對行政許可性質(zhì)的再認(rèn)識

李 靜

（商丘師范學(xué)院 經(jīng)濟學(xué)與管理學(xué)系，河南 商丘 476000）

對行政許可性質(zhì)的再認(rèn)識

李 靜

（商丘師范學(xué)院 經(jīng)濟學(xué)與管理學(xué)系，河南 商丘 476000）

關(guān)于行政許可的性質(zhì)，理論界一直沒有取得統(tǒng)一的認(rèn)識。從我國《行政許可法》所規(guī)定的行政許可的內(nèi)容來看，行政許可實際上是一種過濾監(jiān)督機制，是對申請人是否符合法律所規(guī)定的獲得許可的條件及能力的審查，及其在獲得許可后對其行為的監(jiān)督?；谶@一認(rèn)識，文章認(rèn)為行政許可實際上是一種審查監(jiān)督活動，并論證了其合理性。

行政許可；性質(zhì)；審查；監(jiān)督

一 理論界對行政許可性質(zhì)的不同認(rèn)識

行政許可是現(xiàn)代國家實施行政管理的一項重要法律制度，在我國已經(jīng)得到了廣泛的應(yīng)用。正確認(rèn)識行政許可的性質(zhì)是對行政許可法律制度進行理論研究的起點，也是防止侵犯相對人權(quán)利、合法合理的實施行政許可的基礎(chǔ)。然而，在國內(nèi)目前關(guān)于行政許可的性質(zhì)一直是眾說紛紜，具有代表性的觀點主要有：

（一）賦權(quán)說

賦權(quán)說認(rèn)為，行政許可是行政機關(guān)允許相對人從事某種活動、授予其某種權(quán)利和資格的具體行政行為。相對人本沒有某種權(quán)利，只是因為行政機關(guān)的允諾和賦予，相對人才獲得了這項一般人不能享有的權(quán)利。這種觀點反映了行政許可制度早期的一些特征，但其忽略了行政主體在其作出具體行政行為過程中是否賦予行政相對人權(quán)利？它突出了重公民義務(wù)輕公民權(quán)利的特性。隨著時代的發(fā)展，這種觀點日益不能為民主社會所接受。

（二）解禁說

解禁說認(rèn)為，行政許可是對一般禁止行為的解除，恢復(fù)相對人自由的行為。應(yīng)受許可的事項，在沒有這種限制以前，是任何人都可以做出的行為或享有的資格，因為法律、法規(guī)、法令規(guī)定的結(jié)果使其自由受到限制，所以許可是自由的恢復(fù)，而非權(quán)利的賦予。

這一理論與民主社會權(quán)利觀念相契合，有利于打破行政許可是政府“施恩”的觀念，有利于增強行政機關(guān)的責(zé)任意識。但是，對于解禁說，我們還可以這樣認(rèn)識：接觸禁止的后果就是賦予相對人一種權(quán)利——不必遵守禁止性義務(wù)的權(quán)利。所以說，我們可以認(rèn)為解禁說是賦權(quán)說的另一種解說。

（三）形成說

它認(rèn)為許可是使權(quán)利的行使成為可能的一種形成行為。

（四）證權(quán)說

行政主管機關(guān)的行政許可行為（主要表現(xiàn)為審查、核準(zhǔn)、發(fā)給許可證、執(zhí)照等等）是對申請人是否具備法律、法規(guī)規(guī)定權(quán)利的資格和行使權(quán)利的條件的審核，合格者給予行使權(quán)利的合法證明。它不是賦權(quán)行為，只是驗證其資格與條件，只能稱為“證權(quán)”行為。

（五）折衷說

折衷說認(rèn)為，賦權(quán)說與解禁說兩種觀點并非截然對立，它們的差異只是認(rèn)識角度不同造成的。從表面上看，許可的確表現(xiàn)為政府賦予相對人某種權(quán)利，稱之為賦權(quán)行為未嘗不可；但從根本上說，許可不僅是行政機關(guān)行使職權(quán)的形式，而且是對原屬于公民某種權(quán)利自由的恢復(fù)，是對特定人解除普遍禁止的行為。它試圖彌補賦權(quán)說和解禁說的不足，但其并沒給行政許可下一個清楚的定義。

