擬制型的故意殺人罪，故意傷害罪——兼議我國刑法分則中的法律擬制與注意規(guī)定

劉 濤

（南京師范大學法學院，江蘇 南京 210024）

擬制型的故意殺人罪，故意傷害罪
——兼議我國刑法分則中的法律擬制與注意規(guī)定

劉 濤

（南京師范大學法學院，江蘇 南京 210024）

我國刑法中在某些條文中有類似的規(guī)定：“犯前款罪，致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰?！边@樣的敘述存在于第二百三十八條、第二百四十七條、第二百四十八條、第二百八十九條、第二百九十二條、第三百三十三條之中，以上法條規(guī)定以故意殺人罪與故意傷害罪處罰，可以被稱為是擬制型的故意殺人罪與故意傷害罪，即原行為并不完全符合有關故意殺人與故意傷害構成要件的規(guī)定，而以故意殺人罪與故意傷害罪進行規(guī)制。

故意殺人罪；故意傷害罪；法律擬制；注意規(guī)定

在我國的刑法條文中，經常可以見到類似的規(guī)定。例如，刑法第二百四十七條刑訊逼供罪、暴力取證罪后段規(guī)定：“致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰?！庇秩?，第二百四十八條虐待被監(jiān)管人罪第一款后段規(guī)定：“致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定從重處罰?！边@樣的規(guī)定還存在于第二百三十八條、第二百九十二條、第三百三十三條、第二百八十九條之中。怎樣理解這些規(guī)定，何種行為構成這些條文中所規(guī)定的故意殺人罪與故意傷害罪，對于在司法實踐過程中精確的適用法律解決罪行相適應的問題具有重要意義。在本文看來，以上法條規(guī)定以故意殺人罪與故意傷害罪處罰，可以被稱為是擬制型的故意殺人罪與故意傷害罪，即原行為并不完全符合有關故意殺人與故意傷害構成要件的規(guī)定，不過由于法律經濟性的考慮，避免重復（形式上的理由）以及基于兩種行為對法益侵害的相同性或者相似性（實質上的理由），[1]而以同一犯罪進行規(guī)制。對于擬制型故意殺人罪、故意傷害罪的理解，首先涉及的問題就是法律中的擬制與注意規(guī)定。

一、法律擬制的內涵與其正義性

擬制是個復合詞，在《說文解字》中，“擬，度也”，有模仿、比照、設計的意思，“制，裁也，從刀從未，未物成，有滋味可裁斷，一曰止也?！薄皵M”與“制”合起來的“擬制”，意思就是將相似但不同的食物看做或者裁制為同一事物。[2]根據《布萊克法律詞典》的解釋：“法定擬制是一種法律假設或假定，把虛假視為真實，把虛無當做實在。這種假定，即把不存在的或也許不存在的東西虛構為存在的假定，其目的是為了實現正義?！备鶕聡鴮W者阿瑟爾·考夫曼的觀點：“在法律理論中，常把法律擬制稱為隱藏的指示，籍由規(guī)定，對案件T2應適用T1的法律效果；在此，立法者是基于法律經濟性的緣故，以避免重復。然而這只是法律擬制的外在理由。它的內在理由在于構成要件的類似性?！盵3]在英語中，法律擬制被稱為Legal Fiction，有人也把其譯為“正當的杜撰”。所以，歸納起來，法律中的擬制可以看做是一種特殊的存在方式，是法律創(chuàng)造中所運用的一種較一般立法規(guī)則而言特殊的建構規(guī)則，其運用的理由從實質上來說是為了滿足對于現實生活的需求，或者是一種法律政策上的考慮（如刑事政策），其最終目的是為了實現法律的正義，體現出社會生活現實中可靠的法律。

盡管法律擬制是把相似的事物或者相似的情形同等的對待，但由于法律的明文規(guī)定，必須予以適用，這并不是法律上的恣意，而正是對于法律的尊重，對當事人的保護?！胺蓴M制”雖以“不真”為“真”，但一旦在法律上確定為“真”，則不容置疑，不可推翻，更不具有抗辯性。[2]

