非法定行政程序及其司法審查

□姜敏

（西南政法大學(xué)，重慶 400031）

非法定行政程序及其司法審查

□姜敏

（西南政法大學(xué)，重慶400031）

學(xué)界對行政程序的關(guān)注主要限于 “法定行政程序”，而對 “非法定行政程序”有所忽略。 “非法定行政程序”為法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定之外的行政程序，它雖具有彌補(bǔ)法定程序不足的功用，但也容易濫用因程序裁量權(quán)而忽視相對人的程序性權(quán)利。對于不違反法律、法規(guī)、規(guī)章的非法定行政程序，法院應(yīng)當(dāng)按照 “正當(dāng)程序原則”的司法審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查；違反該原則的，屬于 《行政訴訟法》第54條規(guī)定的 “濫用職權(quán)”之情形，法院可據(jù)此撤銷相應(yīng)的具體行政行為。

法定行政程序；非法定行政程序；司法審查；正當(dāng)程序原則

在我國推進(jìn)行政法治的過程中，程序合法性的要求被不斷強(qiáng)化。1989年《行政訴訟法》將具體行政行為“違反法定程序”列為法院作出撤銷判決的法定理由之一，對于具有濃厚法律實用主義傳統(tǒng)的中國來說，其法治意義非同小可。對于《行政訴訟法》確立的這一司法審查標(biāo)準(zhǔn)，主流觀點認(rèn)為，違反法定程序就是違反制定法明文規(guī)定的程序，凡是不違反制定法明文規(guī)定的，就屬于行政機(jī)關(guān)的自由裁量范圍，不屬于違反法定程序。[1］受此觀點影響，對行政行為程序的司法審查，基本上依據(jù)現(xiàn)有制定法中的程序條文。然而，在現(xiàn)代社會，伴隨行政任務(wù)的擴(kuò)大而使行政活動日益多元化與復(fù)雜化，基于人之有限理性，欲事先求得完美無缺的程序法以規(guī)范各種可能出現(xiàn)的行政活動，幾無可能，而且過于具體嚴(yán)密的程序法也會削減行政效能，因而，在現(xiàn)實生活中，存在大量未上升為法律規(guī)范，卻被行政機(jī)關(guān)反復(fù)適用和遵循的程序規(guī)則?？梢钥隙ǖ卣f，即便今后我國有了統(tǒng)一的行政程序法典，也不能忽視這類行政程序的存在（行政程序法為“最低限度的程序保障”，[2］（p265）其規(guī)范密度有限，某類行政活動的具體程序不違反行政程序法，并不必然意味著其就具有正當(dāng)性，某些行政活動要求有比行政程序法更為嚴(yán)格的程序保障）。相對于“法定行政程序”，這類程序可稱之為 “非法定行政程序”。目前，我國學(xué)界對這類程序作深入探討的尚不多見。筆者認(rèn)為，這類程序既具有彌補(bǔ)法定程序之不足的積極功能，亦容易淪為恣意行政的借口，侵犯相對人的正當(dāng)程序性權(quán)利，因此，建立合理的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)化對這類程序的司法審查，對推進(jìn)行政法治具有重要意義。本文對此作一探討。

