法律擬制及其改進(jìn)思考

周一平

摘 要：法律擬制是將兩類不同事實(shí)賦予相同的法律效果，既能適應(yīng)社會需要，又能體現(xiàn)法律基本價(jià)值之目的的立法方法，根本目的在于追求社會公平與正義。其基于調(diào)和不斷發(fā)展的社會現(xiàn)實(shí)與相對穩(wěn)定的法律制度兩者的矛盾而出現(xiàn)，具有合法性、合憲性，在我國各部門立法中均有運(yùn)用，集中體現(xiàn)著我國憲法的精神與社會主流價(jià)值追求。但是，立法上我國對法律擬制尚無系統(tǒng)的限制性規(guī)定，容易導(dǎo)致擬制不當(dāng)?shù)那闆r出現(xiàn)，違背擬制初衷，造成司法混亂。所以，在立法過程中要限制擬制主體隨意擴(kuò)大，嚴(yán)格遵守立法原則，遵循必要的程序，這對法律擬制目的的實(shí)現(xiàn)和作用的發(fā)揮極其重要。

關(guān)鍵詞：法律擬制；公平與正義；立法方法；改進(jìn)

中圖分類號：D90文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1002-7408（2011）09-0084-03

一、法律擬制的要義及其正當(dāng)性解析

（一）法律擬制的要義

對法律擬制的認(rèn)識及理解，在不同的發(fā)展和演化階段，有著不同的觀點(diǎn)、不同的看法。梅因從社會、歷史發(fā)展的角度看待法律擬制，認(rèn)為法律擬制是“用以表示掩蓋、或假裝掩蓋一個(gè)事實(shí)的任何假定，即一條法律規(guī)定已經(jīng)發(fā)生改變，它的文字雖沒有變化，但其運(yùn)用卻改變了這一事實(shí)?！盵1]梅因?qū)Ψ蓴M制的闡述，實(shí)際上是將法律擬制作為純粹的技術(shù)性的操作方法，忽略了法律擬制本身所應(yīng)具有的價(jià)值，未能正確地理解法律擬制的本質(zhì)和內(nèi)涵。實(shí)證法學(xué)派代表人物?！とR爾歇認(rèn)為：“法律是國家主權(quán)者意志的象征，立法者可以將任何虛擬的事物放進(jìn)擬制內(nèi)?！边@一觀點(diǎn)，擴(kuò)大了法律適用范圍，使法律擬制相對于司法適用更具影響力。而新自然法學(xué)派的人權(quán)價(jià)值論認(rèn)為，對于法律擬制不能以孤立的、以偏概全的眼光觀之，既應(yīng)看到法律擬制的工具價(jià)值，又要看到法律擬制的內(nèi)在意蘊(yùn)。主張?jiān)谏鐣J(rèn)同的基本價(jià)值理念指導(dǎo)下進(jìn)行法律擬制，以確保權(quán)力行使的正當(dāng)性與合理性，維護(hù)社會基本的公平、正義和人的尊嚴(yán)。

基于上述觀點(diǎn)，本文將法律擬制歸納為，它是借助現(xiàn)有的法律概念、法律規(guī)范去解釋社會生活中出現(xiàn)的新情況、新問題，從而將兩類不同的事實(shí)賦予相同的法律效果，既能適應(yīng)社會需要，又能體現(xiàn)法律基本價(jià)值之目的的一種立法方法。

對于法律擬制我們可以從以下幾個(gè)方面把握其要義：

1.法律擬制是一種立法方法。法律擬制和法律解釋一樣，都是為彌補(bǔ)法律的缺陷與不足，從技術(shù)上維持法律的穩(wěn)定與權(quán)威，以保正它能更好地與社會需要對接，并對社會關(guān)系及時(shí)、有效地進(jìn)行法律調(diào)整的一種立法方法。

