女友使用其男友盜竊所得的贓款的行為定性

　　一、基本案情
　　
　　犯罪嫌疑人洪某與其女友楊某共同租住在麗江市古城區(qū)一出租房內(nèi)。二人沒有工作，也沒有其他正當(dāng)收入來源。2010年8月至11月之間，犯罪嫌疑人洪某以古城客棧內(nèi)游客為目標(biāo)，先后盜竊5起，涉案物品有筆記本電腦、數(shù)碼相機(jī)、攝像機(jī)等電子設(shè)備，黃鶴樓等名煙9條，以及人民幣現(xiàn)金若干，涉案物品總價值3萬余元，所盜財物被洪某變現(xiàn)為現(xiàn)金。每次盜竊完成回到租住房之后(楊某事先不知情)，洪某總是會分給其女友一定的金錢，其女友對于金錢的來源明知。但是沒有參與盜竊的實行行為，全部贓款被二人用于日常生活開支。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　第一種認(rèn)為楊某構(gòu)成盜竊罪：
　　第二種意見認(rèn)為楊某構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪：
　　第三種意見認(rèn)為楊某不構(gòu)成犯罪。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者同意第二種意見，理由如下：
　　首先，洪某的女友楊某不構(gòu)成盜竊罪的共同犯罪。五起盜竊案，均為犯罪嫌疑人洪某一人所為，楊某慫恿、鼓勵洪某進(jìn)行盜竊的表現(xiàn)非常不明顯。卷內(nèi)其他證據(jù)也未反映犯罪嫌疑人楊某參與盜竊的具體實行行為，只是參與事后的分贓行為。那么，楊某是否與其男友進(jìn)行了密謀等幫助行為呢?當(dāng)然從五起盜竊案來看，楊某盡管沒有明確的支持其男友進(jìn)行盜竊，卻也“心安理得”的使用盜竊得來的贓物、贓款，至少已經(jīng)默認(rèn)了其男友的盜竊行為，其對男友的盜竊行為采取的是無所謂的態(tài)度；然而默認(rèn)其盜竊行為。并不能代表二人形成了盜竊的合意。二人形成盜竊的共謀，至少要為盜竊“出謀劃策”，對其男友的盜竊行為進(jìn)行“智力支持”。然而，本案的五起盜竊，二人沒有進(jìn)行任何事前交流，均為犯罪嫌疑人洪某自己作案，事后將贓款分給楊某消費(fèi)。因此，二人之間并沒有形成盜竊犯罪的合意，不屬于盜竊的共謀共同正犯，也不屬于盜竊罪的幫助犯。
　　那么，楊某的行為是否屬于盜竊罪的教唆犯呢?從整個系列盜竊的案情來看，楊某的無所謂的“心理暗示”對其男友有一定的心理支持力。但是這種心理上的支持力很難講引起了洪某盜竊的犯意，因為，每次盜竊，都是洪某偷完東西之后，楊某才知道，也就是每一次具體的犯意產(chǎn)生，都是洪某的發(fā)揮的主觀能動性，楊某并沒有挑起其男友的犯意。楊某的漠視其男友的盜竊行為，頂多是強(qiáng)化了其男友的犯意，讓其男友主觀認(rèn)為，自己“所謂的愛”得到了女友的認(rèn)可，但是教唆犯的最重要的主觀構(gòu)成要件就是“挑起犯意”，因此，楊某的行為也不屬于盜竊罪的教唆犯。
　　其次，楊某的行為涉嫌構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。《中華人民共和國刑法修正案(六)》第19條將《刑法》第312條修改為：“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金?！迸c原來的條文比較，擴(kuò)大了犯罪行為方式，增加了“以其他方法掩飾、隱瞞”的兜底規(guī)定。
　　窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物應(yīng)當(dāng)如何理解?所謂窩藏，就是隱藏贓物或者替犯罪分子保管贓物使其不能或者難以發(fā)現(xiàn)。轉(zhuǎn)移贓物是將贓物從一個地方轉(zhuǎn)移到另一個地方的行以逃避司法機(jī)關(guān)偵查。收購贓物主要是指以牟利為目的而購買贓物的行為。代為銷售則是受本犯犯罪人委托，幫助其銷售贓物的行為。
