偵查階段律師在場(chǎng)權(quán)制度的理性思考

董林濤

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

偵查階段律師在場(chǎng)權(quán)制度的理性思考

董林濤

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

偵查階段是整個(gè)刑事訴訟過程的基礎(chǔ),只有保證偵查的公正,才能實(shí)現(xiàn)審判的公正。在偵查階段能不能賦予律師在場(chǎng)權(quán),與國家社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、刑事法治傳統(tǒng)與現(xiàn)狀等密切相關(guān)。偵查階段律師在場(chǎng)權(quán)制度固然具有積極作用，但從我國訴訟價(jià)值和政策的實(shí)現(xiàn)、引入的理由、偵查機(jī)關(guān)對(duì)口供的依賴性和影響其建立的其他因素等方面分析可以看出，目前在我國建立該制度的條件尚不具備，故對(duì)偵查階段律師在場(chǎng)權(quán)應(yīng)當(dāng)持慎重的態(tài)度，并通過建立相關(guān)替代措施來加以解決。

偵查訊問；刑訊逼供；保障人權(quán)；律師在場(chǎng)；慎重；程序公正

根據(jù)目前的通說，偵查階段律師在場(chǎng)權(quán)有廣義與狹義之分[1]。從廣義上說，是指在刑事訴訟的各個(gè)階段，在國家司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行追訴、審判時(shí)，辯護(hù)律師為維護(hù)犯罪嫌疑人，被告人的合法權(quán)益而有權(quán)在場(chǎng)履行其法律職責(zé)。從狹義上說，特指在刑事訴訟的偵查階段，自犯罪嫌疑人第一次接受偵查機(jī)關(guān)的訊問開始直到偵查終結(jié)，在偵查機(jī)關(guān)每次訊問犯罪嫌疑人時(shí)辯護(hù)律師均有權(quán)在場(chǎng)，犯罪嫌疑人也有權(quán)要求辯護(hù)律師在場(chǎng)。[2]本文只從狹義的角度對(duì)律師在場(chǎng)權(quán)加以淺要分析①對(duì)于狹義的律師在場(chǎng)權(quán)，學(xué)者也有不同的看法。有學(xué)者認(rèn)為，律師在場(chǎng)權(quán)是指刑事訴訟的偵查階段，即犯罪嫌疑人第一次接受訊問時(shí)，凡是與犯罪嫌疑人有關(guān)的偵查行為，辯護(hù)人均有權(quán)在場(chǎng)為其提供法律幫助（參見方振華：“淺析辯護(hù)律師在場(chǎng)權(quán)”載陳衛(wèi)東主編：《司法公正與律師辯護(hù)》，北京；中國檢察出版社第2000年）。還有學(xué)者認(rèn)為，律師在場(chǎng)權(quán)指?jìng)刹槿藛T在詢問犯罪嫌疑人時(shí)，辯護(hù)律師均有在場(chǎng)的權(quán)利（參見潘金貴：“論辯護(hù)律師詢問在場(chǎng)權(quán)”，載孫長(zhǎng)永主編：《刑事訴訟證據(jù)與程序》，北京，中國檢察出版社第2003年卷）。。

