論原因自由行為的可罰性根據(jù)*

趙 博

(蘭州大學(xué)法學(xué)院，甘肅蘭州 730000)

論原因自由行為的可罰性根據(jù)*

趙 博

(蘭州大學(xué)法學(xué)院，甘肅蘭州 730000)

原因自由行為，又稱(chēng)“原因中的自由行為”，指具有辨別和控制能力的行為人，故意或過(guò)失使自己一時(shí)陷入無(wú)責(zé)任能力或限定責(zé)任能力狀態(tài)，并在這種狀態(tài)下實(shí)施了符合構(gòu)成要件的行為。目前學(xué)術(shù)界對(duì)原因自由行為的概念及其可罰性依據(jù)存在著多種觀點(diǎn)，我們擬從探討原因自由行為的概念入手，進(jìn)而分析原因自由行為的可罰性根據(jù)。

原因自由行為;責(zé)任原則;可罰性;立法模式

2005年5月5日凌晨，被告人彭崧因服食搖頭丸藥性發(fā)作，在其暫住處持刀朝同室居住的被害人阮召森胸部捅刺，致阮召森搶救無(wú)效死亡。之后，被告人彭崧到公安局投案自首。經(jīng)精神病醫(yī)學(xué)司法鑒定認(rèn)為，彭崧系吸食搖頭丸和K粉后出現(xiàn)精神病癥狀，在精神病狀態(tài)下作案，評(píng)定為限定刑事責(zé)任能力，于是在學(xué)術(shù)上引發(fā)了一場(chǎng)像醉酒這樣的原因自由行為是否具有可罰性的爭(zhēng)論，當(dāng)然，大部分學(xué)者還是認(rèn)可原因自由行為的可罰性的，但是在討論原因自由行為的可罰性根據(jù)之前，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)先討論另外兩個(gè)與之密切相關(guān)的概念。

一、原因自由行為的概念

原因自由行為來(lái)自拉丁法律術(shù)語(yǔ)，也稱(chēng)原因中自由行為，或原因上自由行為，是大陸法系刑法理論中經(jīng)常涉及到的一個(gè)重要議題。目前，原因自由行為的概念尚未形成定論，其在理論上有諸多表述，概括起來(lái)主要有以下幾種:

其一，原因上的自由行為是指“由于故意或過(guò)失使自己置于無(wú)責(zé)任能力的狀態(tài)，然后在無(wú)責(zé)任能力的狀態(tài)下導(dǎo)致構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)?！保?］(P29)

其二，原因自由行為是指“行為人在實(shí)施違法行為時(shí)，即使處于無(wú)責(zé)任能力或限制責(zé)任能力的狀態(tài)下，如果引起該狀態(tài)的原因行為發(fā)生的時(shí)候具有完全責(zé)任能力的話，就該結(jié)果可以追究他的完全責(zé)任的理論?！保?］(P68)

其三，原因上自由行為是指“普通行為人使自己置于無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)，并在此狀態(tài)中導(dǎo)致了符合刑法犯罪構(gòu)成客觀方面之危害結(jié)果出現(xiàn)的行為。”［3］(P53)

從上述列舉的三種關(guān)于原因自由行為的不同定義我們不難看出它們之間主要存在以下幾種分歧:

第一，行為人陷入的精神障礙狀態(tài)的范圍如何界定。定義一和定義三中的精神障礙狀態(tài)僅指無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)，而定義二則還包括限制責(zé)任能力狀態(tài)。

第二，如何認(rèn)定原因自由行為的罪過(guò)形式。刑法上的罪過(guò)是指行為人對(duì)危害結(jié)果所持的故意或過(guò)失的心理態(tài)度。因此，原因自由行為中的罪過(guò)應(yīng)是指在設(shè)定原因行為時(shí)或在實(shí)施實(shí)行行為時(shí)對(duì)將會(huì)引起的危害結(jié)果所持的故意或過(guò)失的心理態(tài)度。

