知識產(chǎn)權(quán)訴訟中“陷阱取證”問題探析

王杏飛

（廣東金融學(xué)院，廣州510521）

知識產(chǎn)權(quán)訴訟中“陷阱取證”問題探析

王杏飛

（廣東金融學(xué)院，廣州510521）

知識產(chǎn)權(quán)訴訟中“機(jī)會提供型陷阱取證”符合現(xiàn)行立法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，且具有現(xiàn)實(shí)合理性與必要性。以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦蚺c細(xì)密的制度來規(guī)范陷阱取證，不僅有利于提升當(dāng)事人權(quán)益保障水平，而且有助于發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，促進(jìn)司法公正與效率的實(shí)現(xiàn)。

知識產(chǎn)權(quán)；“陷阱取證”；合法性

一、問題的提出

2001年，北京北大方正公司、北京紅樓計(jì)算機(jī)科學(xué)技術(shù)研究所（以下簡稱方正公司）發(fā)現(xiàn)北京高術(shù)天力科技有限公司、北京高術(shù)科技公司（以下簡稱高術(shù)天力、高術(shù)科技）在全國范圍內(nèi)大規(guī)模非法復(fù)制及銷售其擁有著作權(quán)的方正RIP軟件、方正字庫、方正文合軟件，遂委托下屬公司職員以普通用戶身份與后者交易，并在會同公證人員就此進(jìn)行公證取證后，提起侵權(quán)之訴。該案例涉及在知識產(chǎn)權(quán)案件中，“陷阱取證”所獲證據(jù)的可采性問題。該案的審理可謂“一波三折”，極富戲劇性。一審法院肯定了方正公司等采取的“陷阱取證”方式，認(rèn)為法律就此未為禁止，遂判決支持方正公司的訴訟請求。二審法院認(rèn)為，方正公司的取證方式并非獲取侵權(quán)證據(jù)的唯一方式，且該取證方式有違公平原則，一旦被廣泛利用，將對正常的市場秩序造成破壞，故對該取證方式不予認(rèn)可。但由于高術(shù)天力承認(rèn)盜版行為，法院最終判令，高術(shù)天力和高術(shù)科技立即停止復(fù)制、銷售方正RIP、文合軟件，公開道歉，并按照一套正版軟件的價(jià)格賠償方正公司13萬元的經(jīng)濟(jì)損失和1萬元的公證費(fèi)。最高人民法院于2006年8月7日就此案作出再審判決，認(rèn)定方正公司的取證方式合法有效，認(rèn)為其獲取證據(jù)所證明的事實(shí)應(yīng)作為定案根據(jù)，遂撤銷二審判決，判決高術(shù)天力、高術(shù)科技共同賠償北大方正、紅樓研究所經(jīng)濟(jì)損失60萬元，以及北大方正、紅樓研究所為本案支付的調(diào)查取證費(fèi)1.3萬元。就此，一場歷時(shí)五年的軟件侵權(quán)訴訟案，經(jīng)北京市第一中級人民法院、北京市高級人民法院、最高人民法院三次審理，終于塵埃落定。

此類案件備受社會各界關(guān)注的焦點(diǎn)與審理的難點(diǎn)主要在于，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件中，通過“陷阱取證”方式獲取的證據(jù)是否合法，能否作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。同一證據(jù)能否采信，各地法院、各級法院的看法不盡一致，裁判結(jié)果也大相徑庭，“同案不同判”的現(xiàn)象突出，由此嚴(yán)重影響了當(dāng)事人權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，損害了司法權(quán)威。同時(shí)，全國人大常委會已將《民事訴訟法》的全面修訂列入2011年的立法計(jì)劃，其中證據(jù)制度是修訂的重點(diǎn)之一。鑒此，對“陷阱取證”的基本概念、合法性以及其中涉及的各方利益進(jìn)行深入分析與探討，可為證據(jù)規(guī)則之完善與審判實(shí)務(wù)之操作提供有益的借鑒。