（六）多重性質(zhì)說

這種觀點認(rèn)為行政許可的性質(zhì)并不是單一的，他具有多重性。具體包括：行政許可是一種羈束行政行為，行政許可是一種授意性行政行為。等等。

以上各種觀點都有一定合理性，但到底哪一種觀點更能描述現(xiàn)代行政許可制度的特性呢？本文認(rèn)為為更好把握行政許可特性，必須對有關(guān)行政許可的一些問題進行說明。

二 對行政許可相關(guān)問題的再認(rèn)識

（一）權(quán)利來源問題

權(quán)利是人類社會在長期歷史演進過程中的必然產(chǎn)物。權(quán)利是國家對于人們依照法律規(guī)定可以自由決定作出某種行為的許可和保障，人們通過實施這樣的行為獲得一定的利益。權(quán)利以國家法律規(guī)定為前提，沒有相應(yīng)的法律規(guī)定，沒有國家對某種行為的許可和保障就沒有相應(yīng)的權(quán)利。

賦予或設(shè)定權(quán)利是表明原來本不存在，而予以創(chuàng)設(shè)、給予權(quán)利的法定性，它要求權(quán)利賦予的單一性，即只能由一國最高立法機關(guān)制定的憲法或法律來確定和規(guī)定?？梢姡蓹?quán)利的來源是法律，而不是來自某一特定的國家機關(guān)。行政主體是被排除在權(quán)利賦予體系之外的。

（二）建立行政許可的目的

20世紀(jì)30年代，大規(guī)模經(jīng)濟危機給資本主義帶來巨大沖擊，面對經(jīng)濟衰退市場機制無能為力，在市場失靈的情況下，資本主義國家放棄自由放任的傳統(tǒng)經(jīng)濟政策，對社會經(jīng)濟生活進行大力干預(yù)，以羅斯福新政為代表，政府開始對企業(yè)實行規(guī)制。政府通過許可證的規(guī)制手段預(yù)防市場主體對社會秩序和公共利益有可能造成侵害或者影響的活動，它在很大程度上起了積極作用。在我國，資源上很有限，不可能人人都普遍享有的情況下，國家從平衡近期利益和長遠利益，個別利益和全局利益以及公平性因素考慮，更應(yīng)審查并選擇具有最有利于國家利益、社會利益、個人利益條件的對象來享有或運用某中權(quán)利和資格。從這個角度上來說，行政許可實際上是一種政府規(guī)制社會經(jīng)濟活動的事前調(diào)控機制，是為了從源頭上控制危險性的發(fā)生。因此，它可以稱為是一種重要的事前審查手段，但我國行政許可不應(yīng)只看作事前，它還應(yīng)貫穿于整個許可事項的始終。

（三）行政機關(guān)在行政許可中的作用

在前面已經(jīng)闡釋了行政機關(guān)并不能賦予公民某種權(quán)利以后，我們應(yīng)該對行政機關(guān)在行政許可制度中的作用進行定位。行政許可制度中行政機關(guān)的行政許可行為（主要表現(xiàn)為審查、核準(zhǔn)、發(fā)給許可證，執(zhí)照等等）是對申請人是否具備法律、法規(guī)規(guī)定行使權(quán)利的資格和行使權(quán)利的條件的審查，經(jīng)過審查，合格者就予于形式權(quán)利的合法證明。因此，行政機關(guān)的行政許可行為在于證明或確認(rèn)申請人的資格和條件。

三 對行政許可的重新定位——審查監(jiān)督學(xué)說

我國剛頒布不久的《行政許可法》第2條規(guī)定：本法所稱行政許可是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其它組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為。從這里，我們可以看出，行政許可概念的界定是建立在這種依法審查的基礎(chǔ)之上的。但我國的行政許可制度不僅包括許可、不許可，還包括對被許可事項中可能出現(xiàn)的依法需要中止、變更或者撤消等事項的處理以及對相應(yīng)法律責(zé)任的追究。所以，我們認(rèn)為行政許可的性質(zhì)是一種審查監(jiān)督活動。這種定性有以下幾點益處：