第三，原因自由行為主體應(yīng)否受到限制。定義三之所以將原因自由行為的主體限定為“普通行為人”，是定義者認(rèn)為有兩種人應(yīng)排除在原因自由行為主體之外:其一是“負(fù)有業(yè)務(wù)、職務(wù)義務(wù)之人”，因?yàn)椤奥男辛x務(wù)是其法定職責(zé)。只要不是因?yàn)椴豢煽沽蛞馔馐录洳宦男辛x務(wù)的行為，情節(jié)嚴(yán)重的，就是不作為犯罪”，而不需要借助原因自由行為理論來(lái)追究其刑事責(zé)任;其二是“有特殊身體素質(zhì)之人”，“特殊身體素質(zhì)是指一陷入到無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)中便必有對(duì)他人實(shí)施暴力侵害行為的‘素質(zhì)’。［4］(P81)最常見(jiàn)為一過(guò)量飲酒，便陷入到病理性醉酒中，就必然對(duì)他人實(shí)施暴力加害行為的情況。而行為人事先也知道這點(diǎn)。因此，他們應(yīng)避免使自己陷入到無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)，否則便是故意犯罪，即是放縱或希望危害結(jié)果的發(fā)生”。［5］(P49)

第四，如何認(rèn)識(shí)定義一和定義二中的“導(dǎo)致構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)”、“實(shí)施構(gòu)成要件”的表述。我國(guó)刑法在認(rèn)定犯罪時(shí)堅(jiān)持的是主客觀要件相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成理論，符合了犯罪構(gòu)成，就成立犯罪;而德、日等大陸法系國(guó)家成立犯罪除應(yīng)具備犯罪構(gòu)成符合性外，還須同時(shí)具備違法性和有責(zé)性兩個(gè)要件，就原因自由行為而言，行為人在精神障礙狀態(tài)下實(shí)施的行為，僅滿足成立犯罪所需的客觀方面的行為特征，本身并不具備犯罪構(gòu)成的全部要件。故定義一和定義二中的“構(gòu)成要件”只是大致相當(dāng)于我國(guó)刑法犯罪構(gòu)成理論中的“客觀方面”。

綜上所述，筆者認(rèn)為原因自由行為是指行為人故意或者過(guò)失使自己陷入無(wú)責(zé)任能力或者限制責(zé)任能力狀態(tài)而實(shí)施的符合構(gòu)成要件的客觀方面的行為。

二、行為與責(zé)任同時(shí)存在的原則

無(wú)犯意則無(wú)犯人是英國(guó)人用拉丁語(yǔ)表述的法律格言，其含義是，如果行為人在實(shí)施刑法禁止的行為時(shí)不具有犯意，那么，其行為就不構(gòu)成犯罪，行為人就不是犯罪人，對(duì)行為人就不能適用刑法。大陸法系國(guó)家刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，犯罪的成立條件是構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性。因此，上述格言用大陸法系國(guó)家刑法用語(yǔ)可表述為，沒(méi)有責(zé)任就沒(méi)有刑罰，這種觀念在現(xiàn)代刑法理論中稱(chēng)為責(zé)任主義。責(zé)任能力與實(shí)行行為同時(shí)存在”是近代刑法認(rèn)定犯罪和刑事責(zé)任有無(wú)的基本原則，在此原則下，行為人只對(duì)自己在有責(zé)任能力狀態(tài)下的危害行為承擔(dān)刑事責(zé)任，而對(duì)其在無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施的危害行為不承擔(dān)刑事責(zé)任。原因自由行為理論的目的在于設(shè)法提供對(duì)于因故意或過(guò)失而招致精神障礙的行為人予以處罰的根據(jù)，彌補(bǔ)普通責(zé)任理論的不足。