法律中的法律擬制可謂隨處可見。有的學者將其又具體劃分為規(guī)范內與規(guī)范外兩個方面的存在樣態(tài)。[4]規(guī)范內的存在樣態(tài)指的是立法層面的法律擬制，如各種通過擬制的立法技術而具有法律效力的規(guī)范或者制度原則，如本文所談到的擬制型殺人、傷害犯罪，又例如民法中的“經常居住地”。規(guī)范外的存在樣態(tài)指通過法律擬制而建立起來的新的制度原則，如擬制法人制度，又如刑法中的“持有”的概念。本文著重規(guī)范內的法律擬制進行討論。①有學者也將法律擬制劃分為立法環(huán)節(jié)和司法環(huán)節(jié)的擬制，而司法現象的擬制，主要是通過法官和當事人的合作，將一些隨著社會的發(fā)展已經失去區(qū)別意義的對象在法律上同一，或是將一些本來未被區(qū)別的對象根據社會發(fā)展的需要加以區(qū)別。立法現象的擬制，主要通過“視為”或“按——對待”這樣的規(guī)范結構來解決規(guī)范性安排中的一些操作上的難題，它雖不像司法中的那樣具有應急性的特征，但也是為克服法律的呆板性而采取的一種不以事實為轉移的決斷性措施。［參見盧鵬.法律擬制正名.比較法研究,2005年第一期.］

法律擬制的適用，尤其是在刑法中的適用要做嚴格的限定，②也有的學者明確反對法律中的擬制現象，尤其是刑法中的擬制規(guī)定：“這種做法違背了罪刑法定原則的實質側面要求—禁止施加不均衡的刑罰。從更深層次上考慮，在某種程度上，分則的法定擬制也是一種惡法，它違背了罪刑法定的思想基礎—尊重人權主義。尊重人權主義，尊重人的尊嚴與自由，要求禮券不得任意侵犯人的合法權益，即立法者所規(guī)定‘法律的目的不是廢除或者限制自由，而是保護和擴大自由?！?周東平、武勝，我國歷代刑法中的法定擬制—兼評我國現行刑法分則界域內的法定擬制.當代法學,2010)其實不然，刑法的實質側面?zhèn)戎貜娬{成立犯罪的實質要求，要對犯罪的概念進行實質分析，而適用刑法時，不管是法律擬制還是一般的法律規(guī)定，都必須做實質的價值判斷，這也是為什么在適用法律擬制時并不是說沒有任何邊界，而必須明確其適用的范圍，這樣做既避免了法條主義，也正是嚴格按照罪刑法定的實質要求就行判斷的。在形式上，法律擬制僅適用于刑法所規(guī)定的情形，而不具有普遍意義；對于類似情形，如果沒有法律擬制規(guī)定，就不得比照擬制規(guī)定處理。[1]P55在實質上，雖然法律擬制的對象與目標之間存在著本質而明顯的差異，但也有著在法益保護上所言的相似性，如果擬制的對象和目標之間沒有相似性，就根本違背了“擬”字的原初含義，使擬制變得寬泛和沒有邊際，終將致法律擬制于虛無的境地。[2]如果擬制會造成多數人利益受損，這就違背了擬制的初衷，“法律擬制不能傷害任何人”。[5]也有的學者對法律擬制做出了效益價值的分析，得出結論：“過多的擬制條文、其他條文可以推導出的‘法律擬制’、違背刑事政策的法律擬制都是不必要的，因為他們不會帶來任何‘產出’，甚至導致副作用。因此，該種法律擬制應當刪除?！盵6]應當說，以上兩種觀點都有一定的合理性，倡導“被告人”刑法的年代，對于法律擬制的態(tài)度必須謹慎，要考慮諸方面的因素去分析已有的法律擬制的正當性，對其有可能造成罪刑不均衡的場合，嚴格的按照限縮解釋的視角去理解。

二、注意規(guī)定的提示意義

與法律擬制相對應的一個概念便是注意規(guī)定，由于探討法律擬制的問題必然涉及到對于一些注意規(guī)定的理解，對于刑法某個條文的理解的偏差，有些時候是由于對于兩者的界定出現了偏差，兩者的關系在一般的場合較為清晰，不過對于一些疑難問題（如共犯的處理，“明知”的含義等），容易出現判斷錯誤。