一、非法定行政程序的界定

由于非法定行政程序乃相對于法定行政程序而言，因而，其具體范圍可通過明確法定行政程序的范圍，以排除的方法來予以界定。自《行政訴訟法》實施以來，有關(guān)界定“法定行政程序”范圍的學(xué)術(shù)討論一直沒有中斷，迄今為止，主要有以下幾種代表性觀點：⑴法律、法規(guī)規(guī)定說。如有學(xué)者認(rèn)為：“法律、法規(guī)規(guī)定了的即為法定程序，行政機(jī)關(guān)必須遵循，違反了即導(dǎo)致該行為的無效。法律、法規(guī)未規(guī)定即意味著立法機(jī)關(guān)（包括行政立法機(jī)關(guān)）賦予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)以自由裁量權(quán)，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可根據(jù)當(dāng)時當(dāng)?shù)氐那闆r和所要處理的問題的實際情況選擇其認(rèn)為最適當(dāng)?shù)姆绞健⑿问?、手續(xù)、步驟、順序、時限實施具體行政行為。”[3］（p293）這種觀點可能與《行政訴訟法》的規(guī)定有關(guān)，即法院依據(jù)法律、法規(guī)審理行政案件，規(guī)章僅具有“參照”的地位。⑵法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定說。這種觀點認(rèn)為，何種行政程序為法定程序，不應(yīng)取決于法院對具體行政行為進(jìn)行合法性審查的依據(jù)范圍，而應(yīng)取決于行政程序規(guī)范的實際效力，我國現(xiàn)階段許多行政程序均出自規(guī)章，且2000年《立法法》已經(jīng)將規(guī)章（部門規(guī)章、地方政府規(guī)章和軍事規(guī)章）明確為“法”。[4］⑶法律、法規(guī)、規(guī)章和憲法規(guī)定說。這種觀點認(rèn)為，“法定程序”中的“法”不僅包括法律、法規(guī)和規(guī)章等具體的部門法，還應(yīng)當(dāng)包括憲法，憲法中有關(guān)原則的規(guī)定也是法定程序的根據(jù)。此觀點將憲法也納入“法定程序”之“法”的范圍，對于提升憲法在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的地位是有積極意義的。但是，由于我國憲法解釋機(jī)制不發(fā)達(dá)，目前基本處于植物人式的“睡眠狀態(tài)”，在沒有較為發(fā)達(dá)的憲法解釋機(jī)制的作用下，將憲法的原則性規(guī)定納入“法”的范圍容易造成“法定程序”范圍的不確定性，其實益不宜高估。[5］⑷重要程序說。這種觀點認(rèn)為，在行政程序中具有重要地位的程序即為法定程序，反之則為非法定程序。[6］但是，在實務(wù)中判定“重要程序”極不容易，并且有許多行政活動的“重要程序”并未上升為法律規(guī)范，因而，這種觀點的缺陷也是非常明顯的。

筆者認(rèn)為，在上述幾種觀點中，應(yīng)當(dāng)采“法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定說”，這是因為：第一，雖然《行政訴訟法》規(guī)定規(guī)章只是行政審判中的參照依據(jù)，但是就我國的實際情況而言，規(guī)章規(guī)定的行政程序在行政活動中被廣泛適用，而且規(guī)章的制定程序比較嚴(yán)謹(jǐn)，可操作性較強(qiáng)，穩(wěn)定性也較強(qiáng)，比較符合地方和行業(yè)的實際，因此，只要規(guī)章規(guī)定的行政程序不與上位法相沖突，就應(yīng)將其作為司法審查的依據(jù)，相反，如果把規(guī)章規(guī)定的行政程序排除在法定程序之外，對許多行政行為的程序?qū)彶閷⑹シǘㄒ罁?jù)，大量違反規(guī)章的具體行政行為將得不到糾正，況且將規(guī)章規(guī)定的程序作為審查具體行政行為是否合法的依據(jù)，目前已逐漸成為法院的一種普遍做法；第二，不只是《立法法》，《行政許可法》、《行政處罰法》等法律也肯定了規(guī)章作為“法”的地位，例如，《行政許可法》規(guī)定省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定為期一年的臨時性行政許可，而《行政處罰法》則規(guī)定規(guī)章可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰，若把規(guī)章規(guī)定的行政程序排除在法定程序之外，將造成法制的不協(xié)調(diào)、不統(tǒng)一。至于規(guī)章以下規(guī)范性文件規(guī)定的行政程序，即使不與法律、法規(guī)、規(guī)章相沖突，也不應(yīng)作為法定行政程序，因為這些規(guī)范性文件的制定具有臨時性質(zhì)，穩(wěn)定性不強(qiáng)，隨意性較大，有些過細(xì)的程序規(guī)定可能嚴(yán)重影響行政效率，而有些規(guī)定還很可能忽視相對人的程序性權(quán)利 （尤其是當(dāng)某類行政活動的程序無法律、法規(guī)、規(guī)章可依時），將其作為法定程序，不利于體現(xiàn)法制的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性。