　　“其他掩飾、隱瞞方法”，是指法條列舉的四種方式以外的其他能夠起到“掩飾、隱瞞”犯罪所得及其收益作用的方法。最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機(jī)動車相關(guān)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，介紹買賣、典當(dāng)、拍賣、抵押或者用其抵債，以及提供虛假證明、發(fā)票或者涂改原始標(biāo)識，對原贓物進(jìn)行加工等行為，都屬于本罪的其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得或犯罪所得收益的行為。從司法實踐來看，常見的“其他掩飾、隱瞞方法”除了上述司法解釋中列舉的方法以外，主要還包括收受、介紹買賣等方法。
　　由于本案犯罪嫌疑人楊某的行為表現(xiàn)為無償收受贓款。顯然不屬于窩藏、轉(zhuǎn)移、收購和代為銷售，那么該種無償收受行為是否屬于“其他方法掩飾、隱瞞”的兜底性規(guī)定呢?有學(xué)者認(rèn)為，“收受”是指不支付對價而取得犯罪所得及其收益的行為，包括作為贈物予以接受、無利息的消費(fèi)借貸等。無償收受，在取得了處分權(quán)這一點上，與保管沒有取得處分權(quán)有區(qū)別。從其他國家的立法來看，一般都將收受犯罪所得的行為規(guī)定為贓物犯罪。如《日本刑法》第256條規(guī)定：無償受讓盜竊贓物或其他相當(dāng)于財產(chǎn)犯罪的行為所領(lǐng)得之物的，處3年以下懲役。搬運(yùn)、保管或者有償受讓前項規(guī)定之物，或者就該物的有償處分進(jìn)行斡旋的，處10年以下懲役及10萬日元以下的罰金。
　　中國《刑法》第312條贓物罪盜的行為方式規(guī)定的比較籠統(tǒng)，沒有采取窮盡式的列舉方式，可能是立法者考慮到飛速發(fā)展的社會現(xiàn)實，無法預(yù)測到以后新型的犯罪方式而采取的一種謹(jǐn)慎的態(tài)度，同時也為日后的司法解釋留下必要的立法空間。盡管我國《刑法》第312條并沒有明確列舉出“收受”的行為方式，但是在《刑法修正案(六)》出臺之后，將“收受”理解為“其他方法掩飾、隱瞞”也是該法條的應(yīng)有之義，因為窩藏里面保管之意，沒有取得處分權(quán)的行為尚且作為該罪的規(guī)制方式，“無償收受”這種取得處分權(quán)的行為方式當(dāng)然更應(yīng)該是該罪的規(guī)制方式，“舉重以明輕”在這里得到適用。同時，從域外立法來看，對于贓物罪均有進(jìn)行兩種量刑幅度，收受行為法定刑較輕，《刑法》第312條修訂之后也是兩種量刑幅度。分別是3年以下和3到7年有期徒刑，這就為“無償收受”行為的規(guī)制提供了更加合理的法定量刑空間。
　　從本案反應(yīng)的案情來看，犯罪嫌疑人洪某將盜竊所得財物變現(xiàn)為金錢和盜竊得來的金錢，供二人生活開支，期間不管贓款如何分配，因為二人共同生活在一起，已經(jīng)無法具體區(qū)分每筆錢歸誰所有，而應(yīng)認(rèn)定為共同支配，在此種情形下，犯罪嫌疑人楊某無償收受犯罪所得和犯罪所得收益，已經(jīng)涉嫌構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。
　　最后對于第三種意見。有同志認(rèn)為，本案犯罪嫌疑人洪某與楊某屬于同居的男女朋友關(guān)系，對于洪某盜竊來的財物的使用當(dāng)然“理所當(dāng)然”，讓其女友舉報、制止男友的行為不具期待可能性。筆者認(rèn)為，期待可能性作為超規(guī)范的免責(zé)事由，應(yīng)當(dāng)慎用，罪與非罪的唯一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是構(gòu)成要件，在這個基礎(chǔ)上再去討論違法性和有責(zé)性的問題，而不能一開始就討論免責(zé)性的問題，況且，中國傳統(tǒng)刑法理論是主客觀四要件齊備說，德日的三層次理論可以借鑒但不可盲目崇拜。犯罪嫌疑人楊某的行為經(jīng)過上面的分析構(gòu)成贓物罪無疑，但是是否可以根據(jù)我國《刑法》13條但書的規(guī)定，認(rèn)為是情節(jié)顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪呢?筆者以為不可，五起系列盜竊案，涉案金額達(dá)3萬元，楊某一直“坐享其成”，主觀惡性不可謂不深，同時法律對于“同居”關(guān)系也不予保護(hù)，法律只是保護(hù)“近親屬”關(guān)系。鑒于此，楊某不構(gòu)成犯罪的說法也不成