二、“陷阱取證”合法性之考量

1.證據(jù)的合法性。我國學(xué)界的通說認(rèn)為，訴訟證據(jù)應(yīng)該具有三個(gè)基本特征，即客觀性、關(guān)聯(lián)性與合法性。[1]證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性乃是訴訟認(rèn)識符合客觀真實(shí)的前提與基礎(chǔ)，而與之迥異的是，證據(jù)的合法性卻將與案件事實(shí)具有關(guān)聯(lián)性、本應(yīng)加以使用的證據(jù)排除在訴訟認(rèn)識之外，雖從客觀效果上來看，有阻礙發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相之虞，但基于人權(quán)保障以及其他政策之考量，強(qiáng)調(diào)證據(jù)的合法性實(shí)屬必要。因此，英美法系國家立足于人權(quán)保障，以及為了防止不可靠證據(jù)對陪審團(tuán)的誤導(dǎo)，形成了廣泛意義上的排除規(guī)則。大陸法系國家在訴訟中由法官依據(jù)“自由心證”來認(rèn)定事實(shí)，因此對證據(jù)能力不作特別限制，在制度層面也沒有形成嚴(yán)密的排除規(guī)則體系，但大陸法系各國幾乎無一例外地禁止采用非法手段收集證據(jù)。如意大利法律規(guī)定，非法獲取的書證、從非法被拘留人處獲取的材料或陳述均不得作為訴訟證據(jù)。澳大利亞證據(jù)法規(guī)定，因不當(dāng)行為、違反澳大利亞法律所獲取的證據(jù)，法院不得采納，除非采納以上述方式獲取的證據(jù)之利大于弊。其他國家亦有類似規(guī)定。

從我國民事訴訟立法來看，現(xiàn)行立法及相關(guān)司法解釋對證據(jù)的合法性也有所規(guī)定。如1995年3月最高人民法院在《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問題的批復(fù)》中明確規(guī)定：“證據(jù)的取得首先要合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用?！痹摗杜鷱?fù)》發(fā)布實(shí)施之后，“原先在訴訟中頻頻出現(xiàn)的偷錄偷拍的視聽資料一度幾近銷聲匿跡。由于法院排除偷錄偷拍的視聽資料，一方面使得權(quán)利確實(shí)受到侵害的當(dāng)事人尋求司法救濟(jì)的期望落空，另一方面致使一些原本能夠查明的案件事實(shí)無法查明，法官只好更多地求助于建立在事實(shí)真?zhèn)尾幻骰A(chǔ)上的證明責(zé)任作出裁判。這樣的結(jié)果既難以讓敗訴的當(dāng)事人接受，也無法得到社會的認(rèn)同?！盵2]同時(shí)，也考慮到民事司法改革以來，當(dāng)事人舉證責(zé)任的落實(shí)以及訴訟實(shí)踐中當(dāng)事人取證能力極為有限，為了更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)事實(shí)真相的查明與發(fā)現(xiàn)，真正貫徹“以事實(shí)為根據(jù)”的裁判準(zhǔn)則，實(shí)現(xiàn)司法的實(shí)質(zhì)公平與正義，最高人民法院在2001年頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條中對證據(jù)的合法性作了擴(kuò)張性的規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)?！笨梢姡罡呷嗣穹ㄔ涸诖苏J(rèn)為，在民事訴訟中，需要排除的只是“以侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)”。最高人民法院從突出強(qiáng)調(diào)證據(jù)取得的合法到確立非法證據(jù)的反向排除規(guī)則，實(shí)質(zhì)上反映了最高人民法院在證據(jù)合法性問題上的“無聲的變革”。1995年的《批復(fù)》確立的過于苛嚴(yán)的合法性標(biāo)準(zhǔn)，固然與司法機(jī)關(guān)試圖樹立“正當(dāng)程序”的價(jià)值理念、挽回失落的人心、確立人們對法律正義的信念密切相關(guān)，[3]但矯枉不必過正，否則適得其反，反而導(dǎo)致實(shí)踐中的諸多問題。為此，《證據(jù)規(guī)定》對《批復(fù)》作了大幅修正，重新明確了非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即以侵害他人合法權(quán)益或者以違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)外，其他情形不視為非法證據(jù)。由此解除了束縛在當(dāng)事人取得證據(jù)首先必須合法的“緊箍咒”，提高了當(dāng)事人的取證能力，有效地?cái)U(kuò)大了證據(jù)的來源，從而有助于案件真相的發(fā)現(xiàn)，協(xié)調(diào)平衡了程序正義與實(shí)體正義的關(guān)系。綜上所述，證據(jù)的合法性是一項(xiàng)普遍確立的規(guī)則。盡管不同國家、地區(qū)的證據(jù)規(guī)則對合法性的要求不盡一致，但只是程度的差異，是量的差別。