2.法律擬制的存在要件。首先，法律擬制可以說是把某一事實(shí)A視為另外一種事實(shí)B，其前提是A事實(shí)與B事實(shí)均已存在，同時(shí)也要求A事實(shí)與B事實(shí)不一致，這才有擬制的必要。A事實(shí)作為法律擬制的前提條件，包括法律規(guī)范和法律概念兩種。這里包括兩層意思：第一層意思是，之所以要求是法律概念與法律規(guī)范，是因?yàn)槿绻皇鞘聦?shí)，而沒有法律對其加以規(guī)定，那只能是法律創(chuàng)設(shè)而不是擬制。例如，法律規(guī)定了自然人這個(gè)概念，當(dāng)社會發(fā)展到一定程度，隨著社會組織更多地參與到市場關(guān)系中，賦予其權(quán)利主體和義務(wù)主體的資格，以保證市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和交易秩序的安全有序，這就需要法律對其進(jìn)行規(guī)范，將其擬制成法人，從而達(dá)到適用原法律規(guī)范或法律概念的目的。如果沒有自然人這個(gè)法律概念，就不需要擬制法人。第二層意思是，法律擬制不能改變法律規(guī)范發(fā)生作用的范圍，原條文的法律概念、法律規(guī)范的適用范圍不能有改變，變化的只能是另一事實(shí)，也就是：法律不變而事實(shí)變。其次，法律擬制必須受到法律的嚴(yán)格限制，法律上若無明文規(guī)定或從法律現(xiàn)有原則、精神與法律中不能推導(dǎo)出具體依據(jù)的，則不能進(jìn)行“擬制”。

3.法律擬制的目的必須是正當(dāng)?shù)?、以?shí)現(xiàn)公正為旨要。法律擬制是無害，甚至是有益的。法律擬制具有內(nèi)在價(jià)值，并非純粹技術(shù)性的操作手段或者操作方法。因?yàn)?，法律擬制也分享法律的效力意義。如果將法律擬制看做純粹技術(shù)性的操作方法，忽略了法律擬制本身應(yīng)具有的價(jià)值，這樣就難以保證法律擬制不與社會公平、正義等基本價(jià)值理念背道而馳，從而可能使法律擬制最終淪為統(tǒng)治者通過合法方式剝奪或限制公民基本權(quán)利的手段。

4.法律擬制不允許反駁。所謂不可反駁是指在擬制的適用效果上，當(dāng)結(jié)論性的結(jié)果出現(xiàn)時(shí)，就無法回避了。因?yàn)?，這是已經(jīng)從一個(gè)不是A的事實(shí)發(fā)展成為適用于A法律概念或法律規(guī)則的法律事實(shí)了。不容反駁，不可推翻，不以事實(shí)為轉(zhuǎn)移，是法律擬制的根本屬性。這是法律擬制與法律推定最大的區(qū)別，法律推定的正當(dāng)性在于常態(tài)聯(lián)系的不被推翻，但是允許抗辯。

（二）法律擬制的正當(dāng)性透視

法律擬制實(shí)為其背后所隱含的形式正義法治觀與實(shí)質(zhì)正義法治觀的沖突，突顯著對法律的價(jià)值目標(biāo)之間矛盾關(guān)系的處理等一系列法學(xué)基本問題的爭議。那么，集爭議于一身的法律擬制正當(dāng)性何在？其一再被適用的理由又何在？

在西方法治觀念中，尤其強(qiáng)調(diào)“良法”，而“良法”不僅來自“眾人”的智慧，還來自“神明”的指引。為什么蘇格拉底會死，是因?yàn)楣畔ＥD民主政治中對神的態(tài)度不允許他對神不敬，要是在現(xiàn)在的社會就不會出現(xiàn)這樣的情況。這里的對“神明”的指引，不是唯心主義，而是法律的制定要符合自然法則。也就是說事物的構(gòu)成與法律結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)完全不是基于制定法或立法者的意志，而是建立在某種事情的本性上。當(dāng)符合了自然法則，內(nèi)容也就具有了正當(dāng)性，法律擬制正是如此。而法律擬制在現(xiàn)行的法律適用正當(dāng)性來自其合法性、合憲性。

