離婚后未成年子女利益保護(hù)立法評析

　　
　　【摘要】我國對離婚后未成年子女利益保護(hù)的立法，主要體現(xiàn)在《婚姻法》的相關(guān)條款中。但《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定，在保障未成年子女最佳利益的實現(xiàn)上存在明顯的缺陷。這就需要在離婚后未成年子女監(jiān)護(hù)、給付撫養(yǎng)費、行使探望權(quán)以及重視未成年子女意愿等方面完善相應(yīng)立法。
　　
　　未成年子女最佳利益原則在1989年《兒童權(quán)利公約》中得以確定。根據(jù)這一原則，相關(guān)組織或個人在對未成年子女利益問題立法以及相關(guān)事務(wù)處理時，應(yīng)該優(yōu)先考慮他們的最大利益?；橐鲫P(guān)系的解除將引起一定的權(quán)利義務(wù)變化，這就可能涉及離婚后未成年子女隨哪一方生活，由哪一方直接監(jiān)護(hù)，以及撫養(yǎng)費的負(fù)擔(dān)、探望權(quán)的行使等問題，在這些問題的解決過程中，都需要最大限度地考慮未成年子女的利益。
　　婚姻法關(guān)于離婚后未成年子女利益的立法情況
　　《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）第36條對離婚后兒童監(jiān)護(hù)權(quán)進(jìn)行了規(guī)定。離婚后，子女無論由父母哪一方撫養(yǎng)，仍是雙方的子女。而且雙方仍享有并承擔(dān)監(jiān)護(hù)子女、撫養(yǎng)子女、教育子女的權(quán)利和義務(wù)。這一規(guī)定還對離婚后未成年子女的監(jiān)護(hù)問題按照哺乳期內(nèi)和哺乳期后進(jìn)行了區(qū)分，如在哺乳期內(nèi)，子女以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則，而哺乳期后的子女，如父母雙方在撫養(yǎng)問題上發(fā)生爭執(zhí)且不能達(dá)成協(xié)議時，則需由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決未成年子女的直接監(jiān)護(hù)人。第37條對離婚后撫養(yǎng)費的相關(guān)問題作出規(guī)定時，采用了“先協(xié)議”原則。父母離婚后，其中一方直接撫養(yǎng)未成年子女，另一方負(fù)擔(dān)子女必要的生活費和教育費的一部分或全部，撫養(yǎng)費的數(shù)額以及履行期限，可先由雙方協(xié)議；如果無法達(dá)成協(xié)議，則由人民法院判決。這里的撫養(yǎng)費協(xié)議或判決，不影響未成年子女在必要時提出超過原定撫養(yǎng)費數(shù)額的合理要求。
　　2001年《婚姻法》修正案第38條增加了關(guān)于探望權(quán)的內(nèi)容。該條款賦予了離婚后未直接撫養(yǎng)教育子女的一方享有探望權(quán)，另一方有義務(wù)協(xié)助對方行使探望權(quán)。在探望權(quán)行使上也采取了“先協(xié)議”原則，即一方行使探望權(quán)的具體方式、時間長短由當(dāng)事人協(xié)議；達(dá)不成協(xié)議的，則由人民法院判決。本條款還規(guī)定了中止行使的情形，如果行使探望權(quán)一方有不利于子女身心健康情形的，人民法院依法中止其探望子女的權(quán)利；待其事由消失后，方可恢復(fù)探望權(quán)。
　　婚姻法在離婚后未成年子女利益保護(hù)上的不足