因此，法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定之外的行政程序，都屬于“非法定行政程序”，它主要存在于法律、法規(guī)、規(guī)章對某類行政活動的程序未作規(guī)定或者雖有規(guī)定但規(guī)范密度較低的場合，并主要表現(xiàn)為兩種形式：一是規(guī)章以下規(guī)范性文件規(guī)定的行政程序；二是行政機(jī)關(guān)在行政活動中自然形成并實際遵守的有關(guān)行政權(quán)行使程序的經(jīng)驗和習(xí)慣，但未通過規(guī)范性文件加以規(guī)定。

二、非法定行政程序的功能定位

在近代“法治”觀念下，行政與立法相對分離，行政受法律控制，行政法被作為“控權(quán)法”而產(chǎn)生并發(fā)展。從近代到現(xiàn)代，人權(quán)觀念從“自由權(quán)本位”發(fā)展到“福利權(quán)本位”，[7］（p255）受此影響，“現(xiàn)代行政法的變化是行政法控權(quán)模式的革新，從注重行政結(jié)果的合乎規(guī)則性向注重行政行為的合乎程序性轉(zhuǎn)變?！盵8］（p248）盡管在法律效力上，“非法定行政程序”不具有“法定行政程序”的剛性效力，但只要“非法定行政程序”不與“法定行政程序”相抵觸，并且符合正當(dāng)程序之理念，那么它具有控權(quán)功能乃理所當(dāng)然。除此之外，“非法定行政程序”的功能主要表現(xiàn)為補(bǔ)充“法定行政程序”之不足，具體有以下三個方面：

⒈彌補(bǔ)程序立法整體上的不足。從我國行政程序法制化的歷史來看，對行政程序極大關(guān)注進(jìn)而上升為法律規(guī)范，在我國不過始于20世紀(jì)90年代，1996年的《行政處罰法》在我國行政程序立法史上具有劃時代的意義。該法不僅在行政處罰的具體程序方面具有開拓性意義，而且明確規(guī)定，行政處罰必須依照法定程序?qū)嵤蛔袷胤ǘǔ绦虻?，行政處罰無效。該法第55條還規(guī)定，違反法定程序的行政處罰，由上級行政機(jī)關(guān)或者有關(guān)部門責(zé)令改正，可以對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分。這樣，只要是程序違法，不管實體是否正確，均可對主管人員和其他直接責(zé)任人員給予行政處分。如此規(guī)定，就會使有關(guān)行政人員重視行政程序。除了行政處罰外，近年來還通過相關(guān)立法對行政復(fù)議、行政許可等行政行為進(jìn)行了系統(tǒng)規(guī)制。但是，大量的行政行為，諸如行政強(qiáng)制、行政指導(dǎo)、行政合同、行政獎勵等，尚處于程序無法可依的狀態(tài)。在這種情況下，重視“非法定行政程序”的價值和作用，無疑起到了彌補(bǔ)立法整體不足的功效。

⒉規(guī)制程序裁量。在現(xiàn)代社會，行政裁量作為公共行政的一個典型特征，已經(jīng)完全滲透到行政法領(lǐng)域的每一個角落，從而成為了“行政法的核心問題”。[9］就行政程序而言，由于行政活動的多元化與復(fù)雜化，客觀上要求行政程序保持靈活性與多樣性，以兼顧人權(quán)保障與行政效能，因而，在法定行政程序中，立法機(jī)關(guān)往往會對某些具體程序是否進(jìn)行不作僵化規(guī)定，而是賦予行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)，由其根據(jù)具體情況決定程序的進(jìn)行與否，從而形成“程序裁量”。如，《行政許可法》第46條規(guī)定：“法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定實施行政許可應(yīng)當(dāng)聽證的事項，或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向社會公告，并舉行聽證?！备鶕?jù)這一規(guī)定，某一許可事項即使屬于重大行政事項，但如果法律、法規(guī)、規(guī)章沒有規(guī)定必須進(jìn)行聽證，該許可事項是否進(jìn)行聽證，完全由行政機(jī)關(guān)裁量決定。在有程序裁量的場合，通過形成行政機(jī)關(guān)反復(fù)適用、實際遵行的“非法定行政程序”，在一定程度上可以防止程序裁量權(quán)的恣意行使與濫用，從而對法定行政程序起到良性補(bǔ)充。

