非法經(jīng)營(yíng)罪的主觀故意認(rèn)定

　　在實(shí)務(wù)中，非法經(jīng)營(yíng)案件的被告人大部分都會(huì)以自己“不明知違法”或“不知行為性質(zhì)”來(lái)抗辯，律師也通常以被告人不具有非法經(jīng)營(yíng)的主觀故意作為其無(wú)罪辯護(hù)的一大理由。因此，如何把握被告人的主觀故意方面，是準(zhǔn)確定罪量刑的必備要件。筆者結(jié)合自己辦理的一些非法經(jīng)營(yíng)類案件，對(duì)該罪的主觀故意內(nèi)容作詳細(xì)論述。非法經(jīng)營(yíng)罪主觀故意認(rèn)定需要解決的幾個(gè)問(wèn)題：
　　
　　一、是否需要違法性認(rèn)識(shí)
　　
　　行為人犯罪時(shí)是否需要違法性認(rèn)識(shí)，一直是刑法理論界爭(zhēng)論不休的問(wèn)題，對(duì)于違法性認(rèn)識(shí)在犯罪構(gòu)成中的地位也有不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者主張，違法性認(rèn)識(shí)是故意、過(guò)失之外的責(zé)任要素，是阻卻有責(zé)性的要素，應(yīng)放在阻卻責(zé)任事由中予以考慮。有學(xué)者主張應(yīng)放在犯罪的主觀方面來(lái)考慮，是屬于故意的認(rèn)識(shí)范疇。在目前司法實(shí)務(wù)界通行的犯罪構(gòu)成四要件下。本文將違法性認(rèn)識(shí)放在犯罪主觀故意方面內(nèi)予以評(píng)價(jià)。犯罪故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容應(yīng)包括兩個(gè)方面：一是行為人對(duì)構(gòu)成要件的事實(shí)本身的認(rèn)識(shí)；二是行為人對(duì)構(gòu)成要件的事實(shí)的評(píng)價(jià)性認(rèn)識(shí)。后者是指行為人在行為前或行為時(shí)對(duì)自己行為是否具有社會(huì)危害性或是違反法律的主觀上的自我評(píng)價(jià)。但對(duì)于是要求行為人僅具有社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)，還是僅具有違法性認(rèn)識(shí)，抑或是兩者同時(shí)具備?學(xué)界有不同的爭(zhēng)論。
　　具體到需要討論的非法經(jīng)營(yíng)罪上，是否要求行為人在主觀上必須具備違法性認(rèn)識(shí)，存在著一定的爭(zhēng)議，有觀點(diǎn)主張，非法經(jīng)營(yíng)罪屬于行政犯(法定犯)，區(qū)別于道德犯(自然犯)，系國(guó)家出于政策上的需要才被規(guī)定為犯罪，因此，本罪的故意要求行為人主觀上必須有違法性認(rèn)識(shí)。若行為人沒(méi)有認(rèn)識(shí)到其行為是被國(guó)家禁止的，則不能構(gòu)成本罪。筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)值得商榷，如果以違法性認(rèn)識(shí)作為非法經(jīng)營(yíng)罪主觀的必備要件。勢(shì)必會(huì)給司法實(shí)踐認(rèn)定本罪造成以下兩個(gè)障礙：一個(gè)是如何認(rèn)定行為人是否具有違法性認(rèn)識(shí)；一個(gè)是行為YOLZjxiE7D59CjftoyPCPZiQ66255JVYmCGjcou5mGs=人的違法性認(rèn)識(shí)需達(dá)到什么程度。
　　違法性認(rèn)識(shí)本來(lái)就只存在于個(gè)人的主觀意識(shí)之中，司法實(shí)踐中經(jīng)常只能依靠行為人的供述來(lái)確定，因此，如果要以違法性認(rèn)識(shí)作為該罪必備的主觀要素，這無(wú)疑會(huì)給行為人得以借口不知行為違法從而逃避法律制裁提供機(jī)會(huì)。
　　此外，我國(guó)法律對(duì)于危害行為根據(jù)其危害性質(zhì)和程度，分別用刑法和行政法規(guī)制。區(qū)別一般違法還是犯罪的關(guān)鍵就看犯罪構(gòu)成的主客觀實(shí)質(zhì)要素，只有行為達(dá)到嚴(yán)重危害社會(huì)且應(yīng)予刑法懲罰的程度，才能以犯罪論處。如果行為人辨稱自己只是知道其行為只是違反了行政法規(guī)，并不知道觸犯了刑事法律，是否就據(jù)此不能追究行為人的刑事責(zé)任呢?這顯然是不合理的。因此，我們是否還需對(duì)行為人違法性認(rèn)識(shí)的程度進(jìn)行研究判斷，這又在本來(lái)難以判斷的行為人主觀心理活動(dòng)中，增加了司法機(jī)關(guān)判定的困難，而且如何確定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷行為人主觀上是具有一般違法性認(rèn)識(shí)還是刑事違法性認(rèn)識(shí)，缺乏可操作性。因此，對(duì)于行為人的違法行為導(dǎo)致的危害性質(zhì)及程度，是否達(dá)到了嚴(yán)重危害社會(huì)的后果，是否達(dá)到了需用刑事法律規(guī)制的程度，一般情況下，是司法機(jī)關(guān)根據(jù)案件的事實(shí)及證據(jù)來(lái)作出判斷，不以行為人對(duì)此的認(rèn)識(shí)作為依據(jù)。