注意規(guī)定，指在刑法中對某一問題已作出普通規(guī)定的情況下，對其中某些情形，為避免司法人員忽略，或為了做到罰當其罪，而特別列出，提醒司法人員予以注意的規(guī)定。注意規(guī)定的基本特征是：它必須符合普通規(guī)定的所有構成要件，是從屬于普通規(guī)定，而不是對普通規(guī)定構成要件的補充、修正，僅僅是對普通規(guī)定中某一側面的重申、強調；換言之，即使沒有注意規(guī)定，該情形也應當按照普通規(guī)定處理。[7]注意規(guī)定并未超出原法條規(guī)定的處罰范圍，在沒有做出注意規(guī)定的地方，若行為完全符合犯罪構成要件，也必須等同適用，所有注意規(guī)定對于類似條文都具有兼容性。例如，刑法分則中關于“明知”的規(guī)定都是注意規(guī)定，根據故意犯罪的原理，其他沒有明文規(guī)定“明知”要素的條文，對于犯罪構成要件，故意犯罪的行為人主觀上也必須明知。在共犯的場合，這種注意規(guī)定的體現也是十分明顯的，如刑法第一百九十八條最后一款規(guī)定：“保險事故的鑒定人、證明人、財產評估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險詐騙的共犯論處?！边@里所規(guī)定的共犯是屬于提示性規(guī)定，并不能認為其他不具備上述身份的公民為他人保險詐騙提供幫助就不構成保險詐騙罪的共犯，若把此規(guī)定理解成為法律擬制，則會造成總則中關于共犯的理論稱為一紙空文，也會在定罪處罰上造成失衡的局面。又如，刑法分則中有關數罪并罰的規(guī)定也屬于注意規(guī)定，如刑法第二百四十一條收買被拐賣的婦女、兒童罪第四款規(guī)定“收買被拐賣的婦女、兒童，并有第二款、第三款規(guī)定的犯罪行為的，一招數罪并罰的規(guī)定處罰。”這里的數罪并罰并不屬于特殊規(guī)定，而是一種提示性的語言，因為數罪并罰的規(guī)定是一種常見的處罰形式，如果在刑法的所有條文中都標明，則體現不出法條的經濟性，而且顯得沒有必要，這里的規(guī)定只是提示司法工作人員注意在處理拐賣婦女兒童的案件時，若行為人在拐賣的過程中涉及其他犯罪，必須數罪并罰，即使沒有此項規(guī)定，也必須按照并罰的規(guī)則處理。易言之，刑法中的注意規(guī)定，起到的只是引起司法工作人員在適用刑法時應予特別關注的作用，是一種純粹的提示效果，可以推而廣之的適用，這是注意規(guī)定在作用上與法律擬制的區(qū)別。

三、分則中的擬制型故意殺人罪與故意傷害罪的具體分析

（一）第二百三十八條非法拘禁罪中的擬制型犯罪及其界限

刑法第二百三十八條第二款后段規(guī)定：“使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰?！眴栴}是這里的按照故意殺人罪處理（為敘述方便，下文僅列舉按照故意殺人處理的情況，故意傷害的情況均可比照適用），是屬于刑法中的擬制規(guī)定，還是一種提示性的注意條款，本文認為，應將此條款理解為法律擬制。

首先，若將此條款理解為注意規(guī)定，則存在不必要的理由。首先，刑法有關故意殺人罪的規(guī)定非常明確，在司法實踐中也較好認定，在非法拘禁的過程中故意殺人的，司法機關可以清晰地辨認，沒有另設注意規(guī)定的必要。