　　在直接監(jiān)護(hù)人確定中未能實現(xiàn)未成年子女最佳利益。《婚姻法》第36條第1款規(guī)定，采用“幼年原則”來確定哺乳期內(nèi)子女直接監(jiān)護(hù)。這里雖然考慮了哺乳期內(nèi)子女對母親的需要，但是卻忽略了子女對父親的需要。該條款在對哺乳期后的子女直接監(jiān)護(hù)人的確定上依然采用“協(xié)商優(yōu)先”原則，忽視了未成年子女利益。因為該條款規(guī)定雙方協(xié)商達(dá)成即可，但事實是協(xié)議結(jié)果并不一定對未成年子女健康成長最為有利。立法中對離婚后未成年子女直接監(jiān)護(hù)人的優(yōu)先考慮條件對未成年子女的利益也考慮不足。1993年，最高人民法院頒布了《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》（以下簡稱《子女撫養(yǎng)意見》）第3、4條規(guī)定了“優(yōu)先條件”，“優(yōu)先條件”很多出發(fā)點是站在父母立場，忽視了子女最佳利益。 “優(yōu)先條件”反映了“父母本位”的立法思維，以父母的利益為出發(fā)點，忽視了未成年子女的利益需求。
　　雖考慮未成年子女意愿但不足以實現(xiàn)其最佳利益?！蹲优畵狃B(yǎng)意見》第5條規(guī)定，父母雙方離婚后對10周歲以上的未成年子女跟隨哪一方生活發(fā)生爭執(zhí)，無法達(dá)成一致意見的，應(yīng)考慮該子女的意見。該條款雖然規(guī)定了要考慮未成年子女的意愿，但是重視程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。第一，忽略了10周歲以下的子女的意愿，當(dāng)10周歲以下的子女根據(jù)其成長狀況有了表達(dá)能力、分析問題能力后，也會思考選擇父母中哪一方。第二，只規(guī)定父母雙方有爭執(zhí)時適用該條款，未考慮未成年子女意愿。第三，忽視了登記離婚中未成年子女的意愿，登記離婚只要求父母對子女直接監(jiān)護(hù)人達(dá)成一致意見即可，而不要求協(xié)議實現(xiàn)子女最佳利益。
　　未成年子女撫養(yǎng)費的計算方法及給付期限等不能實現(xiàn)子女最佳利益。司法實踐中僅以父母一方工資收入為基數(shù)計算支付給未成年子女的撫養(yǎng)費數(shù)額，就會把工資之外的收入排除在外，這樣的數(shù)額在經(jīng)濟(jì)社會快速發(fā)展的今天難以滿足子女學(xué)習(xí)、生活所需，也難以實現(xiàn)其最佳利益?！蹲优畵狃B(yǎng)意見》規(guī)定子女撫養(yǎng)費的給付期限一般為18周歲前。而對能以自身勞動收入維持當(dāng)?shù)匾话闵钏降?6周歲以上不滿18周歲的子女，父母不必給付撫養(yǎng)費?！熬S持當(dāng)?shù)匾话闵钏健钡囊?guī)定，顯然不能實現(xiàn)這一年齡段的未成年子女的最佳利益。另外，《婚姻法司法解釋（一）》第20條規(guī)定了不能獨立生活的成年子女的類型，一是尚在高中及以下學(xué)歷教育的，二是喪失或部分喪失勞動能力等非因主觀原因而無法維持正常生活的。這里對于尚在高校讀書的成年子女采取的是排除的態(tài)度。
　　探望權(quán)立法不足以實現(xiàn)未成年子女最佳利益。探望權(quán)，也稱探視權(quán)、見面交往權(quán)，是指離婚后未直接監(jiān)護(hù)未成年子女的父母一方與未成年子女進(jìn)行會面、交流、短期生活的權(quán)利?！痘橐龇ā贰鞍烟酵麢?quán)視為離婚父母的一項民事權(quán)利，這就為維系父母子女良好關(guān)系增添了一道保護(hù)屏，也為父母子女間的權(quán)利的享有和義務(wù)的履行增加了一把法鎖”。①《婚姻法》第38條規(guī)定父母一方是行使探望權(quán)的主體，而沒有對子女探望父母一方的權(quán)利作出規(guī)定。此外，生活中還WxzpM9zn2FQpZNqgFMNd/g==有其他與0AA76Qts5DF+gbkTaECryg==未成年人有著一定關(guān)系的人如祖父母、外祖父母也應(yīng)成為探望權(quán)的主體。
　　完善離婚后未成年子女利益保護(hù)的立法設(shè)想
　　明確設(shè)立未成年子女最佳利益原則。未來的立法應(yīng)該明確設(shè)立未成年子女最佳利益原則，可以在婚姻家庭法總則部分規(guī)定“在處理未成年子女的各項問題時，未成年子女最佳利益原則應(yīng)被相關(guān)人員遵守?！边@也可以使1989年《兒童權(quán)利公約》確定的未成年子女最佳利益原則在我國得以真正確立。同時，在涉及離婚后未成年子女的利益條款中，也需直接明確以未成年子女最佳利益為出發(fā)點解決問題。