⒊細(xì)化法定程序，保障行政活動正常運(yùn)行。行政程序是由行政行為的方式、步驟以及實現(xiàn)這些方式、步驟的時間、順序所構(gòu)成的行政過程。[10］（p335）由于立法資源有限，法定行政程序往往只是對行政過程中基本的方式、步驟、時間、順序作出規(guī)定，不可能規(guī)定行政過程的所有細(xì)節(jié)。因而，在許多情況下，僅有法定程序尚不能保證行政活動正常運(yùn)行，還需要通過非法定行政程序予以細(xì)化后，方能正常運(yùn)行。例如，《行政許可法》第26條規(guī)定：“行政許可依法由地方人民政府兩個以上部門分別實施的，本級人民政府可以確定一個部門受理行政許可申請并轉(zhuǎn)告有關(guān)部門提出意見后統(tǒng)一辦理，或者組織有關(guān)部門聯(lián)合辦理、集中辦理?！边@一法條僅對行政許可的統(tǒng)一辦理、聯(lián)合辦理、集中辦理作了基本性的程序規(guī)定，如果不明確哪些具體的行政許可須進(jìn)行統(tǒng)一辦理、聯(lián)合辦理或集中辦理，哪個部門為牽頭部門，以及牽頭部門與協(xié)辦部門進(jìn)行工作銜接的具體程序，該法條的實施將只是空中樓閣。在實踐中，大多數(shù)地方政府是通過建立行政審批服務(wù)大廳，并制定相應(yīng)的審批大廳工作規(guī)則（實質(zhì)為非法定行政程序），來保證統(tǒng)一辦理、聯(lián)合辦理、集中辦理的有效運(yùn)行。

此外，非法定行政程序還具有為程序立法作準(zhǔn)備的功能。典型的實例為《政府信息公開條例》的制定。在該條例制定之前的相當(dāng)長時間，我國各級政府在實踐中推行了村務(wù)公開、警務(wù)公開、招標(biāo)公開、辦事公開等多種形式的政務(wù)公開制度，這些制度絕大多數(shù)非由法律、法規(guī)、規(guī)章建立（如村務(wù)公開系中共中央與國務(wù)院在1991年有關(guān)農(nóng)村和農(nóng)村工作的決定中提出，而警務(wù)公開系公安部1999年下發(fā)通知推行），其所規(guī)定的行政程序?qū)儆诘湫偷姆欠ǘㄐ姓绦颍?，這些制度的推行，在一定程度上保證了人民群眾的知情權(quán)，并使政府信息公開迅速成為社會關(guān)注的熱點，為《政府信息公開條例》的制定創(chuàng)造了條件。