從責(zé)任原則確立的歷史過(guò)程來(lái)看，無(wú)犯意則無(wú)犯人的責(zé)任主義的確立經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的過(guò)程。英國(guó)盎格魯·撒克遜時(shí)期的法律，不考慮被告人的內(nèi)心，只要證明被告人的行為客觀上造成了損害結(jié)果，就科處刑罰，絕對(duì)責(zé)任或嚴(yán)格責(zé)任占支配地位。但這個(gè)時(shí)期的處罰，沒(méi)有區(qū)分民事制裁和刑事制裁，對(duì)殺人罪也科處金錢(qián)賠償或者罰金。隨著國(guó)王權(quán)力的擴(kuò)大，與國(guó)王權(quán)力相抵觸的行為便增多，被認(rèn)定為犯罪的行為也逐步增加。一方面，刑事法與民事法相分離，以死刑為中心的刑罰極為嚴(yán)酷，于是，在金錢(qián)賠償時(shí)代其不合理性還不明顯的嚴(yán)格責(zé)任，隨著刑罰的嚴(yán)酷性，逐漸顯露出問(wèn)題與缺陷。另一方面，受重視犯罪人主觀罪過(guò)的教會(huì)法的影響，人們逐漸認(rèn)識(shí)到了主觀要件限定刑罰處罰范圍的必要性。這種主觀要件稱(chēng)為犯意。在科克時(shí)代，沒(méi)有犯意的行為不能構(gòu)成犯罪成為英國(guó)法的原則，而其中的犯意就包括了故意和過(guò)失。

從刑法的目的來(lái)看，也可以說(shuō)明無(wú)犯意則無(wú)犯人的責(zé)任主義的合理性。犯罪的法律后果主要是刑罰，而刑罰的目的是預(yù)防犯罪，其中的特殊預(yù)防就是為了消除犯罪人的主觀惡性，使其不再實(shí)施犯罪行為?！胺梢笥眯塘P的方法懲罰故意和過(guò)失實(shí)施的危害社會(huì)行為的人，對(duì)前者主要是使他轉(zhuǎn)變思想認(rèn)識(shí)，并在今后的生活和工作中，順應(yīng)國(guó)家和人民利益，正確地選擇自己的行為;對(duì)后者，則在于促使他吸取教訓(xùn)，在今后的生活和工作中，最大限度地發(fā)揮主觀能動(dòng)性，去認(rèn)識(shí)和把握客觀事物的發(fā)展規(guī)律，自覺(jué)考慮國(guó)家和人民的利益，以嚴(yán)肅負(fù)責(zé)的態(tài)度對(duì)待自己的行為避免對(duì)社會(huì)的損害?！保?］(P42)如果行為人沒(méi)有故意或者過(guò)失，也就是說(shuō)沒(méi)有主觀罪過(guò)，對(duì)他適用刑罰就沒(méi)有任何意義。因此，將故意或過(guò)失作為犯罪成立的條件，也是刑法目的決定的。

從刑法的規(guī)定來(lái)看。我國(guó)刑法從第14條到第21條都從不同的角度說(shuō)明了主觀罪過(guò)在成立犯罪方面的重要意義。如刑法第16條規(guī)定:“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但不是出于故意或者過(guò)失，……不是犯罪?！边@表明我國(guó)的刑事立法堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則，認(rèn)為沒(méi)有故意、過(guò)失的行為不構(gòu)成犯罪，因此，無(wú)犯意則無(wú)犯人也是我國(guó)刑事立法一貫堅(jiān)持的原則。

從上面的論述我們不難看出無(wú)犯意則無(wú)犯人的責(zé)任主義是我們?cè)谡J(rèn)定犯罪時(shí)所應(yīng)當(dāng)遵循的。而對(duì)于原因自由行為的可罰性，盡管存在否定說(shuō)和肯定說(shuō)兩種爭(zhēng)論，但肯定說(shuō)得到了絕大多數(shù)學(xué)者的贊同。二者之間的沖突就很明顯的表現(xiàn)出來(lái)。也正是因?yàn)槿绱耍庞辛嗽蜃杂尚袨榈目闪P性根據(jù)的種種學(xué)說(shuō)。

三、原因自由行為的可罰性根據(jù)

關(guān)于原因自由行為的可罰性根據(jù)，刑法理論提出了各種不同主張。

(一)間接正犯構(gòu)造說(shuō)(定型說(shuō))