其次，存在將本規(guī)定解釋為法律擬制的理由。新刑法重視對公民人身自由的保護，當非法拘禁是常發(fā)犯罪，對非法拘禁罪籠統(tǒng)規(guī)定過高的法定刑也不合適，于是條文分不同情況規(guī)定不同的法定刑，其中，將使用暴力致人死亡的，規(guī)定以故意殺人罪論處。[8]這樣的規(guī)定也不會超出國民的預測可能性，因為非法拘禁罪是嚴重侵犯人身自由權利的犯罪，對于在非法拘禁的過程中，造成被害人死亡的，在社會上會造成很大的恐慌，而且其對于法益的侵害程度與故意殺人罪相當，刑法的擬制不能違反正義的要求，而在嚴重的暴力，限制人身自由的情況下，做這樣的處理不會造成處罰的不公平，也反映了社會對于嚴重暴力犯罪的零容忍度。

最后，該規(guī)定的內容與規(guī)定故意殺人罪的第二百三十二條在內容上存在區(qū)別：一方面，本規(guī)定沒有像第二百三十二條那樣寫明“故意殺人”，另一方面，本規(guī)定要求“使用暴力”并“致人死亡”，只有解釋為法律擬制，才使本規(guī)定具有意義。[1]P62從文理解釋的角度理解，此款按照故意殺人罪處罰的規(guī)定，涵蓋了在非法拘禁的狀態(tài)下過失殺人的可能，如若按照注意規(guī)定的規(guī)范進行理解，則也失去了本法條規(guī)定的價值取向和預防目的，因為在非法拘禁的過程中持故意的目的主動行使殺人行為的處于少數的情況，并不需要明確規(guī)定為一種注意規(guī)定，而多數情況下，行為人在非法拘禁的過程中處于泄憤等其他因素考慮，有過失造成他人死亡的蓋然性更高，為了表明刑法對于此種行為的強烈反對態(tài)度，也為了與非法拘禁本行為造成的死亡相區(qū)別，特別擬制為故意殺人罪。

另外，在適用本條法律擬制的故意殺人罪時應與此款前半段的規(guī)定注意區(qū)分，第二百三十八條第二款的前半段規(guī)定：“犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，處十年以上有期徒刑。”這里的“致人死亡的”顯然是指非法拘禁行為本身造成他人死亡的，這里的施暴行為造成他人死亡，暴力應僅僅限制在非法拘禁行為內容的暴力致人傷殘、死亡的，而適用后半段的擬制型的故意殺人罪，只能是超出非法拘禁行為的暴力致人死亡。

另一個需要注意的問題是已滿14周歲不滿16周歲的人非法拘禁使用暴力致人死亡的，應該按照擬制型的故意殺人罪定罪處罰，盡管刑法第十七條規(guī)定了已滿14周歲不滿16周歲的人不可能構成非法拘禁罪或者過失致人死亡的犯罪，但是此處的擬制型故意殺人罪將非法拘禁中存在的致人死亡的情形涵蓋了過失致死的可能，其處理也必須按照故意殺人罪定罪處罰，已滿14周歲不滿16周歲的行為人理所當然要成立故意殺人罪。

（二）第二百四十七條、第二百四十八條司法工作人員犯罪中的擬制型故意殺人罪

關于刑法第二百四十七條刑訊逼供罪、暴力取證罪后段的規(guī)定以及第二百四十八條虐待被監(jiān)管人罪后段的規(guī)定“致人傷殘、死亡”，本文認為，也屬于典型的擬制型的故意殺人罪與故意傷害罪。基本理由與將第二百三十八條第二款后半段認定為擬制型犯罪大體相同，這里主要分析針對司法工作人員的擬制型犯罪的特殊性。（下文主要以刑訊逼供罪為例）

