注意法條形式層面的含義、忽略侵權(quán)實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)是非常值得商榷的，并將導(dǎo)致極為不良的司法實(shí)效：踐踏公眾對(duì)法治的信任、不利于法律意識(shí)在公眾內(nèi)心形成，最終導(dǎo)致法律威信無法樹立；法律工作者面對(duì)法律適用難題若不從法律適用的角度進(jìn)行深入探討，而總是“有難題就立即呼吁立法進(jìn)行明文規(guī)定”，此若成為法律工作者的習(xí)慣性思維，那么必將致使我們的法治社會(huì)僅停留在法制層面而永遠(yuǎn)無法真正地進(jìn)入法治層面④本文認(rèn)為法治社會(huì)的建設(shè)最精煉的概括即“造法”和“用法”兩個(gè)過程，前者即法制建設(shè)，用于保障后者的法治可以有法可依，而法治社會(huì)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)更多地應(yīng)該在法治而非法制，法治的關(guān)鍵在于使法律適用能體現(xiàn)出法的價(jià)值，符合實(shí)質(zhì)正義的內(nèi)在要求。。

同時(shí)也有實(shí)務(wù)人士將扣扣保鏢案與北京二中院審理的“上海步升音樂文化傳播有限公司訴北京飛行網(wǎng)音樂軟件開發(fā)有限公司等侵犯錄音制作者權(quán)糾紛案”⑤案件詳情參見：北京市第二中級(jí)人民法院民事判決書，（2005）二中民初字第13739號(hào)，載于知識(shí)產(chǎn)權(quán)網(wǎng)http：／／www．iprlawyers．com／ipr＿Html／07＿03／2007-3／19／2007031909452089．html，2010年11月12日登陸。進(jìn)行了對(duì)比，認(rèn)為這兩個(gè)案件的本質(zhì)都在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者教唆、幫助他人實(shí)施了侵犯原軟件著作權(quán)中的修改權(quán)的行為［18］。本文認(rèn)為這種觀點(diǎn)背后的推理邏輯實(shí)在值得商榷，正如上述，目標(biāo)軟件合法復(fù)制品的所有人使用第三方插件的行為屬于法定必要修改權(quán)的行使，所以提供第三方插件的行為應(yīng)認(rèn)定不可能構(gòu)成教唆、幫助侵權(quán)，“皮之不存毛將焉附”⑥語出《左傳·僖公十四年》，故無直接侵權(quán)行為存在便無從認(rèn)定間接侵權(quán)行為①教唆、幫助行為稱為間接侵權(quán)一般在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域用得比較多，傳統(tǒng)民法學(xué)領(lǐng)域著作一般直接成為教唆幫助行為侵權(quán)。詳見楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》，復(fù)旦大學(xué)出版社2010年版，第215頁；程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2011年版，第264頁；周波、楊康銳：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的連帶責(zé)任——以網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)間接侵權(quán)為視角》，載《國際商務(wù)（對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)學(xué)報(bào)）》2012年第01期；艾亮：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)之歸責(zé)原則的探討》，載《河北大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2010年第03期。，這是間接侵權(quán)行為的理論基礎(chǔ)。