2.“陷阱取證”的合法性。在刑事訴訟領(lǐng)域，“陷阱取證”是指在對特殊刑事案件的偵查過程中,偵查人員為獲取犯罪嫌疑人犯罪的證據(jù)和線索、抓獲犯罪嫌疑人而采取的誘使被偵查對象實(shí)施犯罪行為的一種特殊的偵查手段和方法。鑒于許多新型犯罪具有高度的隱蔽性、嚴(yán)密的組織性以及高超的反偵查能力，傳統(tǒng)的偵查方法束手無策，因而“陷阱取證”成為有效偵破、打擊此類犯罪的重要手段。一般而言，刑事訴訟中的“陷阱取證”大致可分為兩種基本類型：一種為“機(jī)會提供型”，另一種為“犯意誘發(fā)型”。在“機(jī)會提供型”“陷阱取證”程序中，犯罪嫌疑人本來就存在犯罪的故意，偵察人員的誘惑行為只不過是給犯罪行為的實(shí)施創(chuàng)造了條件；而“犯意誘發(fā)型”則不同，嫌疑人并不存在犯罪的意念，但在偵察人員的引誘下產(chǎn)生犯罪念頭并實(shí)施犯罪行為，故“機(jī)會提供型”的“陷阱取證”得到了英國、法國、德國、日本等國家立法的認(rèn)可，而對“犯意誘發(fā)型”則采取嚴(yán)格禁止的態(tài)度。

那么，民事訴訟中的“陷阱取證”是否具有合法性呢？一般而言，民事“陷阱取證”是指一方當(dāng)事人為獲取對方當(dāng)事人侵權(quán)或者違約的證據(jù)，以某種行為有利可圖為誘餌，誘導(dǎo)對方當(dāng)事人實(shí)施侵權(quán)或者違約行為，待行為人實(shí)施或者結(jié)果發(fā)生后獲取證據(jù)的特殊取證手段。由此可見，民事訴訟中的“陷阱取證”具有如下基本特征：其一，民事陷阱取證一般發(fā)生在當(dāng)事人之間。民事“陷阱取證”通常是當(dāng)事人指派自己的員工或委托律師事務(wù)所、其他公民等隱瞞身份與對方當(dāng)事人進(jìn)行磋商、接洽，進(jìn)而實(shí)施一定的行為。單純誘導(dǎo)他人提供證據(jù)的行為是偷拍偷錄的問題，不屬于“陷阱取證”。其二，民事“陷阱取證”的目的具有合法性。通常而言，民事“陷阱取證”是為了獲取對方當(dāng)事人侵權(quán)或者違約的證據(jù)，不存在違法的故意。其三，“陷阱取證”的過程帶有一定的欺騙性。在取證過程中，一方當(dāng)事人通常需要隱瞞自己的真實(shí)身份，虛構(gòu)自己的行為目的——獲取證據(jù)，也正是由于取證過程具有一定的欺騙性其才飽受爭議。