該說(shuō)認(rèn)為，原因自由行為的可罰性理由類(lèi)似于間接正犯的可罰性理由。原因是:間接正犯是指利用他人為工具而實(shí)行犯罪的情況，原因自由行為是指利用自己為工具來(lái)實(shí)現(xiàn)犯罪的情況;原因自由行為與一般的間接正犯所不同者，僅在于一般的間接正犯系利用他人之無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)的舉動(dòng)為機(jī)械或道具一點(diǎn)而已;至于借助無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)之舉動(dòng)而實(shí)現(xiàn)的犯罪結(jié)果，兩者并無(wú)所異，都是以引起無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)的行為為實(shí)行行為的著手。亦即只要行為人在原因行為時(shí)具有責(zé)任能力，便可認(rèn)為其在實(shí)行行為時(shí)也有責(zé)任能力。

此說(shuō)雖然符合刑法的基本責(zé)任原則，但也遭到了一些批判。首先是其將實(shí)行之著手提前至原因設(shè)定行為之時(shí)，而倘若行為人在原因設(shè)定之后卻因意外而沒(méi)能實(shí)行結(jié)果行為，則勢(shì)必對(duì)該結(jié)果行為只能以未遂處理。明顯有悖于現(xiàn)行法理。其次，該說(shuō)也不能適用于故意或者過(guò)失使自己陷入限制責(zé)任能力狀態(tài)的情形，因?yàn)橄拗曝?zé)任能力時(shí)的舉動(dòng)是實(shí)行行為，當(dāng)然不能類(lèi)比間接正犯的法理。［7］再次，該說(shuō)也不適用于過(guò)失的原因自由行為，因?yàn)樵谖覈?guó)，間接正犯不可能是過(guò)失犯罪。［8］(P105)當(dāng)行為人因過(guò)失而使自己陷入無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)并實(shí)行了構(gòu)成要件行為時(shí)，就不可能對(duì)其以類(lèi)似于間接正犯來(lái)處罰。

(二)正犯行為說(shuō)

該說(shuō)認(rèn)為，在原因自由行為的場(chǎng)合，原因行為是正犯行為，但這種正犯行為還不是實(shí)行行為，只有當(dāng)行為人實(shí)施結(jié)果行為時(shí)，正犯行為才具有發(fā)生結(jié)果的具體危險(xiǎn)，進(jìn)而成為實(shí)行行為。于是，正犯行為與責(zé)任同時(shí)存在，因而既維護(hù)了行為與責(zé)任同在的原則，也說(shuō)明了原因自由行為的可罰性。但這種觀點(diǎn)似乎只是將實(shí)行行為分解為正犯行為與實(shí)行行為，容易引起概念上的混淆。

(三)相當(dāng)原因行為說(shuō)

這種學(xué)說(shuō)將具有責(zé)任能力的原因行為作為問(wèn)責(zé)的對(duì)象，認(rèn)為只要原因行為與結(jié)果行為及結(jié)果之間具有相當(dāng)因果關(guān)系和責(zé)任關(guān)聯(lián)，就可以追究原因自由行為的責(zé)任。其出發(fā)點(diǎn)是，為了追究結(jié)果的罪責(zé)，必須區(qū)別行為所必需的危險(xiǎn)性與未遂犯成立的危險(xiǎn)性。實(shí)行行為的概念，是作為因果設(shè)定行為的因果連鎖的起始點(diǎn)，因此成為問(wèn)責(zé)對(duì)象的行為，責(zé)任要件是實(shí)行行為的時(shí)點(diǎn)問(wèn)題。與此相反，只有發(fā)生了具體危險(xiǎn)時(shí)才能肯定未遂的成立。因此，實(shí)行行為可以分為“作為因果關(guān)系起點(diǎn)的實(shí)行行為”與“作為未遂犯的實(shí)行行為”。原因行為是作為因果關(guān)系起點(diǎn)的實(shí)行行為，因而對(duì)原因自由行為追究責(zé)任符合實(shí)行行為與責(zé)任同時(shí)存在的原則。

(四)原因行為時(shí)支配可能性說(shuō)