上述構(gòu)成侵權(quán)觀點(diǎn)存在理論障礙，不構(gòu)成侵權(quán)觀點(diǎn)明顯有悖法律維護(hù)秩序、保護(hù)合法權(quán)益的價(jià)值。與兩種觀點(diǎn)均存在不足現(xiàn)象并存就是提供第三方插件的危害性：目標(biāo)軟件用戶裝載第三方插件對(duì)目標(biāo)軟件功能設(shè)置進(jìn)行更改，有可能通過刪除或者更改原軟件功能導(dǎo)致原軟件著作權(quán)人利益受到巨大損失，在扣扣保鏢事件中提供第三方插件行為的危害性即為典型例證［19］［20］［21］。法律若不加以規(guī)制確實(shí)不利于軟件著作權(quán)的保護(hù)甚至將促使該特定領(lǐng)域的無序化，但這并不意味著就僅能通過立法明文對(duì)該種情形予以規(guī)定才能防止類似扣扣保鏢事件的重現(xiàn)，本文也認(rèn)為法律無可否認(rèn)地帶有一定的局限性也確實(shí)存在一些現(xiàn)行法律可能無法解決的新型實(shí)務(wù)難題，但是本為認(rèn)為面對(duì)諸如此類看起來無法解決的新型難題的初現(xiàn)時(shí)，法律工作者不該首先想到借助立法進(jìn)行明文規(guī)制，而應(yīng)當(dāng)在窮盡合理解釋方法研究現(xiàn)行法律是否能夠予以規(guī)范的基礎(chǔ)上才能考慮借助立法明確對(duì)一類新型問題進(jìn)行立法規(guī)制。就第三方插件問題而言，在扣扣保鏢事件之前，就曾有學(xué)者針對(duì)提供第三方插件的法律界定問題主張首先根據(jù)民事侵權(quán)行為理論中“四要件說”與“三要件說”的區(qū)別②一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件有“四要件說”和“三要件說”，四要件即違法性、損害事實(shí)、主觀過錯(cuò)和因果關(guān)系；三要件則是損害事實(shí)、主觀過錯(cuò)和因果關(guān)系。詳參楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》，復(fù)旦大學(xué)出版社2010年版，第86-89頁；王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》，中國人民大學(xué)出版社2010版，第300-301頁。判斷是否首先需要認(rèn)定提供插件行為的違法性，并最終根據(jù)不同的論證方法均將這種行為歸入到侵犯了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第八條③根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第八條的相關(guān)規(guī)定，軟件著作權(quán)人享有發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、翻譯權(quán)以及應(yīng)當(dāng)有著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。最后一款規(guī)定的兜底性權(quán)利事項(xiàng)，即“應(yīng)當(dāng)由軟件著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”，從而認(rèn)定第三方插件開發(fā)者向他人提供插件的行為屬于侵犯軟件著作權(quán)的侵權(quán)行為［22］。相比而言，該解釋思路不存在理論障礙也不顯得過于牽強(qiáng)且其解釋結(jié)論也符合社會(huì)一般理性人的樸素價(jià)值判斷，即法律理應(yīng)保護(hù)合法權(quán)益；從宏觀角度而言，還有利于逐步形成司法應(yīng)當(dāng)保護(hù)法益、司法應(yīng)當(dāng)符合實(shí)質(zhì)正義的司法實(shí)務(wù)與理論研究的指導(dǎo)理念。在肯定這種學(xué)說的可取之處的同時(shí)，本文認(rèn)為諸如“應(yīng)當(dāng)由軟件著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”這樣的兜底性條款在司法實(shí)踐中都應(yīng)當(dāng)盡量少用，在提供第三方插件的問題上，至少在能用侵犯其他具體權(quán)利事項(xiàng)進(jìn)行解釋時(shí)就應(yīng)當(dāng)在侵犯具體權(quán)利事項(xiàng)的層面上對(duì)提供第三方插件的行為構(gòu)成侵權(quán)進(jìn)行論證，這樣會(huì)顯得更具有說服力，也有利于促使司法實(shí)踐精細(xì)化地適用法律規(guī)定。從宏觀的法治角度而言，也確實(shí)只有法律解釋學(xué)的水平整體性獲得提高才能促使法律適用水平的提升并最終促使法治邁向新的臺(tái)階。

三、提供第三方插件行為侵權(quán)的解決思路

（一）“必要修改權(quán)但書條款”的擴(kuò)大解釋——基于實(shí)質(zhì)解釋學(xué)的立場(chǎng)