首先，有的學者認為此款屬于注意規(guī)定，理由是：“從法律擬制與注意規(guī)定的形式上區(qū)分，刑訊逼供致人死亡的行為有必要設置注意規(guī)定。設置注意規(guī)定必要性的根據是此罪與彼罪容易混淆，在本條規(guī)定中也有這種混淆的可能性。詳言之，如果沒有該項規(guī)定，那么司法者就可能認為刑訊逼供罪既然沒有加重結果犯，那么刑訊逼供致人死傷就只能認定為刑訊逼供罪。而立法者恰恰是在此規(guī)定中提醒司法者，雖然沒有規(guī)定刑訊逼供致人死傷的結果加重犯，但是根據想象競合的原理，應該從重罪處罰，所以應該成立故意傷害罪或者故意殺人罪。立法者是將該類行為的定性過程直接指明給司法者，防止司法者假借罪刑法定知名行司法擅斷之實。”[9]其實不然，首先，刑訊逼供罪屬于常發(fā)案件，如果出現在刑訊逼供的過程中故意造成他人死傷的，司法者不會不做出合理的認定，就算是堅守“法條主義”的法官，在判斷案件的性質的過程中也必須發(fā)現被告人的行為，而故意殺人的行為可以清晰地認定，如若此處的規(guī)定屬于注意規(guī)定，則可以說刑法的每一個條文都可以加上這么一句：“在某某犯罪的過程中，造成他人死傷的，按照刑法第二百四十二、第二百三十四條的規(guī)定處理?！边@是沒有理由也是不可能的。

其次，刑訊逼供過程中故意造成他人重傷死亡的，屬于少數情況，沒有規(guī)定注意規(guī)定予以提示的必要。在刑訊逼供的過程中，司法辦案人員造成他人死傷的情況多是為了逼取當事人的口供而適用暴力手段進行審訊，進而釀成悲劇，在刑訊逼供的過程中若存在借以辦案為名了解私人恩怨而故意殺人的，法官也不會遺漏這樣的情節(jié)，當熱會按照故意殺人的情況做處理，在多數情況下，刑訊逼供都是為了逼取證據而失手殺人，這也是符合常理的解釋。①若認為刑訊逼供致人死亡多數是出于故意，則明顯與事實不符，犯罪嫌疑人死亡，刑訊逼供也失去了應有的“效果”。這樣的“注意規(guī)定”也根本失去了效用的范圍。

再次，將此項規(guī)定理解為法律擬制型的殺人罪，在對待此類司法工作人員的犯罪有其合理性和正義性。由于我國刑事偵查工作技術上長期處于較為落后的情況，依靠口供的情況仍然十分嚴重，辦案人員也常常還是出于“一張紙、一支筆”的狀態(tài)，②這是在于一線的司法工作人員的交談中說獲悉的真實情況。在這樣的形勢下，刑訊逼供的情況仍大量的存在，這嚴重威脅著公民的人身安全，但是又由于其常發(fā)性，對其規(guī)定較高的法定刑也不合理。于是立法者采取了現行的立法例：在通常情況下，規(guī)定較低的法定刑；如果致人傷殘、死亡，則以故意傷害罪、故意殺人罪論處。一方面要禁止刑訊逼供等行為，另一方面更要防止刑訊逼供等行為致人傷殘或者死亡。[8]不能因為刑訊逼供罪是常發(fā)性犯罪就放縱其中對公民的傷害行為，也不能將其規(guī)定較高的法定刑，使司法工作的展開缺乏有效地手段。①這里絕不是說放縱刑訊逼供的手段，如果構成刑訊逼供罪，沒有造成受害人傷殘死亡的，也必須定罪處罰，只是說在我國如今的辦案記述，尤其是刑偵水平不高的情況下，將刑訊逼供罪的法定刑定的過高，不符合當下對于司法工作的要求，也會造成司法工作局面的不利。

最后，需要注意的是，如果說行為人在取得口供之后故意致人于死，則應以刑訊逼供、暴力取證罪與故意殺人罪實行并罰，對后者直接適用刑法第二百三十二條，而不得適用第二百四十七條。[1]P264

對于刑法第二百四十八條虐待被監(jiān)管人罪第一款后半段的規(guī)定的適用，可以比照刑訊逼供致人傷殘﹑死亡的規(guī)則，認定為擬制型的故意傷害罪與故意殺人罪。這里想要額外說明的是對于第二百四十八條第二款應該理解為刑法分則中的注意規(guī)定，如前文所述有關刑法分則中的共犯的注意規(guī)定一樣②具體理由是：所謂以特殊身份為犯罪主體要件的犯罪，也只是表明，不具備這種特殊身份的人單獨不能成立身份犯的實行犯，絕不意味著非身份犯者連身份犯的共犯也不能構成。否則，我國刑法總則中關于共同犯罪的規(guī)定將變成一紙廢文!(參見陳洪兵.刑法分則中注意規(guī)定與法律擬制.南京農業(yè)大學學報(社會科學版),2010第十期。)。