國內(nèi)許多學(xué)者是以以下論述為基礎(chǔ)和前提對(duì)偵查階段律師在場(chǎng)權(quán)進(jìn)行研究，并加以提倡的。偵查程序，也就是查明犯罪事實(shí)、收集犯罪證據(jù)和查獲犯罪嫌疑人的程序。正如日本學(xué)者認(rèn)為：“偵查是偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪人和收集犯罪證據(jù)的活動(dòng)”。[3]同時(shí)偵查階段也是犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利和合法權(quán)利最容易受到侵犯的階段②司法實(shí)踐表明，侵犯被追溯人合法權(quán)利的行為，如刑訊逼供、超期羈押、非法搜查、扣押等等，往往發(fā)生在偵查階段。（參見陳光中、汪海燕：《偵查階段律師辯護(hù)制度問題研究》，載《中國法學(xué)》第2010年1期，第125頁。）。因?yàn)樵谶@個(gè)階段偵查機(jī)關(guān)面臨著破案的巨大壓力。為了盡快偵破案件，維護(hù)社會(huì)秩序穩(wěn)定，偵查機(jī)關(guān)往往會(huì)采取諸如刑訊逼供、欺騙、引誘、威脅等違法方式獲取犯罪嫌疑人的口供。近些年來相繼曝光的多起重大冤假錯(cuò)案，如杜培武案、佘祥林案、李久明案等，反映出我國偵查階段中刑訊逼供現(xiàn)象還是時(shí)有發(fā)生。之所以會(huì)出現(xiàn)這么多的錯(cuò)誤追訴和審判的情況，直接原因就是刑訊逼供。因此，在懲罰犯罪與保障人權(quán)成為現(xiàn)代社會(huì)刑事法治理念的前提下，大部分學(xué)者都主張通過構(gòu)建偵查階段律師在場(chǎng)權(quán)制度以遏制刑訊逼供行為，維護(hù)犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利和合法權(quán)利不受偵查機(jī)關(guān)的非法行為侵犯，確保犯罪嫌疑人所提供口供的真實(shí)性、自愿性與合法性，從而保證刑事審判建立在公正、可靠與合法的基礎(chǔ)之上。

筆者認(rèn)為，在偵查階段賦予律師在場(chǎng)權(quán)，雖可以在保障犯罪嫌疑人的主體地位和合法權(quán)益不受非法侵害、遏制偵查機(jī)關(guān)的非法偵查行為、促進(jìn)偵查人員依法辦案、提高偵查人員依法辦案的能力等方面發(fā)揮積極的作用。但是根據(jù)目前我國的實(shí)際情況和偵查機(jī)關(guān)對(duì)律師在場(chǎng)權(quán)制度的承受能力來看，我們還是應(yīng)當(dāng)對(duì)律師在場(chǎng)權(quán)制度保持一種慎重的[4]、審慎的態(tài)度。

一、偵查階段律師在場(chǎng)權(quán)制度不利于我國目前刑事訴訟價(jià)值和政策的實(shí)現(xiàn)

無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，現(xiàn)在都提倡在刑事訴訟法的再修改過程中，應(yīng)樹立和貫徹“懲罰犯罪與保障人權(quán)相結(jié)合、實(shí)體公正和程序公正并重”[5]的現(xiàn)代刑事法理念。在該理念得以建立和貫徹的前提下，進(jìn)一步擴(kuò)大犯罪嫌疑人的辯護(hù)權(quán)，特別是賦予辯護(hù)律師在偵查訊問時(shí)的在場(chǎng)權(quán)，可以有效地防止偵查人員的違法偵查行為，保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益?！缎淌略V訟法》第96條規(guī)定，犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請(qǐng)律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請(qǐng)的律師可以為其申請(qǐng)取保候?qū)?。但是并沒有明確的法律條文規(guī)定在該階段被聘請(qǐng)律師的“辯護(hù)律師地位”。立法之所以這樣規(guī)定，是與我國目前所秉承的價(jià)值理念有著直接的關(guān)聯(lián)的。