如前文所述，根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十六條的相關(guān)規(guī)定，軟件的合法復(fù)制品所有人對(duì)軟件享有必要修改權(quán)，但是，除軟件著作權(quán)人與軟件的合法復(fù)制品所有人另有約定外，未經(jīng)該軟件著作權(quán)人許可，合法復(fù)制品所有人不得向任何第三方提供修改后的軟件。扣扣保鏢事件中奇虎公司提供扣扣保鏢教唆、幫助廣大QQ軟件用戶修改QQ軟件的行為，給司法實(shí)踐與理論研究所提出的法律適用難題從某種層面上而言即提供可用于更改原軟件設(shè)置的第三方插件的行為可否視為違反了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十六條對(duì)軟件合法復(fù)制品所有人“法定必要修改權(quán)”的限制。

本文認(rèn)為，諸如扣扣保鏢事件中提供第三方插件供目標(biāo)軟件復(fù)制品所有人選擇使用的行為應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大解釋為《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十六條所禁止的“向第三方提供修改后的軟件的行為”。第三方插件研制者自身作為目標(biāo)軟件合法復(fù)制品的所有人使用第三方插件對(duì)目標(biāo)軟件進(jìn)行相應(yīng)修改自然是行使法定修改權(quán)的表現(xiàn)，但是若其提供第三方插件教唆、幫助其它的目標(biāo)軟件合法復(fù)制品所有人對(duì)目標(biāo)軟件進(jìn)行加載，從實(shí)質(zhì)解釋學(xué)的立場(chǎng)考量對(duì)法益的侵害，提供第三方插件行為與直接提供經(jīng)第三方插件修改后的軟件并不存在任何實(shí)質(zhì)區(qū)別④在這種情形下，被教唆者不聽從教唆就相當(dāng)于特定目標(biāo)軟件合法復(fù)制品所有人向第三方提供修改后的目標(biāo)軟件而第三方不接受，故被教唆者是否聽從這種教唆并不影響侵權(quán)定性的正確性。，提供對(duì)目標(biāo)軟件具有修改功能的第三方插件的行為理應(yīng)解釋為屬于“提供修改后的軟件”這一侵權(quán)類型中的一種情形。支撐該結(jié)論的理由基本可用以下常識(shí)性推斷予以解釋：軟件的合法復(fù)制品所有人如果向第三方提供了第三方插件，使得軟件被修改可以輕易做到，這與軟件的合法復(fù)制品所有人向他人提供修改后的目標(biāo)軟件的性質(zhì)完全等同，故上述基于實(shí)質(zhì)正義解釋立場(chǎng)所得出的解釋論應(yīng)當(dāng)值得肯定，即提供對(duì)目標(biāo)軟件具有修改功能的第三方插件的行為已超出特定目標(biāo)軟件合法復(fù)制品所有人作為軟件用戶所享有的法定必要修改權(quán)的權(quán)利范圍，應(yīng)理解為“向第三方提供修改后的軟件的行為”，故提供第三方插件行為屬于對(duì)目標(biāo)軟件著作權(quán)的侵權(quán)行為。值得注意的，本文所倡導(dǎo)的這一實(shí)質(zhì)解釋的司法指導(dǎo)思想已經(jīng)為我國最高司法機(jī)關(guān)以指導(dǎo)案例的形式予以明確①參見2012年4月13日最高人民法院發(fā)布的第二批指導(dǎo)性案例之指導(dǎo)案例6號(hào)“黃澤富、何伯瓊、何熠訴四川省成都市金堂工商行政管理局行政處罰案”，載于http：／／www．court．gov．cn／xwzx／fyxw／zgrmfyxw／201204／t20120414＿175938．htm，2012年5月4日登陸。該案中，最高人民法院根據(jù)將《行政處罰法》沒有明文列舉的“沒收較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)”的行政處罰也列入必須舉行聽證的范圍，將其與現(xiàn)行立法明確規(guī)定的“較大數(shù)額罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷營業(yè)執(zhí)照”三種情形并列，一定程度上屬于根據(jù)“舉輕以明重”的法理做出的實(shí)質(zhì)解釋結(jié)論。。

（二）民事侵權(quán)理論的重構(gòu)——基于若干刑事理論的啟發(fā)