雖然這兩條規(guī)定法律擬制的性質已不容懷疑，但是本文行文至此，不禁要發(fā)出這樣的感嘆：刑法用更為嚴厲的法律擬制的手段去保護犯罪人、被告人等一切刑事司法過程中的弱勢群體，而刑訊逼供，牢頭獄霸的情形卻仍然屢禁不止，刑法規(guī)定的實際效果并不能得到很好的發(fā)揮，這也與我國整個司法活動對于人權保障的重視程度不高有直接的關系，更為深層次的原因可能還在于司法工作者，法學研究者對于種種司法活動中違反基本人權活動的漠視。刑法擬制的作用絕不僅僅在于刑事司法的功效，更深層次的是反映出法律的一種價值追求，這樣的追求體現在刑法分則中，就是一種對于人權加強保護的思想，一種對于弱者的救助，這樣的價值要成為現實，更要依靠法學研究者與實務工作者的不懈努力。

（三）第二百八十九條、第二百九十二條聚眾型犯罪中的擬制型

在刑法第二百八十九條聚眾打砸搶，第二百九十二條聚眾斗毆罪也有將其規(guī)定為故意殺人罪與故意傷害罪的用語，對于將其理解為法律擬制，是合理的。

有學者認為，聚眾型犯罪中的故意殺人罪的規(guī)定屬于注意規(guī)定：“該款（第二百九十二條—作者注）系注意規(guī)定。如果僅根據該條款的表述、以及可參照的其它條款表述，我們難以判斷其究竟是注意規(guī)定還是特別規(guī)定。但根據主客觀相一致及罪刑相適應的基本原理，筆者認為，只有當行為人主觀上對被害人有傷害、殺害故意，并有相應行為時，才能適用該條款?！盵7]其實不然，首先，對于將聚眾型犯罪中有關故意傷害罪，故意殺人罪的條款理解為擬制條款并不影響刑法所要求的罪刑相適應的規(guī)定，因為聚眾型犯罪的社會危害性值得刑法用較為嚴厲的法定刑予以規(guī)制，且由于聚眾打砸搶的行為包含了多種的犯罪構成，認定起來不會有疑問，這里將其認定為法律擬制，是為了更好的保護人民群眾的生命財產安全，也不會超出國民的預測可能性。其次，正如有的學者指出的，如果認為刑法第二百九十二條第二款屬于注意規(guī)定，便形成了一個不公平的“空擋”：聚眾斗毆中故意殺人的，按故意殺人罪論處；聚眾斗毆行為人過失造成死亡結果的，由于不符合第二百九十二條第一款情節(jié)加重犯的條件，只能適用基本犯的法定刑（三年以下有期徒刑、拘役或者管制）；雖然能夠同時認定該行為觸犯了過失致人死亡罪，但由于只有一個行為，結局只能按觸犯的重罪（過失致人死亡罪）定罪處罰。這便形成明顯的不公平現象：多次聚眾斗毆、持械聚眾斗毆等行為，即使沒有造成人員輕傷，也應判處3年以上10年以下有期徒刑，而聚眾斗毆致人死亡時，只要對死亡沒有故意，反而只能按過失這人死亡罪論處，最高刑為7年有期徒刑。[1]P272這樣的解釋思路明顯使得罪刑不均衡，合理的解釋是將第二百九十二條第二款解釋為法律擬制，進而將在聚眾斗毆中過失致人死亡的情形包含進去，使得此條的前后兩款不會出現不必要的空當。

當然，在適用二百九十二條第二款的時候，也要注意應該只處罰首要分子和直接造成他人重傷、死亡的行為人，因為此條的基本法定刑較低，如果將所有參與人員解釋為對于他人的重傷、死亡結果負責，不符合本條的立法原意和處罰效果，這也是刑法的兼抑性所要求的。