目前我國刑事訴訟的主導(dǎo)理念仍然是“重打擊犯罪，輕保護(hù)人權(quán)”、“重實(shí)體、輕程序”。[6]雖然1996年刑事訴訟法修改試圖提高人權(quán)在訴訟理念中的價(jià)值，但是仍無法擺脫國家利益和社會(huì)公共利益的強(qiáng)大攻勢(shì)[7]，彰顯保障人權(quán)理念自身的獨(dú)立價(jià)值。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，我國進(jìn)入了一個(gè)矛盾凸顯期，各種社會(huì)矛盾開始浮出水面并逐步激化，進(jìn)而導(dǎo)致犯罪率升高，特別是重大惡性案件時(shí)有發(fā)生，社會(huì)治安形勢(shì)較為嚴(yán)峻。另一方面，偵查機(jī)關(guān)偵破案件以維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的壓力與日俱增。目前只有提高刑事案件的破案率，用刑罰制裁的痛苦來威懾犯罪分子，并同時(shí)發(fā)揮一般預(yù)防功能，才能維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，維護(hù)國家的長(zhǎng)治久安。在這樣一種社會(huì)環(huán)境下，如果不顧實(shí)際，全盤引入偵查階段律師在場(chǎng)權(quán)，過分地?cái)U(kuò)大辯護(hù)方的辯護(hù)權(quán)利，將給偵查機(jī)關(guān)偵查破獲刑事案件帶來相當(dāng)大的阻礙。當(dāng)然筆者不是不主張賦予辯護(hù)方足夠的訴訟權(quán)利來對(duì)抗強(qiáng)大的國家追訴權(quán)。更重要的是在我國社會(huì)大眾主流觀點(diǎn)還處在比較傳統(tǒng)的“有罪必罰”的層面時(shí)，如果因?yàn)閱螁沃灰驗(yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)的違法偵查行為在律師在場(chǎng)權(quán)制度實(shí)施下，造成事實(shí)上有罪的人免受刑事處罰，會(huì)對(duì)社會(huì)公眾的價(jià)值觀和社會(huì)秩序造成震蕩，也會(huì)給某些人造成一種“犯罪也未必被懲罰”的僥幸想法。這樣一來，不僅沒有實(shí)現(xiàn)“懲罰犯罪和保護(hù)人權(quán)的結(jié)合”，更破壞了兩者的平衡；不僅犯罪不能被有效地予以遏制和懲罰，而且使更多刑事案件的被害人的人權(quán)也無法得到應(yīng)有的保護(hù)。

因此，我們應(yīng)當(dāng)肯定保障人權(quán)理念、辯護(hù)制度，特別是偵查階段律師在場(chǎng)權(quán)的價(jià)值和積極作用，并應(yīng)該在我們的刑事訴訟法中有步驟地予以體現(xiàn)，但是法律移植要結(jié)合植入國的實(shí)際情況。法律移植不能以給本國造成巨大的震蕩、給社會(huì)秩序造成威脅為代價(jià)。

二、偵查階段律師在場(chǎng)權(quán)制度的引入理由有失偏頗

我國學(xué)者主要是基于防止和杜絕刑訊逼供的需要而主張引入偵查階段律師在場(chǎng)權(quán)制度的。①有學(xué)者希望通過此項(xiàng)權(quán)利“在偵查程序中初步杜絕刑訊逼供、騙供、誘供等”（參見參考文獻(xiàn)[1]。）幾年來出現(xiàn)了多起重大的冤假錯(cuò)案,導(dǎo)致了在偵查階段引入律師在場(chǎng)權(quán)以增強(qiáng)犯罪嫌疑人的對(duì)抗性權(quán)利的呼聲越來越高。這樣就存在一個(gè)問題：律師在場(chǎng)權(quán)真的能杜絕刑訊逼供嗎？