從一定程度上而言，民事侵權(quán)行為與刑事犯罪行為僅存在著對(duì)法律所保護(hù)的合法利益的侵害程度上的差異，兩者的本質(zhì)是相同的，即均可理解為侵犯法益的行為，此觀點(diǎn)亦可從現(xiàn)行立法中得到一定佐證②我國現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》第四條第一款，“第四條 侵權(quán)人因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任的，不影響依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！逼鋵?shí)在這種表述的背后即蘊(yùn)含著一個(gè)行為承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任有一個(gè)梯度的問題。。基于對(duì)侵權(quán)行為與犯罪行為具有共同本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，本文認(rèn)為民事侵權(quán)行為理論與刑事犯罪論從理論上而言具有共通性，故歸屬不同學(xué)科的兩種理論在諸多方面本即該予以相互借鑒、以促進(jìn)兩學(xué)科理論的發(fā)展與完善，并使法律領(lǐng)域權(quán)益受侵犯的研究超越部門法的限制、更具宏觀性。本文所探討的提供第三方插件行為是否侵犯目標(biāo)軟件著作權(quán)的問題，之所以成為一個(gè)法律適用難題，關(guān)鍵在于插件使用者的行為屬合法行為，故傳統(tǒng)民事侵權(quán)理論中的共同侵權(quán)行為理論便無法將提供插件的行為評(píng)價(jià)為侵權(quán)行為。無獨(dú)有偶，這種情形在刑事犯罪的共同犯罪行為的定性中也經(jīng)常碰到，但是這類問題在刑法理論中早已得到解決，故本文這部分將通過借鑒“階層次犯罪論”與“間接正犯理論”這兩個(gè)刑事犯罪理論試對(duì)傳統(tǒng)民事侵權(quán)理論進(jìn)行部分重構(gòu)，從而消除將諸如提供第三方插件行為定性為侵權(quán)行為的理論障礙。

1．侵權(quán)概念階層次理念的提倡——源于階層次犯罪論的啟發(fā)

德國、日本等國家刑法犯罪成立條件多采用階層次犯罪論［23］97-98，其最大的特征即“構(gòu)成犯罪”具有不同內(nèi)涵，簡單地說，犯罪一詞在大陸法系的刑法理論中至少存在著“違法性層面上的犯罪”和“刑罰層面上的犯罪”這兩層內(nèi)涵，前者的立足點(diǎn)在于評(píng)價(jià)行為是否在客觀上侵犯了特定的法益，后者側(cè)重于認(rèn)定行為人是否應(yīng)當(dāng)對(duì)客觀侵犯法益的行為承擔(dān)刑事責(zé)任［23］92。以此為啟發(fā)，本文提倡對(duì)侵權(quán)概念的內(nèi)涵進(jìn)行階層次劃分，即將“侵權(quán)”概念劃分為“侵犯法律保護(hù)的合法權(quán)益的客觀層面上的侵權(quán)”和“需要承擔(dān)法律責(zé)任的有責(zé)性層面上的侵權(quán)”，前者指的是行為客觀上侵犯了法律需要保護(hù)的對(duì)象，后者指我們傳統(tǒng)民事侵權(quán)理論中侵權(quán)③在世界各國，傳統(tǒng)民事侵權(quán)理論中“侵權(quán)”侵權(quán)這一概念均包含需要承擔(dān)法律責(zé)任與侵犯權(quán)益的主客觀要件。究其本質(zhì)原因，本文認(rèn)為刑法中存在刑事法定年齡這一有責(zé)性阻卻要素，而民事中任何自然人侵權(quán)均需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任不存在所謂的“年齡免責(zé)事由”，這是民事侵權(quán)理論與刑事犯罪論在責(zé)任免除上存在巨大差異的根源所在。但是，責(zé)任阻卻事由并不僅指年齡這一層次，本文即主張將特定身份在民事侵權(quán)理論中作為免責(zé)事由予以考慮。當(dāng)然，民事侵權(quán)理論中的特定身份不同于德日刑法理論中作為犯罪客觀構(gòu)成要件的“特定身份”，本文所主張的民事侵權(quán)理論中的特定身份僅僅屬于實(shí)施了客觀侵權(quán)的行為人可免除責(zé)任的要素，從而用于重構(gòu)階層次的共同侵權(quán)理論。，兩者的關(guān)聯(lián)在于前者如無法律的特別規(guī)定則內(nèi)涵即等同于后者④此處的特別規(guī)定內(nèi)涵等同于刑法犯罪論理論中的“有責(zé)性阻卻事由”，即不需要承擔(dān)法律責(zé)任的法定事由。在本文所探討的第三方插件行為的定性問題上，目標(biāo)軟件合法復(fù)制品的所有人即屬于該特殊規(guī)定。因?yàn)閺能浖鳈?quán)這一客觀法益層次上進(jìn)行分析，使用第三方插件的行為變更軟件設(shè)置侵犯了軟件著作權(quán)中的修改權(quán)等權(quán)利事項(xiàng)是毋庸置疑的，但是因?yàn)槟繕?biāo)軟件合法復(fù)制品的所有人享有法定的必要修改權(quán)，故這一特定身份即成為排除承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的特殊規(guī)定。。在肯定侵權(quán)概念的階層次內(nèi)涵的前提下，可以根據(jù)共同行為人是否均需要承擔(dān)責(zé)任將共同侵權(quán)解讀為具有“侵犯法益層次上的共同侵權(quán)”與“需要承擔(dān)法律責(zé)任層次上的共同侵權(quán)”兩個(gè)層次的內(nèi)涵。