根據(jù)上述證據(jù)合法性的一般理論，“陷阱取證”的主體是完全合法的，目的也具有正當(dāng)性。因此關(guān)鍵在于，設(shè)置陷阱所具有的欺騙性是否真正“侵害他人合法權(quán)益”、“違反法律禁止性規(guī)定”。然而，“侵害他人合法權(quán)益”、“法律禁止性規(guī)定”本身就是一個(gè)看似明確、實(shí)則高度抽象，難以準(zhǔn)確界定的概念。如對合法權(quán)益的侵犯有無大小之分，造成的后果有無大小之別，是只要取證行為侵害了他人合法權(quán)益就一概排除，還是要根據(jù)具體情形區(qū)別對待；這里法律是僅指國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，還是也包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)和行政規(guī)章；違反禁止性規(guī)定只是指違反法律對某一具體行為的禁止性規(guī)定，還是也包括當(dāng)事人的取證行為雖然不為法律的具體規(guī)定所禁止，但卻有悖于法律的基本原則，如違反了公平原則、誠實(shí)信用原則、公序良俗原則等（本文所舉案例中二審法院便是以原告取證違反公平原則為由對證據(jù)作出否定性評價(jià)的）。然而，對于普通公民而言，“法無禁止即自由”，因此只要沒有違反法律的明令禁止，其行為就應(yīng)該推定為合法有效。案例中，原告“陷阱取證”屬于“機(jī)會提供型”取證，其目的并無不正當(dāng)性，其行為并未損害社會公共利益和他人合法權(quán)益。而且，從上述司法解釋的精神來看，對證據(jù)合法性的要求是逐步走向“寬松”的，即應(yīng)該盡可能地接納證據(jù)而不是排除證據(jù)，因此應(yīng)該認(rèn)為其具有合法性。且眾所周知，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域發(fā)生的侵權(quán)行為一般都具有隱蔽性強(qiáng)、易于實(shí)施、取證困難等特征。尤其是對于計(jì)算機(jī)軟件，盜版者在拷貝軟件之后經(jīng)過正確安裝，便可一勞永逸地使用，操作起來非常簡單，而真正的權(quán)利人往往很難接近，要想取得相關(guān)的證據(jù)，更是“難于上青天”，因此往往明知權(quán)利被侵害，卻束手無策。在此情形之下，權(quán)利人除通過為對方提供一定的機(jī)會獲取證據(jù)之外，很難獲取相應(yīng)的證據(jù)。因此“陷阱取證”盡管不是唯一的辦法，卻是最可行的方式。

綜上所述，認(rèn)可“機(jī)會提供型”“陷阱取證”在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的合法性，不僅符合現(xiàn)行立法之規(guī)定，而且有利于提升權(quán)益保障水平，加大對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度，實(shí)現(xiàn)法律效果與社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。

三、完善“陷阱取證”規(guī)則之思考

1.從原則上講，知識產(chǎn)權(quán)訴訟中“機(jī)會提供型”“陷阱取證”具有合法性，對此應(yīng)予認(rèn)可，對“犯意誘發(fā)型”則應(yīng)一律禁止。當(dāng)然，對“機(jī)會提供型”“陷阱取證”也應(yīng)有嚴(yán)格的限制，當(dāng)事人進(jìn)行“陷阱取證”時(shí)，必須有初步的證據(jù)表明違法行為已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生。對于“陷阱取證”，應(yīng)理解為“為取證而購買、磋商”，而不是“引誘他人從事違法活動”。所謂“為取證而購買”，指的是在有充分理由懷疑對方正在從事非法制造、銷售等違法行為的前提下，為獲得證據(jù)而與之成交?！耙T他人從事違法活動”則是指在未掌握對方實(shí)施違法行為的任何證據(jù)的情況下，故意以某種利益誘使對方從事違法交易。凡存在“引誘他人從事違法活動”因素的，不但所獲證據(jù)不能被采信，如果涉及對他人權(quán)利的侵犯，引誘者還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要的侵權(quán)責(zé)任。