（四）第三百三十三條第二款擬制規(guī)定適用的注意，是否包含輕傷害的情形

刑法第三百三十三條第二款規(guī)定：“有前款行為（非法組織賣血、強迫賣血）、對他人造成傷害的，依照本法第二百三十四條的規(guī)定定罪處罰。”將此款理解為法律擬制符合法律正義性的要求，但對其中的“對他人造成傷害的”的外延是否包括輕傷的情形，這不無爭議。

對此的理解，要與故意輕傷害的法定刑聯(lián)系起來考慮，才能做到解釋的合目的性。如果認為這里的“傷害”還包括輕傷害在內，則意味著強迫他人賣血、非法組織他人賣血致人輕傷的，按照故意傷害罪處理，判處3年以下有期徒刑。這樣的結論是不能讓人接受的：因為非法組織賣血沒有造成他人傷害的，法定刑為5年以下有期徒刑，而出現了輕傷的情形，則只能判處3年以下有期徒刑。③法律擬制的適用有不可辯駁的性質，必須適用，也就造成了必須從刑法解釋的角度找尋方法解決其中有可能包含的罪刑不均衡現象.法律擬制不能傷害任何人，這樣的結論扭曲了刑法的正義性，所以在解釋刑法第三百三十三條第二款的擬制型故意傷害罪時，必須將其解釋為僅包括重傷害在內。

四、提示型的故意傷害罪與故意殺人罪

除了上文說提到的刑法第二百三十八條，第二百四十七條，第二百四十八條，第二百八十九條，第二百九十二條，第三百三十三條中出現的擬制型故意傷害罪與故意殺人罪，刑法分則其他關于故意傷害罪與故意殺人罪的規(guī)定應理解為注意規(guī)定，也就是說，自由行為人出于傷害、殺人的故意，本身完全符合故意傷害罪、故意殺人罪的構成要件時，才能以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。這樣的例子，如刑法第二百四十一條，第三百二十一條。

五、結語

擬制不僅有助于形成法律關系，而且也有助于人們形成正確的判斷和采取正確的行動。在社會生活中，恰當的判斷和行動不僅來自事實，也來自虛構，更來自以價值的判斷。虛構，在缺乏事實因素而又必須形成判斷和采取行動的場合，便更有可能在價值因素的幫助下登上“真實”的舞臺。[10]刑法中的擬制型的故意傷害罪與故意殺人罪，正是表明了立法者對于如前文所述的各項行為的處罰力度的加重，這便是一種立法價值的伸張，一種對于法益保護的注重，當然，法律擬制的適用絕不是沒有邊際，保護人權，尊重罪刑相適應，便是對任何刑法分則條文解釋所作出的規(guī)定。在這樣的思想指導下，法律擬制的作用不僅在于立法價值的體現，也在于司法，更在于體現法律的真實含義，正如美國聯(lián)邦大法官卡多佐指出：“由于擬制這種善意的錯誤，舊規(guī)則和新規(guī)則之間的鴻溝常常得以跨越。在此，令我們關注的是只要當目的的重要性居于支配地位就會有這種跨越。今天，擬制已經不大使用了；而一旦擬制被掩蓋起來，司法活動的原動力也就被封閉了?！盵11]

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Key works：crime of?intentional homicide;crime of intentional injury;legal fiction;attention regulation

Fictional Crime of International Homicide and Crime of International Injury

LIU Tao
（Nanjing Normal University,Nanjing,210024,Jiangsu）

There are some similar regulations in our country's Criminal Law:"A person who,with resort to force,causes another person's deformity or death,shall be convicted of a crime and sentenced in accordance with the provisions of Article 234 or 232 of this Law."This kind of description exists in Article 238,Article 247,Article 248,Article 289,Article 293,and Article 333.The Articles above can be called?intentional homicide and intentional injury crime that are being fictionally created.The original offences do not accord with the constitutive elements of those two crimes but are still convicted as them.

D924.13

A

2095-1140（2011）02-0036-05

2011-01-15

劉濤（1987－ ），男，安徽巢湖人，南京師范大學法學院刑法學研究生，研究方向為刑法學。

左小絢）