“侵權(quán)概念階層次理念”在完善民事侵權(quán)理論的同時(shí)也將促使“權(quán)利受侵害如何保護(hù)問題”的法律領(lǐng)域的研究得以跨越學(xué)科障礙、更具體系性與合理性并有效減少具有同一本質(zhì)的問題在不同部門法領(lǐng)域出現(xiàn)無法協(xié)調(diào)的理論沖突現(xiàn)象，并將極為有效地解決傳統(tǒng)侵權(quán)理論所無法解決的理論與實(shí)務(wù)難題。以扣扣保鏢事件為例，借助“侵權(quán)概念階層次理念”難題則將迎刃而解：首先，基于侵權(quán)內(nèi)涵的階層次解讀，“不構(gòu)成侵權(quán)”也應(yīng)當(dāng)解讀為具有“不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”與“不侵犯法益”兩個(gè)層次的內(nèi)涵，故本文主張將《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十六條的相關(guān)規(guī)定中的“不屬于侵犯原軟件的著作權(quán)”解釋為“不屬于需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的侵犯原軟件著作權(quán)的行為”，即肯定軟件的合法復(fù)制品所有人對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行必要修改的行為在客觀上確實(shí)侵犯了軟件的著作權(quán)，即構(gòu)成“客觀層次上的侵權(quán)”，但是因法律同時(shí)規(guī)定軟件的合法復(fù)制品所有人不需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，故即出現(xiàn)了“不構(gòu)成侵權(quán)”的立法術(shù)語；其次，扣扣保鏢的提供者與廣大QQ軟件用戶就使用扣扣保鏢修改QQ軟件可認(rèn)定為具有共同故意，客觀上兩者也在此共同故意的支配下共同違法對(duì)目標(biāo)軟件實(shí)施了屬軟件著作權(quán)保護(hù)的修改行為，屬于“客觀層次上的共同侵權(quán)”，但因計(jì)算機(jī)軟件的合法復(fù)制品所有人享有法定必要修改權(quán)，故廣大QQ軟件的用戶不構(gòu)成“責(zé)任層次上的侵權(quán)”，但是扣扣保鏢軟件的提供者因無法律的例外規(guī)定，所以在認(rèn)定“客觀層次上侵權(quán)”的同時(shí)仍應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成“責(zé)任層次上的侵權(quán)”。由此可知，提供第三方插件行為構(gòu)成對(duì)目標(biāo)軟件著作權(quán)的侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，即屬于通俗意義上的侵權(quán)。