　　因此，如果將違法性認(rèn)識(shí)作為認(rèn)定該罪的主觀必備要素，顯然是不符合我國(guó)司法現(xiàn)狀的。根據(jù)《刑法》第十四條規(guī)定“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”，可見(jiàn)，我國(guó)刑法采用的是行為人應(yīng)具有社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)，而無(wú)需必須具備違法性認(rèn)識(shí)，但違法性認(rèn)識(shí)作為社會(huì)危害意識(shí)在法律上的表現(xiàn)，在某些情況下?？梢詫?duì)其進(jìn)行評(píng)價(jià)，如證據(jù)顯示行為人具備了違法性認(rèn)識(shí)，則可以作為其具有社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)的依據(jù)。
　　
　　二、行為人認(rèn)識(shí)內(nèi)容的確定
　　
　　我國(guó)《刑法》第14條規(guī)定：“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！笨梢?jiàn)，犯罪故意，是指明知自己的行為會(huì)發(fā)生社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。我國(guó)刑法理論界通常認(rèn)為，犯罪故意由認(rèn)識(shí)因素和意志因素兩個(gè)心理要素組成。認(rèn)識(shí)因素，是指行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，意志因素，是指行為人對(duì)危害社會(huì)結(jié)果發(fā)生的一種心理態(tài)度，或是積極追究，或是縱容放任。即認(rèn)識(shí)因素，就是指行為人“明知”的內(nèi)容，意志因素，就是指行為人“希望或者放任”的內(nèi)容。
　　行為人的“主觀明知”是屬于意識(shí)形態(tài)的內(nèi)容，是精神世界的東西，看不見(jiàn)摸不著，尤其在刑事犯罪中的行為人都會(huì)努力掩飾其真實(shí)意圖，造成了對(duì)其主觀故意進(jìn)行司法認(rèn)定的困難，因此，在司法實(shí)踐中，對(duì)拒不供認(rèn)故意的行為人，通常采用推定的方法來(lái)判斷行為人的心理。
　　我國(guó)司法機(jī)關(guān)在大量司法實(shí)踐中，對(duì)一些容易在主觀故意認(rèn)定上發(fā)生分歧的罪名，總結(jié)出了一些推定行為人心理的客觀標(biāo)準(zhǔn)，以司法解釋的形式出臺(tái)，指導(dǎo)司法活動(dòng)，比如2007年7月最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中關(guān)于走私犯罪主觀故意的“明知”推定標(biāo)準(zhǔn)，2008年12月最高人民法院《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中關(guān)于毒品犯罪主觀明知的推定標(biāo)準(zhǔn)等。從上述司法解釋中可見(jiàn)，我國(guó)關(guān)于推定明知的標(biāo)準(zhǔn)確定，通常是司法機(jī)關(guān)以行為的發(fā)生時(shí)間、地點(diǎn)、條件、手段等客觀特征中，總結(jié)出來(lái)的一定規(guī)律或經(jīng)驗(yàn)法則。在司法實(shí)務(wù)中運(yùn)用推定明知條款，必須以有證據(jù)證實(shí)的基礎(chǔ)事實(shí)中，梳理出更多與結(jié)論存在優(yōu)勢(shì)聯(lián)系的已知事實(shí)，以作出合理的判斷。
　　目前發(fā)生的非法經(jīng)營(yíng)類案件中，大部分行為人都采用了成立一家合法的公司，在表面合法的外罩下，進(jìn)行非法的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而一旦案發(fā)，司法機(jī)關(guān)會(huì)將公司的非法經(jīng)營(yíng)鏈條上其主要作用的人員一網(wǎng)打盡，而大部分人員在司法機(jī)關(guān)面前均以“只是在公司打工，不知道公司的業(yè)務(wù)是被禁止的”作為其違法行為的抗辯，比如在一起傳銷案件中，起著實(shí)際控制作用的主犯很“聰明”地、有意地規(guī)避著一些傳統(tǒng)傳銷字眼，比如“拉人頭”、“繳納入門費(fèi)”、“上下線”等，使得其經(jīng)營(yíng)模式與傳統(tǒng)典型的傳銷方式在表面上存在一定的差別，大部分被告人均以此辨稱“不認(rèn)為這是傳銷”或是“不知道是傳銷”。在這種情況下，我們可以根據(jù)案件的事實(shí)及證據(jù)情況，對(duì)行為人的主觀明知進(jìn)行一個(gè)合理的判斷。我們通過(guò)辦理的一些案件，認(rèn)為可以通過(guò)以下三個(gè)方面來(lái)判斷行為人的主觀明知：
