對“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的重新理解

　　一、基本案情
　　
　　被告人汪某違反《中華人民共和國煙草專賣法》等法規(guī)的規(guī)定，在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，明知是偽劣卷煙而從他人處購入以用于銷售營利。被告人汪某在其租住處被查獲各品種的卷煙若干條，經(jīng)有關(guān)部門鑒定，均為偽劣卷煙，貨值金額計人民幣53萬元。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第5條之規(guī)定，行為人實施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪、非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。本案中，被告人汪某的行為同時符合銷售偽劣產(chǎn)品罪與非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。然而，就何謂“處罰較重的規(guī)定”產(chǎn)生了兩種分歧意見。
　　第一種意見認(rèn)為，對被告人汪某應(yīng)當(dāng)按照銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。本案屬于想象競合犯，“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，即擇一重罪處罰；而重罪與輕罪的區(qū)分，取決于不同罪名法定刑的比較。我國《刑法》第140條規(guī)定。生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額50萬元以上不滿200萬元的，處7年以上有期徒刑，并處銷售金額50％以上2倍以下罰金?！缎谭ā返?25條規(guī)定，違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。根據(jù)《解釋》第3條的規(guī)定，非法經(jīng)營數(shù)額在25萬元以上的，屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”。本案中，被告人汪某的涉案金額為53萬元，比較其所觸犯兩罪的相應(yīng)幅度的法定刑，顯然銷售偽劣產(chǎn)品罪為重罪，所以，對被告人汪某應(yīng)當(dāng)按照銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。
　　第二種意見認(rèn)為，雖然直接地比較被告人汪某所觸犯的兩罪的法定刑，可以得出銷售偽劣產(chǎn)品罪為重罪的結(jié)論，但本案有其特殊性，應(yīng)當(dāng)具體分析。本案中，被告人汪某所購人的偽劣卷煙尚未銷售，如果認(rèn)定其犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，必然要同時認(rèn)定其有未遂情節(jié)。由于非法經(jīng)營罪為行為犯，一旦行為人實行了非法經(jīng)營行為，即為既遂，這也是司法實踐中的一貫作法。因此，如果認(rèn)定汪某犯非法經(jīng)營罪，則不存在未遂情節(jié)。而本案中，汪某的涉案金額為53萬元，如果認(rèn)定銷售偽劣產(chǎn)品罪，7年以上法定刑的起點金額為50萬元，且存在未遂情節(jié)；如果認(rèn)定非法經(jīng)營罪，5年以上法定刑的起點金額為25萬元，為既遂。所謂“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，應(yīng)當(dāng)理解為以最終對被告人課處刑罰較重的規(guī)定定罪處罰。對重罪未遂與輕罪既遂比較權(quán)衡，在輕罪既遂的處罰可能更重的情況下，應(yīng)當(dāng)以輕罪既遂定罪處罰。綜合本案具體案情，本案應(yīng)當(dāng)對被告人汪某按照非法經(jīng)營罪定罪處罰。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者贊同第二種意見。
　　
　　(一)從量刑均衡的角度，應(yīng)當(dāng)按非法經(jīng)營對汪某定罪處罰
　　本案中，如果對被告人汪某按銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰，則應(yīng)同時認(rèn)定其有未遂情節(jié)，且最終對其判處的刑期應(yīng)當(dāng)在5年以上，否則將違背“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的原則。因罪名定性的不同而減輕了對犯罪的懲罰并非立法的本意。本案中，如果汪某所銷售的并非偽劣卷煙等專營專賣品，而只是一般的偽劣產(chǎn)品，那么，按照目前試行的《人民法院量刑指導(dǎo)意見》，對汪某判處的刑期很可能在5年以下。因此，將會出現(xiàn)的情況是，相同的罪名、相同的犯罪金額、相同的未遂情節(jié)，卻出現(xiàn)不同的判罰，給人直觀的印象即是“同罪不同罰”，這對普通老百姓的樸素正義感是一種傷害。此時，辯解說其銷售的偽劣產(chǎn)品有其特殊性，判決書中有詳細(xì)說明，也將是很難有說服力的。既然有特殊性，為什么不定別的罪名(非法經(jīng)營罪)?
　　更有甚者，如果本案中汪某的涉案金額是49萬元，按照第一種意見的思路，則應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。涉案金額25萬元的基準(zhǔn)刑即為5年，49萬元的涉案金額。應(yīng)當(dāng)最終量刑多少才符合罪責(zé)相適應(yīng)原則?相比較銷售偽劣產(chǎn)品罪，涉案金額50萬元基準(zhǔn)刑為7年，53萬元涉案金額且全部未遂，又應(yīng)當(dāng)量刑多少，才不至于造成量刑不均衡?會不會由此導(dǎo)致前者比后者獲刑更重的結(jié)果?