2．工具性侵權(quán)概念的引入——源于間接正犯理論的啟發(fā)

上述侵權(quán)概念的階層次劃分思路的出發(fā)點(diǎn)在于目標(biāo)軟件合法復(fù)制品所有人使用第三方插件的行為已經(jīng)被排除在侵權(quán)的范疇之外，在傳統(tǒng)的幫助、教唆侵權(quán)理論無法解釋的情況下怎樣才能將第三方插件提供者的行為評(píng)價(jià)為侵權(quán)，從而使法律適用符合保護(hù)法益的立法初衷、符合社會(huì)一般正義感。同樣基于該出發(fā)點(diǎn)的考量，本文認(rèn)為在使用者不構(gòu)成侵權(quán)的情況下如何解釋提供者侵權(quán)這一問題與刑法理論中的間接正犯理論適用的“利用他人合法行為”［23］334極為相似，故主張?jiān)诿袷虑謾?quán)理論中引入“工具性侵權(quán)”這一全新的概念①之所以采用“工具性侵權(quán)”的概念，原因在于傳統(tǒng)民事侵權(quán)理論中的間接侵權(quán)的內(nèi)涵相當(dāng)于刑法犯罪論用語中的幫助行為與教唆行為，故為了避免概念混淆，同時(shí)讓更多人能接受這個(gè)全新的侵權(quán)類型，本文在此暫時(shí)不主張將傳統(tǒng)侵權(quán)理論中的間接侵權(quán)替換為狹義共同共同侵權(quán)（刑法理論中將幫助犯與教唆犯合稱為狹義共犯），而主張將“工具性侵權(quán)”這個(gè)相對(duì)也更加形象的詞作為民事侵權(quán)中的學(xué)術(shù)用語與刑事犯罪理論中的“間接正犯”進(jìn)行對(duì)應(yīng)。，其內(nèi)涵與內(nèi)在結(jié)構(gòu)等同于刑事犯罪論中的間接正犯，從而認(rèn)定第三方插件提供者的提供行為即可解釋為“實(shí)施侵權(quán)”的實(shí)行行為。本文這樣的學(xué)術(shù)主張可使行為理論部分在民事侵權(quán)理論與刑事犯罪論中得到對(duì)應(yīng)。

刑法學(xué)間接正犯理論中“利用他人合法行為”的情形例證如下：犯罪嫌疑人誣告陷害被害人使法院判處被害人死刑的，犯罪嫌疑人同時(shí)構(gòu)成誣告陷害罪和故意殺人罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)想象競合犯理論從一重處罰。這其中行為人所觸犯的故意殺人罪即通過利用法院的合法行為予以實(shí)施，犯罪嫌疑人屬于故意殺人罪間接正犯。結(jié)合扣扣保鏢事件，將兩者的行為結(jié)構(gòu)進(jìn)行對(duì)照，本文認(rèn)為可將奇虎公司提供扣扣保鏢的行為視為犯罪嫌疑人的誣告陷害行為，用戶根據(jù)扣扣保鏢提供的功能簡介等決定是否使用扣扣保鏢就相當(dāng)于司法機(jī)關(guān)根據(jù)犯罪嫌疑人提供的證據(jù)與線索通過刑事程序做出對(duì)應(yīng)的刑事判決，所以我們可以將奇虎公司的這種侵權(quán)行為通過刑法理論中的間接正犯理論解釋為奇虎公司才是利用扣扣保鏢對(duì)QQ軟件進(jìn)行非法修改行為的實(shí)行者，QQ用戶相當(dāng)于侵權(quán)工具，此即為“工具性侵權(quán)”概念內(nèi)涵的體現(xiàn)。概括而言，在計(jì)算機(jī)軟件用戶利用第三方插件對(duì)特定軟件做必要修改時(shí)，第三方插件提供者的提供行為可以解釋為該提供行為本身就是對(duì)特定軟件的非法修改行為。