在立憲主義國家，憲法作為一種價(jià)值秩序，它是以尊重個(gè)人為原則及以此為基礎(chǔ)的人權(quán)體系，它是社會生活的基本價(jià)值體系，是國家法律秩序的基礎(chǔ)和最高準(zhǔn)則。法律擬制作為一種立法方法，和其他的立法方法一樣，以憲法體現(xiàn)的價(jià)值作為指導(dǎo)，始終貫穿民主與人權(quán)思想。法律擬制為了應(yīng)對社會生活的變化，滿足某種社會特定需要，以社會主流價(jià)值為指導(dǎo)，以實(shí)現(xiàn)公正、平等、維護(hù)人權(quán)為旨要，其基本出發(fā)點(diǎn)在于法律與需要之間的平衡，這是法律擬制的正當(dāng)性所在。

二、法律擬制在我國的表征及意義

（一）法律擬制在我國法律中的具體運(yùn)用

我國現(xiàn)行法中很多都運(yùn)用了法律擬制立法技術(shù)。如《民法通則》第11條第2款規(guī)定：十六歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。《合同法》第45條第2款規(guī)定：當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。最高法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第70條：生效的法院裁判文書或者仲裁機(jī)構(gòu)裁決文書確認(rèn)的事實(shí)，可以作為定案的依據(jù)。但是如果發(fā)現(xiàn)裁判文書或者裁決文書認(rèn)定的事實(shí)有重大問題的，應(yīng)當(dāng)中止訴訟，通過法定程序予以糾正后恢復(fù)訴訟。[2]就是說，審理案件的法官即使有理由，有證據(jù)證明那個(gè)作為證據(jù)使用的判決書的判決是錯(cuò)誤的，法官也不能將該判決書丟在一邊，它仍必須采納該判決書作為證據(jù)，直到通過法定程序撤銷了那個(gè)判決。《刑法》第153條第3款走私普通貨物、物品罪中多次偷逃應(yīng)繳稅額應(yīng)累計(jì)計(jì)算的規(guī)定；第362條關(guān)于旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員在公安機(jī)關(guān)查處賣淫、嫖娼活動時(shí)，為犯罪分子通風(fēng)報(bào)信、以窩藏、包庇罪論處的規(guī)定等。[3]這都是法律擬制靈活適用的體現(xiàn)。一般地，法律擬制通常使用“視為”、“以……論” 的用語將其擬制性表示出來。但并不是所有含有視為的，都是法律擬制。如《合同法》第15條規(guī)定，要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。[4]商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。這種情況是當(dāng)當(dāng)事人為意思表示或者意思表示不明確時(shí)，擬制有某種意思表示存在或?qū)⒉幻鞔_的意思表示擬制為有特定內(nèi)容。該條款其實(shí)是推定，兩個(gè)事實(shí)的假定是基于常態(tài)聯(lián)系，因而可以反證和推翻。