　　1　以前是否有過(guò)與本案認(rèn)定的經(jīng)營(yíng)行為相類似的從業(yè)經(jīng)歷。如在傳銷案件中，行為人有過(guò)從事傳銷的經(jīng)歷，則可推斷行為人對(duì)傳銷行為的特征是明知的，則在該起傳銷案件中，行為人當(dāng)然具有認(rèn)識(shí)到其行為性質(zhì)是傳銷的能力；
　　2　行為人在該公司非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中重要的工作崗位上任職，如非法經(jīng)營(yíng)期貨案件中，負(fù)責(zé)對(duì)外宣傳公司業(yè)務(wù)，招攬客戶進(jìn)行投資的所謂市場(chǎng)推廣部門負(fù)責(zé)人，其“工作內(nèi)容”決定了其對(duì)所從事業(yè)務(wù)的交易規(guī)則、特征應(yīng)當(dāng)是非常了解的，可判斷行為人具有對(duì)犯罪行為客觀事實(shí)的認(rèn)識(shí)；
　　3　根據(jù)在案證據(jù)作出合理判斷。在對(duì)被告人主觀明知的認(rèn)定問(wèn)題上，除了被告人供述外，我們還可以通過(guò)在案的其他證據(jù)來(lái)進(jìn)行推定，從其參與非法經(jīng)營(yíng)行為時(shí)間長(zhǎng)短，其他證人對(duì)該行為的一般認(rèn)知能力等進(jìn)行推斷，以駁斥行為人“不知情”的辯解。
　　如在一起非法經(jīng)營(yíng)期貨案件中，絕大部分被告人都辯解“不認(rèn)為這是期貨”，而通過(guò)對(duì)在案證據(jù)的分析，我們發(fā)現(xiàn)，該案的大部分客戶都明確提到了涉案公司給他們提供的就是類似期貨的交易。這樣一個(gè)連普通的客戶都能認(rèn)知的事情，難道在涉案公司工作時(shí)間都在一年以上的被告人會(huì)不知道嗎?顯然是說(shuō)不過(guò)去的，也是不能成立的。根據(jù)證據(jù)顯示。該公司從事唯一業(yè)務(wù)就是期貨交易。而在案被告人的所有的工作都是服務(wù)于這項(xiàng)業(yè)務(wù)的，而具備完全刑事責(zé)任能力的被告人對(duì)其從事的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)是很清楚的，因?yàn)椋笃谪浗灰走@樣一種金融業(yè)務(wù)，只要是一個(gè)普通人都可以看出是大大有別于一般經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的高風(fēng)險(xiǎn)、高投機(jī)利益的經(jīng)營(yíng)。那么對(duì)此擔(dān)負(fù)起最起碼的注意、謹(jǐn)慎義務(wù)，對(duì)于任何一個(gè)常人而言都是不為過(guò)的，因此，我們完全可以認(rèn)定其具有社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)，也就具備犯罪的主觀故意。
　　
　　三、以公司為名義進(jìn)行的非法經(jīng)營(yíng)案中從犯的主觀方面通常是間接故意
　　
　　根據(jù)行為人的意志因素，犯罪故意可分為直接故意和間接故意。我國(guó)刑法分則關(guān)于罪名的規(guī)定中，一般都包括直接故意和間接故意。行為人具有直接故意的情況下，對(duì)于認(rèn)定犯罪沒(méi)有任何影響。而間接故意是故意犯罪的特殊表現(xiàn)形式，通常發(fā)生在行為人為實(shí)現(xiàn)某個(gè)意圖或目的，而放任另一犯罪結(jié)果發(fā)生的特定場(chǎng)合。
　　在以公司形式進(jìn)行的非法經(jīng)營(yíng)類案件中，部分被告人通常辯解“我只是打工的，掙工資，沒(méi)有想到會(huì)犯罪”，我們?cè)谡J(rèn)定該類人員刑事責(zé)任的時(shí)候。一旦證據(jù)顯示其在公司從事的行為是完成非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)不可或缺的行為時(shí)，他們?cè)诜缸锕室夥矫嫱ǔＪ且环N間接故意，即對(duì)于非法經(jīng)營(yíng)的后果通常是一種放任的態(tài)度，即為了達(dá)到個(gè)人“掙工資”的目的，對(duì)其行為可能造成的危害社會(huì)的結(jié)果采取了放任的態(tài)度，在司法認(rèn)定中，對(duì)于這類被告人通常認(rèn)定為從犯。以區(qū)分于主觀惡性程度嚴(yán)重的直接故意犯罪的行為人，而具有直接故意的行為人通常是非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的實(shí)際組織、策劃、控制人。