2.“陷阱取證”只限于特定的案件?！跋葳迦∽C”的適用對象主要是針對行為人的侵權(quán)行為有較強(qiáng)隱蔽性的侵權(quán)案件。在這類民事案件中，即使沒有受害人提供的機(jī)會，侵權(quán)人也可以找到其實(shí)現(xiàn)侵權(quán)意圖的機(jī)會，進(jìn)而實(shí)施侵權(quán)行為。

3.“陷阱取證”行為的限度。取證方實(shí)施“陷阱取證”之前，必須已經(jīng)運(yùn)用了法律上規(guī)定的其他合法的收集證據(jù)的手段；不得侵害他人人身自由權(quán)、隱私權(quán)；不得具有惡意引誘、欺詐的非法行為；不得違背公共利益與善良風(fēng)俗。當(dāng)事人可向公證機(jī)關(guān)申請對“陷阱取證”的方式進(jìn)行公證，以證明其行為的合法性。通常而言，經(jīng)過公證的證據(jù)具有證明力。

4.賦予“落阱之人”以必要的救濟(jì)手段?！跋葳迦∽C”有利于取證方的權(quán)益，因此基于公平起見，從證據(jù)規(guī)則的角度應(yīng)該賦予對方當(dāng)事人以救濟(jì)的手段。被取證方有證據(jù)證明存在下列情形之一的，被取證方不承擔(dān)任何法律責(zé)任：被取證方無違法意圖，但因取證方通過惡意引誘、欺詐、教唆、慫恿、高額利益誘惑等方式而實(shí)施違法行為的；取證方所采用的取證方式足以破壞基本的公平原則的，如有使用暴力等惡意情節(jié)存在；取證方導(dǎo)致被取證方合法利益嚴(yán)重受害的。

作為例外的是，盡管“陷阱取證”違法，但如果沒有其他獨(dú)立的證據(jù)來源，而且取證的利益明顯大于受侵害的利益，筆者認(rèn)為該證據(jù)同樣應(yīng)該作為證明案件事實(shí)的依據(jù)。[5]可以考慮的制度規(guī)范是，既采納該證據(jù)來認(rèn)定案件事實(shí)，同時(shí)對于由此造成的侵害給予相應(yīng)的賠償。

四、余論

上述北大方正集團(tuán)公司、北京紅樓計(jì)算機(jī)科學(xué)技術(shù)研究所訴北京高術(shù)天力科技有限公司、北京高術(shù)科技公司計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)案，在我國知識產(chǎn)權(quán)案件的審判史上具有里程碑的意義，其裁判文書也已刊載于《最高人民法院公報(bào)》2006年第11期。應(yīng)該說，在《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》業(yè)已實(shí)施的今天，通過指導(dǎo)性案例所確立的裁判規(guī)則，各級人民法院審判類似案例時(shí)“應(yīng)當(dāng)參照”。然而，“應(yīng)當(dāng)參照”的效力與法律畢竟不可相提并論。因此，期待此次民事訴訟法的修訂對“陷阱取證”的相關(guān)問題作出科學(xué)、具體的程序設(shè)計(jì)與制度安排。

[1]樊崇義.證據(jù)法學(xué)[M].北京:法律出版社,2003:132;江偉.民事訴訟法學(xué)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,1998:474.

[2]李浩.證據(jù)規(guī)定與民事證據(jù)規(guī)則的修訂[J].中國法學(xué),2011,(3).

[3]最高人民法院民事審判第一庭.民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用[M].北京:中國法制出版社,2002:342.

[4]李浩.利益衡量的杰作裁判方法的典范[N].人民法院報(bào),2007-03-26.

[5]美國聯(lián)邦民事訴訟證據(jù)規(guī)則[M].白綠鉉,譯.北京:中國法制出版社,2000:201.

D923.404

A

1002-7408（2011）12-0104-03

王杏飛（1976-），男，湖南桃江人，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所博士后，武漢大學(xué)法學(xué)博士，廣東省“千百十工程”人才培養(yǎng)對象，廣東金融學(xué)院副教授，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法、民事訴訟法。

[責(zé)任編輯：張亞茹]