三、對非法定行政程序的司法審查

《行政訴訟法》將具體行政行為“違反法定程序”列為法院作出撤銷判決的法定理由之一。但是，如果非法定行政程序不與法定程序相沖突 （即不違反法律、法規(guī)、規(guī)章），卻明顯失當(dāng)，那么，對于依據(jù)該非法定行政程序所作出的具體行政行為，法院可否基于某種程序上的司法審查標(biāo)準(zhǔn)判決撤銷呢？對這一問題，《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋沒有作出明確的回答。從實踐來看，非法定行政程序恣意違背合理正當(dāng)程序的現(xiàn)象比較普遍，僅以“法定程序”作為行政行為司法審查的程序性標(biāo)準(zhǔn)，尚不能給予相對人、其他利害關(guān)系人有效的司法救濟(jì)。此外，非法定行政程序本質(zhì)上是行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)、規(guī)章對某類行政活動的程序未作規(guī)定或者雖有規(guī)定但規(guī)范密度較低的情況下所作的程序裁量，而在行政法理論上，當(dāng)裁量權(quán)存在超范圍行使（裁量權(quán)的逾越）或者濫用（裁量權(quán)的濫用）的情形時，行政行為仍將成為法院撤銷的對象。[11］（p45）因此，無論在實踐上還是理論上，非法定行政程序即便不與法定程序相沖突，法院也應(yīng)當(dāng)建立某種程序上的司法審查標(biāo)準(zhǔn)來衡量相應(yīng)的具體行政行為是否應(yīng)予撤銷。這里的關(guān)鍵問題是應(yīng)當(dāng)采取何種程序上的司法審查標(biāo)準(zhǔn)？筆者認(rèn)為，可以將司法審查標(biāo)準(zhǔn)歸結(jié)為 “正當(dāng)程序原則”，這是因為該原則具有憲法位階的價值，“兼有指導(dǎo)立法、行政和司法的功用”。[12］（p1071）有學(xué)者甚至指出：“在法律、法規(guī)和規(guī)章對行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵循的程序沒有明確規(guī)定的情況下，法院能否根據(jù)正當(dāng)程序原則去審查行政行為的合法性，是觀察當(dāng)前中國司法的實際職能和法律發(fā)展的一個窗口?！盵13］該學(xué)者在研究了近年來最高人民法院公布的行政案例后認(rèn)為，正當(dāng)程序原則作為“法定程序”的補(bǔ)充性司法審查標(biāo)準(zhǔn)，正在逐漸獲得我國法院認(rèn)同，開始成為中國法律的一部分。[14］例如，在張銀成訴徐州市人民政府房屋登記行政復(fù)議決定案中，江蘇省高級法院就直接把“正當(dāng)程序”寫進(jìn)二審判決書，該判決聲稱：“行政復(fù)議法雖然沒有明確規(guī)定行政復(fù)議機(jī)關(guān)必須通知第三人參加復(fù)議，但根據(jù)正當(dāng)程序的要求，行政機(jī)關(guān)在可能作出對他人不利的行政決定時，應(yīng)當(dāng)專門聽取利害關(guān)系人的意見……?！雹俅颂幰玫氖?《最高人民法院公報》2005年第3期上刊載的該案例的文字。該案例來源于江蘇省高級人民法院行政判決書，（2004）蘇行終字第110號。如學(xué)者章劍生即認(rèn)為判斷行政行為是否違反 “法定程序”的標(biāo)準(zhǔn)為：法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的程序為“法定程序”；在沒有“法定程序”情形時，可引入正當(dāng)程序之理論輔助判斷之。參見章劍生．對違反法定程序的司法審查[J］．法學(xué)研究， 2009，（02）：150－164．

當(dāng)然，確立了“正當(dāng)程序原則”的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，還必須明確該原則的具體內(nèi)容，否則因該原則具有高度的抽象性而無法為法院具體適用。對于正當(dāng)程序原則的具體內(nèi)容，不同的學(xué)者往往有不同的理解。如，日本學(xué)者普遍認(rèn)為正當(dāng)程序原則包括四項：告知和聽證、文件查閱、理由附記、處分基準(zhǔn)的設(shè)定和公布。[15］（p115）筆者認(rèn)為，結(jié)合我國的實際情況，可將正當(dāng)程序原則的內(nèi)容確定為以下四項。

⒈公正原則。即行政機(jī)關(guān)必須平等地對待行政程序的參與人，排除各種可能造成不平等或偏見的因素。它主要包含如下幾項制度：⑴回避。即與當(dāng)事人有利害關(guān)系的行政人員在行政程序中有回避的義務(wù)，以免造成有偏見的事實或嫌疑，這是“任何人不得做自己案件法官”的基本要求。⑵辯論。當(dāng)行政程序中有兩個以上利益相反的參與人時，各參與人應(yīng)有平等的發(fā)言機(jī)會與陳述權(quán)利，并可相互辯論。⑶調(diào)查。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在調(diào)查的基礎(chǔ)上以客觀證據(jù)來說明事實真相，防止行政人員的主觀武斷。