工具性侵權(quán)概念的引入，一方面使民事侵權(quán)理論得到了完善，使侵權(quán)類型與刑法中的正犯理論②刑法理論中正犯指直接實(shí)行對(duì)法益造成損害的實(shí)行行為的犯罪嫌疑人，將正犯分為直接正犯與間接正犯兩類。但在我國世界通行的民事侵權(quán)理論中，間接侵權(quán)的概念均相當(dāng)于刑法中犯罪行為中的幫助行為與教唆行為，直接侵權(quán)則相當(dāng)于刑法中直接正犯概念內(nèi)涵的一部分，卻不存在一個(gè)與刑法正犯理論的間接正犯內(nèi)涵相對(duì)應(yīng)的概念。故本文倡議引入“工具性侵權(quán)”這一概念以彌補(bǔ)這一理論缺陷。進(jìn)行了對(duì)應(yīng)，也有利于諸如提供第三方插件之類的實(shí)務(wù)與理論難題得以解決。引申之，“工具性侵權(quán)”的內(nèi)涵是不具有法定責(zé)任免除身份的特定主體在他人教唆、幫助下實(shí)施客觀侵權(quán)行為時(shí)，其僅僅作為工具存在，第三人才是真正的侵權(quán)行為實(shí)行者。

四、結(jié)語

在法律的機(jī)械適用不利于實(shí)現(xiàn)法律承載的公平正義使命時(shí)，在法律所保護(hù)的秩序?qū)⒁蚍傻男问交斫舛黄茐闹畷r(shí)，本文認(rèn)為無論是實(shí)務(wù)界人士還是理論界人士，每個(gè)法律工作者都應(yīng)當(dāng)竭盡自己的聰明才智與法律知識(shí)，懷著最原始與最樸素的正義感，以保護(hù)法益為解釋目的與指導(dǎo)思想，對(duì)法律條文巧妙地作出符合一般公民樸素正義感的解釋結(jié)論。無法否認(rèn)，法律具有其本身不可能避免的缺陷性，但是法律人不能因此將法律適用的一切不合理的情況都寄希望于立法來解決，法律的適用更多的應(yīng)該借助對(duì)法律的解釋，只有這樣，實(shí)質(zhì)正義才能在形式正義實(shí)現(xiàn)的同時(shí)得到更多的體現(xiàn)，也只有如此，法律才能贏得人們的信仰與尊重。從這個(gè)角度而言，法律解釋學(xué)的研究再怎么提倡也不為過，而為了使理性公眾所認(rèn)可的正義能夠盡多地得以實(shí)現(xiàn)，對(duì)于異類的解釋結(jié)論，法律工作者也都應(yīng)當(dāng)首先考慮其解釋途徑的合理性所在，必須在思考他人觀點(diǎn)與思路的基礎(chǔ)上提出異議、才有資格進(jìn)行評(píng)判，并最終使法律的適用因法律的解釋符合實(shí)質(zhì)正義、凸顯司法實(shí)效，實(shí)現(xiàn)真正的法治，這種學(xué)術(shù)態(tài)度也應(yīng)當(dāng)成為學(xué)術(shù)交流活動(dòng)的基礎(chǔ)。

基于上述考慮，本文主張巧妙使用解釋方法，將本屬于“正義的表述”的法律條文解讀出符合社會(huì)樸素正義觀念的內(nèi)涵。同時(shí)，本文倡導(dǎo)從宏觀層面對(duì)法律制度進(jìn)行體系性解釋，打通不同法律規(guī)則甚至是部門法之間的制度的內(nèi)在聯(lián)系，使法律制度更顯整體性，而不能僅限于“井底之蛙式”部門法框架內(nèi)的研究。

［1］ 360推出扣扣保鏢保護(hù)用戶QQ勸架補(bǔ)丁同時(shí)兼容QQ及360［EB／OL］．http：／／www．koukoubaobiao．com／，2010-11-8．

［2］ 3Q大戰(zhàn)騰訊和360各自要埋多大的單？［EB／OL］．http：／／space．feixin．10086．cn／73014271／viewblog＿33669368，2010-11-8．