（二）法律擬制的意義

既然法律擬制在各部門法中都有運(yùn)用，那其意義何在呢？

我國刑法的立法擬制，可以分為四種類型：第一類屬于違法數(shù)額的擬制，第二類屬于違法行為的擬制，第三類屬于犯罪行為的擬制，第四類是主體身份的擬制。對于犯罪行為的擬制是最能夠體現(xiàn)我國刑法立法的精神和立法原則的。我國刑法第238條第3款非法拘禁罪轉(zhuǎn)化為故意傷害、故意殺人罪，第247條刑訊逼供罪、暴力取證罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪，第248條規(guī)定虐待被監(jiān)管人罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪。這幾種法律擬制的罪名，體現(xiàn)了我國法律背后體現(xiàn)的政治指導(dǎo)思想和不同的立法原則。法的歷史類型是與社會形態(tài)相聯(lián)系的，是依據(jù)法所賴以存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，及其體現(xiàn)的國家意志性質(zhì)的不同而對各種社會的法律制度所做的分類。社會主義法律制度建立在社會主義公有制經(jīng)濟(jì)關(guān)系之上，它所體現(xiàn)的國家意志來自于工人階段及其領(lǐng)導(dǎo)下的廣大人民，與代表少數(shù)剝削者意志和利益的法律制度有著根本的差別。[5] 我國立法堅(jiān)持的主要原則是，抑強(qiáng)扶弱，堅(jiān)持保護(hù)弱勢群體合法利益。扶弱是中華民族的傳統(tǒng)美德，也是中華文化大同意識的體現(xiàn)，深為老百姓所贊許。發(fā)生以強(qiáng)凌弱，以勢壓人者，會有路見不平拔刀相助者。抑強(qiáng)扶弱也是符合現(xiàn)代理念的，現(xiàn)代社會的發(fā)展基石就是公平、平等、公正的價(jià)值理念。在立法活動中堅(jiān)持保護(hù)弱勢群體的合法利益，既符合民眾心理，也不違反法律精神，還符合人民利益至上的要求。只有有效地保護(hù)弱勢群體的合法利益，才能有效地解決糾紛，促進(jìn)社會財(cái)產(chǎn)關(guān)系的平衡，促進(jìn)社會和諧，促進(jìn)社會的公平正義，達(dá)到社會效果和法律效果的統(tǒng)一。弱勢群體與強(qiáng)勢群體是相對而言，比如，行政機(jī)關(guān)與行政相對人，非法拘禁罪、虐待被監(jiān)管人罪、刑訊逼供罪、暴力取證罪等犯罪主體都是行政機(jī)關(guān)及行政執(zhí)行人，通過加大相應(yīng)罪名的刑罰程度，打擊行政機(jī)關(guān)及行政執(zhí)行人的犯罪行為，更能保護(hù)弱勢群體的合法權(quán)益。

刑法第289 條規(guī)定的聚眾“打砸搶”罪轉(zhuǎn)化為搶劫罪，聚眾斗毆犯罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪等擾亂公共秩序類罪，這符合立法的原意。聚眾斗毆罪是從1979年《刑法》的流氓罪中分離出來的?！缎谭ā返?60條規(guī)定，聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團(tuán)的首要分子，處七年以上有期徒刑。聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、聚眾淫亂罪和引誘未成年人參加聚眾淫亂罪歸入擾亂公共秩序類罪，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪以及猥褻兒童罪歸入侵害公民人身權(quán)利、民主權(quán)利類罪。取消了口袋罪，貫徹了罪刑法定原則，突出了打擊擾亂公共秩序犯罪的重點(diǎn)。這些犯罪行為雖然表面上使公民的人身和公共財(cái)產(chǎn)受到損害，但它的本質(zhì)是公然藐視法紀(jì)，擾亂公共秩序。刑法將聚眾斗毆致人重傷、死亡的，從聚眾斗毆罪中分離出來，規(guī)定按照故意傷害或故意殺人處理，體現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)劃清此罪與彼罪的界限，準(zhǔn)確懲罰犯罪的意圖，體現(xiàn)了對轉(zhuǎn)化處理的態(tài)度，也進(jìn)一步體現(xiàn)了法律擬制在立法中的作用與意義。