⒉公開原則。即行政機(jī)關(guān)應(yīng)通過一定的方式讓相對人、其他利害關(guān)系人了解行政程序進(jìn)行的有關(guān)情況。行政必須公開，秘密行政只會滋生腐敗。除了政府信息公開法上的公開義務(wù)外，在具體行政程序中，公開原則主要通過下列制度得到體現(xiàn)：⑴表明身份制度。行政行為人通過出示證件文書讓相對人、其他利害關(guān)系人了解自己的合法身份。⑵閱覽卷宗制度。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)允許相對人、其他利害關(guān)系人在行政程序中抄寫、閱覽或復(fù)印有關(guān)案卷資料，但法定不宜公開的資料除外。⑶告知制度。行政機(jī)關(guān)作出影響相對人、其他利害關(guān)系人權(quán)益的行政決定后，應(yīng)當(dāng)通過合理的途徑和形式，及時將行政決定的內(nèi)容主動告知相對人、其他利害關(guān)系人。⑷說明理由制度。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)說明作出行政行為的事實根據(jù)、法律依據(jù)及其他理由。只有在不附具理由也能使相關(guān)人明確行政機(jī)關(guān)在事實上和法律上所作的權(quán)衡的情況下，才可以在行政行為中不附具理由。[16］（p107）

⒊參與原則。即行政機(jī)關(guān)在作出對相對人、其他利害關(guān)系人不利的行政決定前，負(fù)有聽取當(dāng)事人意見的義務(wù)，不能片面認(rèn)定事實，剝奪對方辯護(hù)的權(quán)利。當(dāng)事人享有的這種“被聽取意見的權(quán)利”又稱為廣義上的聽證權(quán)，形式上分為正式的聽證和非正式的聽證兩種。前者指以舉行專門聽證會的形式聽取當(dāng)事人意見；后者指給予當(dāng)事人“陳述意見之機(jī)會”，[17］（p1091）原則上系由當(dāng)事人以書面方式向行政機(jī)關(guān)提出事實上及法律上之見解，但在必要的情況下，當(dāng)事人亦可以言詞陳述意見。如果某一行政行為關(guān)系廣大公眾的重大利益或者不特定行政相對人的重大利益，則應(yīng)當(dāng)采用正式的聽證。[18］

⒋行政自我拘束原則。即在具體的行政程序中，行政機(jī)關(guān)對于具有相同性的事件，如無正當(dāng)理由，應(yīng)受其“行政先例”或“行政慣例”之拘束而為相同之處理。[19］（p249）該原則系憲法上平等、誠信原則的體現(xiàn)。從實踐來看，由于非法定行政程序不具有“法”的剛性效力，穩(wěn)定性不強(qiáng)，行政機(jī)關(guān)往往在相同的情況下不給予當(dāng)事人同等的程序保障（如甲、乙兩事件具有相同性，行政機(jī)關(guān)在處理甲事件時進(jìn)行了聽證，而在處理乙事件卻未進(jìn)行聽證），因此，強(qiáng)調(diào)行政自我拘束原則，有助于制約行政機(jī)關(guān)濫用程序裁量權(quán)。

筆者認(rèn)為，當(dāng)非法定行政程序不違反法律、法規(guī)和規(guī)章，而違背上述正當(dāng)程序原則時，對于依據(jù)該非法定行政程序所作出的具體行政行為，法院原則上可予以撤銷，但應(yīng)視具體情況區(qū)別對待。具體而言，如果行政程序違背正當(dāng)程序原則，實體處理也違法，應(yīng)撤銷具體行政行為。如果行政程序違背正當(dāng)程序原則，實體處理真實，則要區(qū)別處理：對于輕微違背正當(dāng)程序原則的，可維持被訴具體行政行為，但法院應(yīng)指出該程序瑕疵，限令行政機(jī)關(guān)改正；如果違背正當(dāng)程序原則情形嚴(yán)重的，即使實體處理真實，也應(yīng)撤銷具體行政行為。