　　總之，本案中如果以銷售偽劣產(chǎn)品罪對汪某定罪處罰，很容易造成量刑不均衡，與普通的偽劣產(chǎn)品罪比較(橫向比較)，其量刑將偏重；而與自身的犯罪金額來比較(縱向比較)，其很有可能因犯罪金額較大而獲得較輕的量刑，這是嚴(yán)重背離罪責(zé)相適應(yīng)原則的。這些，都是因為沒有綜合考慮本案的特殊量刑情節(jié)(未遂情節(jié))，而機(jī)械地按照法定刑來選擇重罪所造成的不必要的麻煩。這樣的“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”顯然在操作上既麻煩，結(jié)果也不盡如人意。而按照非法經(jīng)營罪對汪某定罪處罰，則不存在這樣的問題。被告人汪某因其所銷售的是煙草專賣品，由于該物品的特殊性，應(yīng)當(dāng)按照處罰較重規(guī)定對其定罪處罰，因此按有別于銷售偽劣產(chǎn)品罪的非法經(jīng)營罪定罪處罰；同時，在與其他非法經(jīng)營罪橫向比較時。類似的金額獲得類似的判決，量刑上也是均衡的。
　　
　　(二)嚴(yán)格按照法定刑幅度來選擇重罪，也應(yīng)當(dāng)按照非法經(jīng)營罪對汪某定罪處罰
　　在本案中，如果認(rèn)定被告人汪某犯按銷售偽劣產(chǎn)品罪，則其有未遂情節(jié)，當(dāng)無異議。而未遂作為法定量刑情節(jié)，在量刑時是必須考慮的。在比較兩罪孰輕孰重時，筆者認(rèn)為兩罪共有的量刑情節(jié)固然可以不予考慮，而其中一罪特有的量刑情節(jié)，尤其是法定量刑情節(jié)則是必須考慮的，這才是全面真實比較的應(yīng)有之意。我國《刑法》第23條規(guī)定，對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。因此，對照本案中汪某的涉案金額，汪某的法定刑幅度應(yīng)當(dāng)為“2年以上有期徒刑”。因為是“可以”“從輕或者減輕”，所以是把低一格量刑幅度合并上去，而不是簡單地套用低一格的量刑幅度。這也符合《刑法修正案(八)》中關(guān)于“減輕處罰情節(jié)”的立法精神的，減輕處罰應(yīng)當(dāng)在法定刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰。比較銷售偽劣產(chǎn)品罪“2年以上有期徒刑”的法定刑，及非法經(jīng)營罪“5年以上有期徒刑”的法定刑，擇一重罪處罰，我們也應(yīng)當(dāng)?shù)贸霭凑辗欠ń?jīng)營罪對汪某定罪處罰的結(jié)論。
　　此外，在理論界也有學(xué)者提出了比較“未遂犯”與“既遂犯”輕重的理念。如張明楷教授在論述“抽象的事實認(rèn)識錯誤”的時候指出。“在重罪不處罰未遂，以及在重罪處罰未遂但輕罪的既遂重于重罪的未遂犯的情況下，如果重罪與輕罪同質(zhì)，則在重合的限度內(nèi)成立輕罪的既遂?！薄皯?yīng)當(dāng)注意的是，如果重罪處罰未遂犯，且重罪的未遂犯重于輕罪的既遂犯，則應(yīng)以重罪的未遂犯論處?！笨梢?，對不同的罪在同時考慮既未遂的情況下，比較其處罰輕重也是有可能的。
　　綜上，本案中應(yīng)當(dāng)對汪某以非法經(jīng)營罪定罪處罰。如果以銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰則容易導(dǎo)致同種罪名的量刑不均衡，并導(dǎo)致額外說理的麻煩，甚至可能導(dǎo)致人們質(zhì)疑自由裁量權(quán)的濫用。既然本案是非法經(jīng)營與銷售偽劣產(chǎn)品的想象競合，究竟定哪一個罪名都是有法律依據(jù)的，處斷的原則是“按照處罰較重的定罪處罰”，那么，在最終都是按較重的量刑處罰的共同前提下，說理的一致與操作的簡明將是必須的考量因素。從這個角度講，本案也應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪對汪某定罪處罰。
　　一般情況下，“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”即是按照法定刑較重的罪定罪處罰，因為此時對數(shù)個罪名而言，法定的量刑情節(jié)如自首、立功、未遂，一般都是相同的。然而，這種機(jī)械的操作原則并不是“放之四海而皆準(zhǔn)”的，在遇到特殊的情況時，如本案中，競合的兩罪中成立一罪時為既遂，成立另一罪時又為未遂，此時就應(yīng)該同時考慮這種特殊的量刑情節(jié)以比較數(shù)罪的輕重，從而選擇處罰較重的規(guī)定定罪處罰。因此，在“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”時，對于同時符合犯罪構(gòu)成要件的數(shù)罪，如果其中某罪具備特有的量刑情節(jié)。我們就應(yīng)當(dāng)在比較重罪輕罪選擇罪名定性的同時考慮此量刑情