具體來講，聚眾斗毆罪其轉(zhuǎn)化具有本質(zhì)上的意義，并非一般的客觀事實(shí)和主觀故意的轉(zhuǎn)化，而是聚眾斗毆行為本身具有多重的犯罪屬性，聚眾斗毆行為本身具有公共性、群眾性、突發(fā)性和暴力性等特征，任何人難以預(yù)料并且控制整個(gè)事態(tài)的發(fā)展過程。聚眾斗毆者的心理態(tài)度，包括擾亂公共秩序，傷害他人身體、剝奪他人生命的概括故意，完全由犯罪客觀方面實(shí)際造成的后果決定最終成立何罪，如果客觀方面未造成人員傷亡，則單純符合聚眾斗毆的犯罪構(gòu)成，首要分子和積極參加的人構(gòu)成聚眾斗毆罪。如果客觀方面造成人員傷亡或輕傷，則不僅符合聚眾斗毆，而且符合故意傷害的犯罪構(gòu)成，但由于聚眾斗毆罪的處罰比故意犯罪輕傷罪的處罰重，所以，聚眾斗毆罪造成輕傷的后果，仍只定聚眾斗毆罪，屬于想象競合犯。如果客觀方面致人重傷或者死亡，不僅符合聚眾斗毆罪，且符合故意傷害重傷或故意殺人的犯罪構(gòu)成。手段行為與結(jié)果行為分別觸犯聚眾斗毆罪與故意殺人數(shù)個(gè)罪名，屬于牽連犯。由于故意殺人罪比聚眾斗毆罪的刑罰重，所以按故意傷害或故意殺人罪處罰。

三、法律擬制存在弊端及其改進(jìn)之思考

（一）法律擬制存在的弊端

很多法學(xué)家不支持法律擬制的適用，如邊沁認(rèn)為，法律擬制是“最邪惡、最低級的謊言”。[6]在英國法中，擬制是一種擴(kuò)散于每個(gè)血管之中的梅毒，將其腐敗原則帶入法律機(jī)體的各個(gè)部分。這并不是無道理的，因?yàn)閿M制本身存在著缺點(diǎn)。

法律擬制存在著先天缺陷，不管對法律擬制如何粉飾，都抹不去他謊言的本性，謊言當(dāng)然不是真言。法律擬制不當(dāng)容易背離法律的內(nèi)在價(jià)值。不僅在平等主體間權(quán)利義務(wù)配置中有所體現(xiàn)，更重要的是涉及官方利益的立法配置立法。有觀點(diǎn)認(rèn)為：法律擬制其實(shí)就是官方的法律規(guī)避。官方本來就是強(qiáng)勢群體，如果法律擬制的適用再作為官方的利益的保護(hù)傘，那行政相對人的利益就無法被保護(hù)了。如我國刑法對屬于違法行為的擬制，擬制不當(dāng)就會擴(kuò)大行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，損害行政相對人的權(quán)益。更甚者，放大了國家權(quán)力對公共利益的影響，甚至限制與剝奪了公共利益或其他社會主體的利益。

法律擬制容易引起司法上的混亂。在現(xiàn)行法律中，“視為”、“以……論” 的用語將其擬制性表示出來。前面提到并不是所有的都是法律擬制，但是有的則是注意規(guī)定，必須依照其在法律體系中所處的位置才可以分清其性質(zhì)，才能對其法條加以適用。而在對于某一規(guī)范條文本身的性質(zhì)作出是否屬于注意規(guī)定或法律擬制的判定時(shí)，需要仔細(xì)斟酌、拿捏。一方面要結(jié)合刑法總則的概括性規(guī)定，按照刑法關(guān)于犯罪的基本理論來進(jìn)行分析和判斷；另一方面，還要從刑事立法的層面來判斷，從反面思維邏輯來確認(rèn)其究竟屬于何種類型范疇。這也增加了刑法規(guī)范適用的難度和復(fù)雜性。

最為重要的是，法律擬制的存在會造成司法解釋的困難。法律擬制的特點(diǎn)在于：將原本不同的行為賦予相同的法律效果，從而指示法律適用者。如刑法，即使兩種行為所侵犯的法益不完全相同，也應(yīng)依刑法的相關(guān)規(guī)定作出同樣的處理。即對于法律擬制，不用依犯罪構(gòu)成要件理論解釋，而是只需按照該擬制規(guī)定所使用的用語的客觀含義進(jìn)行解釋即可，此有違通常的犯罪認(rèn)定解釋理論。