　　
　　四、事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤情況下的主觀故意認(rèn)定
　　
　　我國(guó)刑法在對(duì)行為人定罪時(shí)都遵循主客觀一致的原則，反對(duì)客觀歸罪。但在司法實(shí)務(wù)中，有時(shí)存在著一種行為人的主觀認(rèn)識(shí)與客觀實(shí)際不相符合的情況，這在刑法理論中叫做“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”。根據(jù)我國(guó)刑法理論通說(shuō)，對(duì)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，可分為“法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”和“事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”，“事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”可分為對(duì)象錯(cuò)誤、行為性質(zhì)錯(cuò)誤、因果關(guān)系進(jìn)程錯(cuò)誤等，其中以對(duì)象錯(cuò)誤發(fā)生的情況居多。
　　如在一起非法經(jīng)營(yíng)期貨案件中。被告人均辯解“公司經(jīng)營(yíng)的是黃金現(xiàn)貨延遲交收業(yè)務(wù)，不是期貨”，其實(shí)這就可能存在著一種事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤中的對(duì)象錯(cuò)誤的問(wèn)題。如果行為人所認(rèn)識(shí)的構(gòu)成要件事實(shí)與現(xiàn)實(shí)發(fā)生的構(gòu)成要件事實(shí)屬于同類性質(zhì)，就構(gòu)成故意犯罪既遂，也就是刑法理論中所謂的“同類對(duì)象錯(cuò)誤”。具體到該案當(dāng)中，被告人所認(rèn)識(shí)到的黃金現(xiàn)貨延遲交收業(yè)務(wù)與其實(shí)際所經(jīng)營(yíng)的期貨業(yè)務(wù)在法律性質(zhì)上是相同的，即都是需要經(jīng)過(guò)國(guó)家有關(guān)主管部門審批的，因此，無(wú)論是被告人所認(rèn)識(shí)到的行為還是現(xiàn)實(shí)發(fā)生的行為都是違反了國(guó)家規(guī)定的，在主觀上不影響故意的認(rèn)定，在客觀上也不影響行為的性質(zhì)，因而對(duì)犯罪構(gòu)成的整體性質(zhì)并無(wú)影響，應(yīng)當(dāng)按同一性質(zhì)的行為定罪。
　　事實(shí)上，在我國(guó)刑法理論也通常認(rèn)為，行為人預(yù)想侵犯的對(duì)象與實(shí)際侵犯的對(duì)象在法律性質(zhì)上是相同的，屬于同一法定犯罪構(gòu)成要件范圍內(nèi)的對(duì)象錯(cuò)誤，不構(gòu)成行為對(duì)錯(cuò)誤結(jié)果成立故意或者承擔(dān)故意罪責(zé)的阻卻事由。
　　
　　五、是否需要以非法牟利為目的
　　
　　有的學(xué)者認(rèn)為，非法經(jīng)營(yíng)罪在主觀上要求行為人具有牟取非法利益的目的，如沒(méi)有牟利目的，則不應(yīng)以本罪論處，應(yīng)當(dāng)由相關(guān)部門對(duì)其追究行政責(zé)任。對(duì)于該罪是否要求行為人主觀上有牟利的問(wèn)題。確實(shí)在理論界有一定的爭(zhēng)議。
　　我們認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)罪犯罪構(gòu)成所要求的主觀故意，是指行為人明知其行為會(huì)擾亂市場(chǎng)秩序而進(jìn)行非法經(jīng)營(yíng)，并不要求以牟利作為目的。事實(shí)上，通觀我國(guó)刑法分則，若對(duì)于某些犯罪主觀故意內(nèi)容在目的上有特別的要求時(shí)，會(huì)進(jìn)行明文規(guī)定或者予以提示，這在刑法理論屆通常被稱為“目的犯”，比如第175條高利轉(zhuǎn)貸罪、第228條非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪等，明確規(guī)定“以牟利為目的”，在這類法律明文規(guī)定有特定目的的情況下，若缺乏該特定目的，則不能夠認(rèn)定該罪。而我國(guó)刑法對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)定沒(méi)有要求行為人具有非法牟利的目的，不宜以是否具備牟利目的作為行為人主觀故意的要件。而且，一旦出現(xiàn)不以牟利為目的的非法經(jīng)營(yíng)行為，而該行為的社會(huì)危害性又很大的情況下，將會(huì)造成難以追究其刑事責(zé)