（一）西方國家建立律師在場(chǎng)權(quán)制度的目的不是為了遏制刑訊逼供

律師在場(chǎng)權(quán)是我國學(xué)者從西方國家移植過來的法律制度，是舶來品。我們有必要對(duì)該制度本身所具有的內(nèi)涵、用途、發(fā)展加以分析。在美國的刑事偵查程序中，律師具有廣泛的申請(qǐng)?jiān)趫?chǎng)的權(quán)利，包括訊問階段。聞名于世的米蘭達(dá)規(guī)則為此項(xiàng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供了具體的制度保障。英國以允許律師在警察訊問時(shí)在場(chǎng)為原則，但律師的在場(chǎng)權(quán)可能因偵查上的需要而受到限制。意大利、法國、俄羅斯也都在不同程度上規(guī)定了律師在場(chǎng)權(quán)制度。[8]唯獨(dú)日本為了保障刑事追訴的效力和實(shí)效，沒有對(duì)該項(xiàng)制度加以規(guī)定。但是我們仔細(xì)分析就不難發(fā)現(xiàn)問題。美國確立偵查階段律師在場(chǎng)權(quán)制度時(shí)，其刑訊逼供現(xiàn)象已經(jīng)得到了有效治理，而且目前米蘭達(dá)規(guī)則的適用范圍隨著越來越多的例外情形的出現(xiàn)而變地越來越窄。英國、意大利在確立該項(xiàng)制度前很長(zhǎng)一段時(shí)間刑訊逼供也不構(gòu)成妨礙偵查公正的因素。德國極少出現(xiàn)刑訊逼供，法國亦如此。[9]從以上分析可以得知，西方現(xiàn)代法治國家確立律師在場(chǎng)權(quán)制度的出發(fā)點(diǎn)并不是為了治理刑訊逼供以保證程序公正。

（二）刑訊逼供現(xiàn)象的出現(xiàn)是由很多因素綜合作用的結(jié)果，不可能通過律師在場(chǎng)權(quán)制度的設(shè)立而予以杜絕

刑訊逼供現(xiàn)象的出現(xiàn)的原因，在我國是有濃厚的觀念基礎(chǔ)、制度基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)條件支撐的社會(huì)現(xiàn)象，有的學(xué)者將之稱為“制度化的刑訊逼供”。[10]不僅有刑事訴訟構(gòu)造存在缺陷的問題，還有口供具有的獨(dú)特作用、偵查機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制措施權(quán)限過大、違法行為的程序性制裁制度的缺乏、救濟(jì)措施的闕如，司法體制的不完善、看守所的地位附屬各級(jí)公安機(jī)關(guān)等原因。如果說，在偵查階段引入律師在場(chǎng)權(quán)制度，能夠改變偵查程序中那種國家單方面追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的行政化體制，按照一種“訴訟”構(gòu)造的形態(tài)來構(gòu)建程序，并賦予犯罪嫌疑人與偵查機(jī)關(guān)平等的主體性對(duì)抗地位，從而有消除刑訊逼供、促使偵查人員依法辦案、文明辦案的話，律師在場(chǎng)權(quán)制度的確應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其必要的功能。[11]但是上述的其他原因仍然無法消除，反而還有可能因?yàn)閭刹殡A段律師在場(chǎng)權(quán)制度的設(shè)立對(duì)其他制度的觸動(dòng)，導(dǎo)致其他制度對(duì)律師在場(chǎng)權(quán)制度的反撲，抵消甚至磨滅。因此，解決刑訊逼供的問題不是僅僅靠建立律師在場(chǎng)權(quán)制度就能解決的。