（二）法律擬制改進(jìn)之思考

立法上法律擬制相對于司法適用上的法律擬制影響更大，司法適用上只是個(gè)案的運(yùn)用，而立法法律擬制是普遍適用，它過分夸大了法律可以擬制的范圍，將擬制行為的邊界無限延伸，很容易違背法律實(shí)質(zhì)正義的基本價(jià)值。如果不保證法律擬制的內(nèi)在價(jià)值，那它帶來的危害就更大，對正義、公平價(jià)值理念的破壞力就更強(qiáng)。因此，完善法律擬制相當(dāng)重要。

首先，對立法擬制主體要嚴(yán)格限制，在此立法主體主要指全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會。該立法主體相對于其他的立法主體既龐大又具專業(yè)性，比較能保證立法的科學(xué)性。立法主體在不同部門法的擬制時(shí)應(yīng)區(qū)別對待，特別是刑法的擬制，比起其他部門法要更加謹(jǐn)慎。刑法作為社會保護(hù)的最后一道屏障，其相應(yīng)的刑罰是涉及人的人身自由與生命，具有不可恢復(fù)原狀的特性。根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)的國務(wù)院和制定地方性法規(guī)的省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會都無權(quán)適用立法擬制。另外，立法解釋和司法解釋都無權(quán)擬制。法律擬制存在著一定的風(fēng)險(xiǎn)，因此擬制要嚴(yán)謹(jǐn)。對于一般的法律法規(guī)的制定都要嚴(yán)格進(jìn)行，發(fā)展未成熟的立法擬制更需要謹(jǐn)慎適用。

其次，立法過程必須堅(jiān)持法治原則、民主原則、科學(xué)原則，這是法制現(xiàn)代化的前提和基礎(chǔ)。不同原則對立法的影響也自然不同，而每一個(gè)政府都應(yīng)該把平等、自由、正義、良好的道德作為立法維護(hù)的目標(biāo)。[7]科學(xué)的立法要求以現(xiàn)實(shí)的社會環(huán)境為背景，以發(fā)達(dá)的立法技術(shù)為手段，以保障市民社會的充分自由為目標(biāo)，而這一切都需要以先進(jìn)的立法理念和立法意識為前提。現(xiàn)行《刑法》中罪刑法定原則的確立，廢除了以社會本位價(jià)值觀為理論基礎(chǔ)的法律類推，法治理念和人權(quán)理念在刑法中得以充分體現(xiàn)，科學(xué)的立法逐步形成。法律擬制要以我國的主流價(jià)值為指導(dǎo)，法的價(jià)值是法律擬制的精神，是其生命所在。兼顧擬制無害原則,等值性原則,公眾認(rèn)同原則,擬制謙抑性原則,尊重成熟刑法理論原則,講求實(shí)效、方便司法原則等。

最后，改進(jìn)法律擬制的審查與監(jiān)督。按照《立法法》規(guī)定，我國法律規(guī)定審查程序采用的是以被動審查為主，輔以主動審查的設(shè)計(jì)。被動審查是一種事后的審查方式。由于法律擬制體現(xiàn)立法強(qiáng)烈的意志性、決斷性。如運(yùn)用不當(dāng)，就有可能破壞法治原則。因此，對這類立法的監(jiān)督措施，應(yīng)有別于其他的立法，不妨設(shè)置主動審查為主，對超越職權(quán)范圍，違背立法目的的法律擬制，應(yīng)依法撤銷或改變。要建立必要的擬制性條款監(jiān)督、質(zhì)詢、不當(dāng)擬制廢止程序等。對于擬制性條款要特別監(jiān)督，防止立法擬制損害公民的權(quán)益，破壞社會的公正與平等。

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[責(zé)任編輯：黎 峰]