　　對確定未成年子女的直接監(jiān)護(hù)人立法進(jìn)行完善。《婚姻法》第36條可以修改完善，建議對第3款作如下調(diào)整：“離婚后，在符合子女最佳利益時，兩周歲以下子女一般隨哺乳的母親共同生活；如果因母親患有久治不愈的傳染病或其他嚴(yán)重疾病，導(dǎo)致未成年子女不宜與其共同生活的，可由父親擔(dān)任子女直接監(jiān)護(hù)人。對兩周歲以上的未成年子女，雙方在堅持未成年子女最佳利益原則時，可以協(xié)商確定子女的直接監(jiān)護(hù)人，協(xié)議不成，由人民法院在考慮未成年子女最佳利益的基礎(chǔ)上判決。”
　　充分重視未成年子女的意愿。可以將《子女撫養(yǎng)意見》第3條相關(guān)優(yōu)先考慮情形刪除，并進(jìn)行完善，以備將來增入婚姻家庭法中。具體內(nèi)容為：“父母雙方對于兩周歲以上的子女，均要求隨其生活的，一方有下列情形之一的，在堅持未成年子女最佳利益的基礎(chǔ)上，可予優(yōu)先考慮：未成年子女隨父母一方生活時間較長，改變環(huán)境明顯不利于子女健康成長的；未成年子女隨父母一方生活對子女健康成長有利，而另一方因久治不愈的傳染病或其他嚴(yán)重疾病，或其他不利于子女身心健康的因素，而不宜與未成年子女共同生活的?！边@樣則可以實現(xiàn)子女權(quán)利本位的立法模式，也可以在司法實踐中更好地保護(hù)未成年子女的最佳利益。
　　完善撫養(yǎng)費計算制度。目前的撫養(yǎng)費征收基數(shù)單一，使得未成年子女撫養(yǎng)費數(shù)額偏低，甚至難以滿足基本生活所需。在撫養(yǎng)費問題上為了實現(xiàn)未成年子女利益最大化，在確定撫養(yǎng)費計算基數(shù)時，應(yīng)該確定此基數(shù)包括工資、獎金、各項福利以及其他收入。另外，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人民生活水平的提高，原有的撫養(yǎng)費標(biāo)準(zhǔn)難以滿足未成年子女生活所需而起訴增加撫養(yǎng)費的案例也在增加，這就需要立法中考慮制定相關(guān)制度，以適應(yīng)社會發(fā)展需要。建議增設(shè)未成年子女撫養(yǎng)費增長制度，可以考慮以離婚判決書或協(xié)議書中的撫養(yǎng)費作為基數(shù)，每隔一段時間按一定比例增長。
　　完善探望權(quán)立法。目前《婚姻法》第38條可以進(jìn)行調(diào)整完善，具體情形為：“父母離婚后，不享有直接監(jiān)護(hù)權(quán)的一方可以探望未成年子女；祖父母、外祖父母可以適當(dāng)探望未成年子女；未成年子女也可以探望父母一方，當(dāng)事人有協(xié)助完成探望的義務(wù)。行使探望權(quán)的方式、時間長短，可以由父母以及10周歲以上的未成年子女在保護(hù)未成年子女利益的基礎(chǔ)上共同協(xié)商；無法達(dá)成一致意見的則由人民法院依據(jù)未成年子女最佳利益原則進(jìn)行判決。在探望權(quán)行使過程中，父母一方或者祖父母、外祖父母不得損害未成年子女的合法權(quán)益，否則由人民法院中止其探望的權(quán)利。”②
　　實現(xiàn)未成年子女最佳利益是一種法治思維，更是法治實踐的要求。我們期待我國婚姻家庭相關(guān)法律、未成年人相關(guān)法律能夠盡快確立未成年子女最佳利益原則。（作者單位：宿遷學(xué)院；本文為2009年江蘇省高校哲學(xué)社會科學(xué)基金項目“離婚后未成年子女最佳利益原則研究”成果，項目編號：09SJD820021）
　　
　　注釋
　?、偻醺柩牛骸吨袊F(xiàn)代婚姻家庭立法研究》，哈爾濱：黑龍江人民出版社，2004年，第361頁。
　　②李明建：“論離婚后未成年子女的最佳被監(jiān)護(hù)利益”，《山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2010年第3期。