（三）西方國家建立偵查階段律師在場(chǎng)權(quán)制度是以沉默權(quán)制度得以建立并能被良好執(zhí)行為前提的

沉默權(quán)，即不得強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利②關(guān)于沉默權(quán)與不被強(qiáng)迫自證其罪的關(guān)系問題，學(xué)界有不同的認(rèn)識(shí)。有的認(rèn)為二者系同一意思，所不同的僅是文字表述而已，而有的認(rèn)為二者都屬于沉默權(quán)范疇，所不同的是內(nèi)容和范疇，（參見朱孝清《論沉默權(quán)制度》，載中國刑事法雜志，2004年1期）。，在西方許多國家的立法中均有明確規(guī)定。在英國，依照法官規(guī)則，警察在訊問時(shí)，必須告知犯罪嫌疑人享有沉默權(quán)。美國聯(lián)邦憲法第五修正案也明確規(guī)定了任何人不得被迫自證其罪的原則，在刑事程序中享有反對(duì)自我歸罪的特權(quán)。法國刑事訴訟法第116條、德國刑事訴訟法第136條、意大利刑事訴訟法第210條、日本刑事訴訟法第311條，也都有關(guān)于沉默權(quán)的規(guī)定。[12]律師在場(chǎng)權(quán)只有在犯罪嫌疑人享有沉默權(quán)的前提下，才能發(fā)揮其保障犯罪嫌疑人免受偵查人員心理強(qiáng)迫的作用。而我國《刑事訴訟法》第93條規(guī)定“……犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。但是對(duì)與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利”。我國不僅沒有賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)，反而規(guī)定了犯罪嫌疑人負(fù)有如實(shí)回答偵查人員提問的義務(wù)。而關(guān)于訊問的問題與案情是否有關(guān)的裁量權(quán)也在偵查機(jī)關(guān)手中。在這樣的制度規(guī)定下，律師在場(chǎng)并提示犯罪嫌疑人保持沉默、拒絕對(duì)某些問題進(jìn)行回答，是不是構(gòu)成對(duì)上述法條的違反？律師的行為是不是又構(gòu)成了妨礙刑事訴訟的行為而將要受到責(zé)任追究呢？因此，在我國沉默權(quán)制度尚未確立之前，律師在場(chǎng)權(quán)制度即使沖破重重難關(guān)予以確立，最終也逃不了被束之高閣的危險(xiǎn)。

三、偵查階段律師在場(chǎng)權(quán)制度將妨礙偵查機(jī)關(guān)口供的取得，使我國刑事訴訟面臨尷尬局面

偵查階段律師在場(chǎng)權(quán)制度能否設(shè)立，與一個(gè)國家在刑事證據(jù)上對(duì)犯罪嫌疑人口供的依賴程度有著直接的聯(lián)系。德國法學(xué)家拉德布魯赫說：“口供之所以在刑事訴訟中衰落，與刑事訴訟中證明方法的進(jìn)步有著很大的關(guān)系”。[13]現(xiàn)代法治發(fā)達(dá)的國家，也是經(jīng)濟(jì)上很發(fā)達(dá)的國家，他們擁有雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，先進(jìn)的偵查技術(shù)手段和儀器，高素質(zhì)的偵查技術(shù)專家。在這種條件下，他們可以用先進(jìn)的技術(shù)手段來尋找、固定犯罪證據(jù)。在很多情形下，即使沒有犯罪嫌疑人的口供，僅運(yùn)用其他物證或證人證言就可以形成一個(gè)完整的證據(jù)鏈，從而對(duì)犯罪嫌疑人定罪量刑，故其對(duì)口供的依賴程度很低。同時(shí)，由于辯訴交易的廣泛存在，也減輕了偵查機(jī)關(guān)尋找犯罪證據(jù)的壓力。通過訴辯交易，以降低對(duì)其適用的刑罰標(biāo)準(zhǔn)的代價(jià)來換取犯罪嫌疑人的有罪供述，從而彌補(bǔ)了有些案件證據(jù)缺乏的缺陷。而目前，在我國偵查階段，口供作為“證據(jù)之王”的地位仍然“不可動(dòng)搖”。究其原因，一方面在于我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不是很高，偵查技術(shù)相對(duì)落后，偵查人員素質(zhì)還有待進(jìn)一步提高。另一方面在某些主要依靠實(shí)物證據(jù)來破案的刑事案件中，特別是貪污受賄案件中，由于物證的直接取得是相當(dāng)困難的。在上面所述的條件不具備的情形下，偵查人員只能絞盡腦汁來獲取犯罪嫌疑人的口供，以獲取有用的物證信息。因此，我國刑事偵查要想從“口供中心主義”向“證據(jù)中心主義”轉(zhuǎn)變還任重而道遠(yuǎn)。