除司法審查標(biāo)準(zhǔn)外，另一個值得關(guān)注的問題是：當(dāng)非法定行政程序不違反法律、法規(guī)和規(guī)章，而違背正當(dāng)程序原則時，法院應(yīng)以《行政訴訟法》上的何種法定理由來撤銷具體行政行為？有學(xué)者一方面肯定 “法定程序”為法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的程序，另一方面卻又主張仍然以“違反法定程序”之理由來撤銷具體行政行為。（這種觀點顯然存在邏輯上的自相矛盾，不宜在司法實踐中采用。筆者認(rèn)為，應(yīng)以《行政訴訟法》第54條第2項第5點規(guī)定的 “濫用職權(quán)”之理由來撤銷具體行政行為。這是因為，非法定行政程序本質(zhì)上是行政機(jī)關(guān)在法定程序之外所作的程序裁量，而濫用職權(quán)通常與行政裁量相聯(lián)系，出現(xiàn)在法律沒有具體規(guī)定或者雖有規(guī)定但允許行政機(jī)關(guān)選擇裁量的場合，主要表現(xiàn)為職權(quán)的行使不符合法律規(guī)定的目的、有不適當(dāng)?shù)目紤]、顯失公正、武斷專橫等。[20］（p1154—1155）

此外，由于非法定行政程序主要系規(guī)章以下規(guī)范性文件設(shè)定，因此，建立行政規(guī)范性文件司法審查制度，按照正當(dāng)程序原則進(jìn)行司法審查，對于保障相對人、其他利害關(guān)系人的程序性權(quán)利具有重要意義。這一制度可以使相對人、其他利害關(guān)系人看到某一規(guī)范性文件有可能侵害自己的程序性權(quán)利時便對該文件提起訴訟，而不是等到損害結(jié)果發(fā)生以后才獲得訴權(quán)，從而體現(xiàn)法律的事前警示和防范功能，而不僅僅是事后懲戒功能。

最后，需指出的是，就我國程序法制的現(xiàn)狀而言，行政強(qiáng)制、行政指導(dǎo)、行政合同、行政獎勵等諸多的行政領(lǐng)域尚無基本的程序法可依，非法定行政程序主要存在于這些領(lǐng)域，且往往容易忽視相對人、其他利害關(guān)系人的程序性權(quán)利，因此，加快制定一部統(tǒng)一的行政程序法典，對于壓縮非法定行政程序的存在空間，防止程序裁量權(quán)的濫用，促進(jìn)依法行政的全面推進(jìn)，具有重要的現(xiàn)實意義！

[1］[13］[14］ 何海波．司法判決中的正當(dāng)程序原則[J］．法學(xué)研究，2009，（01）：124－146．

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[20］江必新，梁鳳云．行政訴訟法理論與實務(wù)[M］．北京大學(xué)出版社，2009．

（責(zé)任編輯：張雅光）

Abstract：At present，when we study and discuss administrative process，we mainly concern “l(fā)egal administrative process” and neglect“illegal administrative process”．Illegal administrative process is not stipulated by laws and regulations of State Council and reguations of local governments．Illegal administrative process comes from administrative convention or is stipulated by administrative document．Illegal administrative process can supplement the defects of legal administrative process，but it often neglects the rights of parties in process．When illegal administrative process do not violate legal administrative process，the courts should review it by “due process principle”．When illegal administrative process violates “due process principle”，the courts may annul the specific administrative act by the legal grounds of “misfeasance” in the Administrative Litigation Law in 1989．

Key words：legal administrative process；illegal administrative process；judicial review；due process principle

I Llegal Administrative Process and Its Judicial Review

Jiang Min

D926．34

A

1007－8207（2011）02－0097－04

2010－11－16

姜敏 （1971—），男，四川眉山人，西南政法大學(xué)博士研究生，研究方向為環(huán)境法和行政法。