［3］ 周洪濤，單曉光．第三方插件與軟件著作權(quán)保護(hù)——以珊瑚蟲版QQ案為視角［J］．東方法學(xué)，2008（5）．

［4］ 姚志偉，劉潤濤．第三方插件與宿主軟件著作權(quán)問題探討——兼評(píng)騰訊與奇虎之爭［J］．知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2011（3）．

［5］ 3Q大戰(zhàn)加速網(wǎng)絡(luò)立法進(jìn)程［EB／OL］．http：／／wb．sznews．com／html／2011-01／19／content＿1414057．htm，2012-5-10．

［6］ 李毅中再談3Q大戰(zhàn)：立法滯后壓力很大［EB／OL］．http：／／hot．iresearch．cn／65／20110429／138443．shtml， 2012-5-10．

［7］ 法學(xué)專家會(huì)診3Q大戰(zhàn)稱相關(guān)立法滯后于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展［EB／OL］．http：／／www．donews．com／net／201011／267976．shtm，2012-5-10．

［8］ 3Q大戰(zhàn)暫告平息專家呼吁立法規(guī)范［EB／OL］．http：／／news． 163． com／10／1119／15／6LS6L7J700014AEE．html，2012-5-10．

［9］ 王利明．法律解釋學(xué)導(dǎo)論：以民法為視角［M］．法律出版社，2009．

［10］ 百度詞條［EB／OL］．http：／／baike．baidu．com／view／37．htm，2010-11-8．

［11］ 迅雷訴超級(jí)兔子案一審判決：迅雷勝訴獲賠8萬［EB／OL］．http：／／tech．sina．com．cn／i／2008-10-23／17222530658．shtml，登陸于2010年11月6日；

［12］ 迅雷訴超級(jí)兔子案二審維持原判：獲賠8萬元［EB／OL］．http：／／www．cnbeta．com／articles／86219．htm，2010-11-6．

［13］ 《中華人民共和國合同法》第四十條：格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。

［14］ 律師認(rèn)為“扣扣保鏢”與珊瑚蟲QQ有本質(zhì)區(qū)別［EB／OL］．http：／／post．news．tom．com／s／A500093B4850．html，2010-11-2．

［15］ 律師稱360扣扣保鏢針對(duì)QQ不涉及侵權(quán)［EB／OL］．http：／／tech．163．com／10／1029／13／6K5Q7T8D000915BF．htm，2010-11-2．

［16］ 系列訪談：專家稱扣扣保鏢設(shè)計(jì)巧妙難定性”外掛”［EB／OL］．http：／／it．sohu．com／20101102／n276939415．shtml．

［17］ 龍衛(wèi)球．民法總則（第二版）［M］．中國法制出版社，2002：53．

［18］ 周賓卿稱：扣扣保鏢確系侵權(quán)行為［EB／OL］．http：／／info．it．hc360．com／2010／11／011514420282．shtml，2010-11-2．

［19］ 騰訊高管稱“扣扣保鏢”致其損失2000萬用戶［EB／OL］．http：／／www．cnetnews．com．cn／2010／1104／1930741．shtml，2012-5-10．

［20］ 騰訊起訴360扣扣保鏢索賠1．25億元［EB／OL］．http：／／it．people．com．cn／GB／42894／17654731．html，2012-5-10．

［21］ 3Q大戰(zhàn)：騰訊損失一覽表［EB／OL］．http：／／bbs．hsw．cn／simple／？t2492867．html，2012-5-10．

［22］ 周洪濤，單曉光．第三方插件與軟件著作權(quán)保護(hù)——以珊瑚蟲版QQ案為視角［J］．東方法學(xué)，2008（5）．

［23］ 張明楷．刑法學(xué)（第四版）［M］．法律出版社，2011：97-98．

D923．41

：A

：1009-105X（2012）04-0052-07

2012-11-20

1．江海（1964-），男，海南大學(xué)法學(xué)院教授；

2．石冠彬（1986-），男，浙江師范大學(xué)民商法研究中心研究人員。