此說(shuō)認(rèn)為，原因自由行為時(shí)的實(shí)行行為是結(jié)果行為，但行為人在實(shí)施原因行為時(shí)，對(duì)結(jié)果行為具有支配可能性，所以，應(yīng)對(duì)結(jié)果行為承擔(dān)責(zé)任。這雖然形式上違背了實(shí)行行為與責(zé)任同時(shí)存在的原則，但符合該原則的實(shí)質(zhì)要求。因?yàn)樵谠蜃杂尚袨橹?，無(wú)責(zé)任能力時(shí)的實(shí)行行為，是有責(zé)任能力的表象，因此，在實(shí)施原因行為的時(shí)間，就能夠有行為人的規(guī)范意識(shí)抵抗實(shí)行行為(結(jié)果行為)。這一學(xué)說(shuō)實(shí)際上是追究原因行為的責(zé)任，但原因行為不是符合構(gòu)成要件的行為。

(五)意思決定行為時(shí)責(zé)任說(shuō)

這種學(xué)說(shuō)認(rèn)為，行為開(kāi)始時(shí)的最終意思決定，貫穿于結(jié)果發(fā)生的行為整體，因此，只要最終的意思決定時(shí)具有責(zé)任能力，即使于現(xiàn)實(shí)的實(shí)行行為即結(jié)果行為時(shí)喪失責(zé)任能力，也不妨認(rèn)為有責(zé)任能力而追究責(zé)任。其基本理由是，在規(guī)范的責(zé)任論中，責(zé)任判斷是從意思決定規(guī)范的立場(chǎng)對(duì)意思決定進(jìn)行的非難。故責(zé)任能力必須存在于作出實(shí)行行為的意思決定之時(shí)。刑法上的行為是特定意思的實(shí)現(xiàn)過(guò)程，一個(gè)特定意思貫穿于一個(gè)行為。這一學(xué)說(shuō)對(duì)同時(shí)存在原則進(jìn)行了修正，認(rèn)為只要在事前有控制能力即可。

(六)例外說(shuō)

此說(shuō)主張，在通常情況下應(yīng)堅(jiān)持“責(zé)任能力與實(shí)行行為同在”的原則，但在原因自由行為的場(chǎng)合，如果嚴(yán)格貫徹上述原則，則必然得出行為人不可罰的結(jié)論。而原因自由行為的社會(huì)危害性不容否認(rèn)，不對(duì)其進(jìn)行處罰勢(shì)必不利于社會(huì)秩序的穩(wěn)定。所以，應(yīng)在堅(jiān)持一般原則的前提下承認(rèn)有例外情形的存在。

四、原因自由行為立法模式及其對(duì)我國(guó)的啟示

目前大陸法系國(guó)家對(duì)原因自由行為的立法模式有兩種，一種是以德國(guó)為代表的“分則式立法模式”，一種是其他國(guó)家普遍采用的“總則式立法模式”。其中德國(guó)刑法典總則并未對(duì)原因自由行為進(jìn)行規(guī)定，只規(guī)定了精神病患者不負(fù)刑事責(zé)任和對(duì)精神異常引發(fā)的限制責(zé)任能力情形減輕處罰，在分則中專(zhuān)門(mén)規(guī)定了醉酒等犯罪的刑事責(zé)任。其他大陸法系國(guó)家如日本、意大利、瑞士等則在總則中規(guī)定醉酒者仍具有完全刑事責(zé)任能力，使其成為刑事責(zé)任能力規(guī)定的例外情形，以解決“原因自由行為”與“責(zé)任主義”的沖突。

相對(duì)而言總則式立法模式更多出于刑事政策考慮，推定酩酊者具備完全刑事責(zé)任能力，雖能在一定程度上對(duì)日益嚴(yán)重的醉酒犯罪進(jìn)行有效打擊，但刑事責(zé)任能力是一種客觀狀態(tài)，而不應(yīng)是一種法律推定。而且，這種立法模式并未完全解決原因自由行為與責(zé)任主義的沖突，處罰對(duì)象不清楚，有可能造成刑法理論體系的混亂。分則式立法模式將刑事責(zé)任能力的認(rèn)定放置在分則中，不損害責(zé)任能力的客觀性，并對(duì)醉酒者的處罰規(guī)定了獨(dú)立的罪名和法定刑，將其處罰對(duì)象限定為“故意或過(guò)失飲酒或者使用其他麻醉品”的行為，而自陷于酩酊狀態(tài)后實(shí)施的犯罪行為，只是此酩酊行為的客觀處罰要件，這種立法模式較好地處理了原因自由行為與責(zé)任原則的沖突。但分則式立法模式同樣存在一些問(wèn)題:比如何以認(rèn)定原因行為作為犯罪的實(shí)行行為、當(dāng)故意或者過(guò)失限于酩酊狀態(tài)處于限制責(zé)任能力狀態(tài)時(shí)如何處斷等問(wèn)題。