（一）有著較強的實踐理論上的合理性。

如果將行政許可定義為相對人權(quán)利的賦予或相對人禁止的解除，則行政機關(guān)與相對人的關(guān)系是一種給予與接受的關(guān)系，亦即一種施舍與被施舍的關(guān)系，就難免會使行政機關(guān)認(rèn)為：既然我給予了相對人某種權(quán)利，那么相對人就應(yīng)付出相應(yīng)代價。目前，行政機關(guān)在辦理行政許可時出現(xiàn)態(tài)度生硬、表情冷漠等情況就與行政許可這種定性不無關(guān)系。而且，既然行政許可是行政機關(guān)對公民權(quán)利的賦予，那么如果申請人不予被許可，相對人也不能對行政機關(guān)的行為提出質(zhì)疑，公民的合法權(quán)益就不能得到有效保障。因此，只有把其定義為一種監(jiān)督審查活動，它才能使申請人和行政機關(guān)處于相對平等的位置，從而明確行政機關(guān)的責(zé)任，有效保障公民合法權(quán)益。

（二）可以明確行政機關(guān)的職責(zé)所在，強化行政機關(guān)的法律責(zé)任。

在既往的行政許可制度研究中，經(jīng)常忽略頒發(fā)許可證后對申請人行為的監(jiān)督，造成了長期以來行政實務(wù)中重許可，輕監(jiān)管的現(xiàn)象。實際上，行政許可不只是簡單的許可證核準(zhǔn)與頒發(fā)行為，行政機關(guān)在依法需要實施控制，管理的許可事項上的義務(wù)和責(zé)任貫穿于被許可事項的始終，即不僅包括準(zhǔn)予或者不準(zhǔn)予頒發(fā)許可證，而且還包括對被許可事項在實施過程中可能出現(xiàn)的依法需要中止、變更或者撤消等事項的處理，以及對相應(yīng)法律責(zé)任的追究。這意味著實施許可行為的行政機關(guān)需要對許可事項進行全過程的監(jiān)督、檢查和管理。

（三）與現(xiàn)代民主社會相適應(yīng)

以往的學(xué)說如“賦權(quán)說”，“解禁說”等等，它們往往把行政許可視為是行政機關(guān)恩賜的一種特權(quán)，而不是一種先在的權(quán)利，這與現(xiàn)代社會自由、民主的憲政理念相沖突，而審查監(jiān)督學(xué)說確認(rèn)為人民是國家權(quán)利的所有者，人民的權(quán)利來自法律的明確授予，行政機關(guān)只是執(zhí)行法律而已。公民、法人在享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)方面是平等的。把許可視為一項特權(quán)，等于區(qū)分了獲得許可的公民和法人之間存在法律上的不平等。許可的獲得有一定的前提條件，即法律所規(guī)定的獲得和行使權(quán)利的條件、方式、手段等。行政機關(guān)通過審查，對符合條件的公民、法人確認(rèn)具有獲得法律上條件的資格。因此，即使法律對取得權(quán)利設(shè)定了種種限制，但無論是限制還是權(quán)利，對每一個公民來說都是平等的，都有可能獲得許可。

[1]張樹義．行政法與行政訴訟法學(xué)[M]．北京：高等教育出版社,2000.

[2]楊解君．行政許可的概念與性質(zhì)略說[J]．南京大學(xué)學(xué)報,2000(3).

[3]李路．芻論相對集中行政許可權(quán)機制創(chuàng)新與立法完善[J]．理論導(dǎo)刊,2010(9).

[4]李娟娟．淺論行政許可中的公開原則[J]．山西師大學(xué)報,2010(5).

Recognition of Administrative Licensing Properties

LI Jing
(Economics and management department,Shangqiu normal university, Shangqiu 476000, China )

About the nature of administrative licensing, theorists have been have not obtained unity of understanding. From our country the administrative license law stipulated in the administrative licensing content perspective, the administrative licensing is actually a kind of filter supervision mechanism, is to the applicant meets as prescribed by law, permission condition and ability, and the licensing examination after to its behavior of supervision. Based on this understanding, this paper argues that the administrative licensing is actually a kind of censorship supervision activities, and demonstrates the rationality.

the administrative licensing; property; examination; supervising;

D035

A

1008-9128（2011）03-0025-03

2010-12-19

李靜（1982-），女，河南周口人，助教，管理學(xué)碩士。研究方向：人力資源管理和開發(fā)研究。

[責(zé)任編輯 張燦邦]