我國(guó)現(xiàn)行刑法僅在第十八條規(guī)定了醉酒的人犯罪應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，這一規(guī)定過(guò)于粗疏，應(yīng)當(dāng)予以完善。根據(jù)上面的分析，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取如下立法模式:當(dāng)行為人自陷于限制責(zé)任能力狀態(tài)或者不能完全確定有無(wú)責(zé)任能力時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用分則式立法模式，在分則中設(shè)立獨(dú)立的罪名予以處罰;而當(dāng)行為人自陷于限制責(zé)任能力時(shí)，由于行為人在實(shí)施犯罪行為時(shí)，仍能辨認(rèn)出自己的行為是犯罪行為并能夠控制自己的行為，因而仍能按照該實(shí)行行為的罪名加以處罰，但是由于其自陷于酩酊狀態(tài)的可非難性，應(yīng)當(dāng)采用總則式立法模式，在總則中規(guī)定因故意或者過(guò)失自陷于酩酊狀態(tài)，尚具有刑事責(zé)任能力但有所減弱時(shí)，不得減免其刑罰處罰。

五、結(jié)語(yǔ)

原因自由行為必須受到刑罰處罰已被人們普遍接受。在現(xiàn)實(shí)中常常出現(xiàn)行為人為實(shí)施犯罪行為通過(guò)各種方法隱藏自己的刑事責(zé)任能力，以逃避法律制裁的情況，這種僥幸逃避法律的行為更凸顯了行為人的社會(huì)危險(xiǎn)性，更應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行懲罰。隨著社會(huì)的不斷進(jìn)步，犯罪方式的多樣化，人與人之間行為的復(fù)雜性加劇，越來(lái)越多的相關(guān)問(wèn)題不斷挑戰(zhàn)我國(guó)的成文法的空白領(lǐng)域，因此，我們必須研究、借鑒國(guó)外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和成功理論，對(duì)原因自由行為的可罰性作出全面科學(xué)的規(guī)定。

［1］［日］木村龜二．刑法學(xué)詞典［Z］．上海:上海翻譯出版公司，1991．

［2］［日］野村稔 著．全理其，何力 譯．刑法總論［M］．北京:法律出版社，2001．

［3］齊文遠(yuǎn)，劉代華．論原因自由行為［J］．法學(xué)家，1998，(4)．

［4］張明楷．刑法格言的展開(kāi)［M］．北京:法律出版社，2003．

［5］曾憲信，江任天，朱繼良．犯罪構(gòu)成論［M］．武漢:武漢大學(xué)出版社，1988．

［6］熊選國(guó)．刑法中的行為論［M］．北京:人民法院出版社，1992．

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［8］張明楷．刑法學(xué)［M］．北京:法律出版社，2007．

Abstract:Cause free action，or"free action in cause"refers to a person who has the ability to distinguish and control deliberately or negligently sinks himself into a condition where he has no capacity for duties or only limited capacity for duties，and in this condition he implements actions that accord with constitutive requirement．At present，the academic circles have different ideas on the concept and the punishable grounds of the cause free action．Starting with probing into its concept，the article analyses the punishable grounds of the cause free action．

Key words:cause free action;duty principle;punishability;legislation model

On Punishable Grounds of the Cause Free Action

ZHAO Bo

(Law School，Lanzhou University，Lanzhou Gansu 720000，China)

D 924

A

1673－2103(2011)01－0070－04*

2010－12－04

趙博(1986－)，男，山東菏澤人，蘭州大學(xué)法學(xué)院碩士生。研究方向:民商法。