同時(shí)，偵查階段是偵查機(jī)關(guān)根據(jù)犯罪線索，查明犯罪事實(shí)，查獲犯罪嫌疑人，收集犯罪證據(jù)的過程，是一個(gè)從無到有的艱苦摸索的過程。而作為偵查機(jī)關(guān)的對(duì)手，犯罪人則對(duì)上述事實(shí)了如指掌。因此，偵查機(jī)關(guān)在找到犯罪嫌疑人之后進(jìn)行詢問的過程，是一個(gè)與犯罪嫌疑人斗智斗勇的艱苦的過程。如果沒有扎實(shí)的訊問技巧，良好的心理素質(zhì)，適當(dāng)?shù)挠崋柗椒ǎ峙逻B續(xù)訊問幾天也很難得到一個(gè)有價(jià)值的口供。同時(shí)，由于犯罪嫌疑人的僥幸和趨利避害的心理，他不可能自愿的向偵查機(jī)關(guān)提供證明自己有罪的證據(jù)。正如有的學(xué)者說：“只有當(dāng)犯罪嫌疑人意識(shí)到犯罪證據(jù)已經(jīng)被偵查人員所掌握，不供述非但不能逃避追究反而會(huì)招致更重的處罰時(shí)才會(huì)供述；意識(shí)到少供述難以蒙混過關(guān)時(shí)才會(huì)如實(shí)供述；意識(shí)到翻供無濟(jì)于事時(shí)才不翻供”。

在我國目前無法建立以物證證明為主要證明方式的情況下，冒然引入律師在訊問階段的在場(chǎng)權(quán)制度，是不利于犯罪嫌疑人供述犯罪事實(shí)的，甚至?xí)霈F(xiàn)嫌疑人以律師在場(chǎng)權(quán)為借口，消極抵抗，拒不配合，逃避偵查訊問的情形。如此以來必然給偵查機(jī)關(guān)獲得犯罪嫌疑人的有效口供制造更大的障礙。在某種程度上，由于律師在場(chǎng)權(quán)給偵查機(jī)關(guān)辦案帶來的巨大壓力，加劇偵查機(jī)關(guān)與律師的對(duì)立情緒，有可能導(dǎo)致律師在某些案件中成為“刑訊逼供的共同被害人”。因此，從目前的實(shí)際出發(fā)，不能盲目的建立律師在場(chǎng)權(quán)制度，不然會(huì)造成我國刑事訴訟在懲罰犯罪和保障人權(quán)的平衡問題上出現(xiàn)尷尬局面。當(dāng)前必須要做的是如何提高偵查機(jī)關(guān)及人員的偵查能力和技能，努力擺脫對(duì)口供的過分依賴。律師在場(chǎng)權(quán)制度的建立應(yīng)當(dāng)有一個(gè)循序漸進(jìn)的過程。

四、影響律師在場(chǎng)權(quán)制度建立的其他因素

（一）看守所的附屬地位決定了律師在場(chǎng)權(quán)制度難以確立

看守所的地位影響律師在場(chǎng)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。只有存在中立的第三方，才能保障律師在場(chǎng)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。試想在目前“口供中心主義”的辦案模式下，偵查人員為了獲取口供已經(jīng)是煞費(fèi)心機(jī)了，肯定不情愿讓律師在偵查訊問時(shí)在場(chǎng)以給自己的偵查行為制造“障礙”，甚至有侵害或剝奪律師及犯罪嫌疑人的合法權(quán)利之嫌。然而目前我國看守所是各級(jí)公安機(jī)關(guān)直接領(lǐng)導(dǎo)的下級(jí)組成部門，與具體負(fù)責(zé)偵查的機(jī)關(guān)屬于“兄弟單位”。而且在預(yù)審制度廢除以后，大量的案件線索都是在看守所中由管教民警“深挖余罪、發(fā)現(xiàn)線索”的。據(jù)2006年公安部的數(shù)據(jù)顯示，通過此途徑破獲的案件數(shù)量達(dá)到了公安機(jī)關(guān)全年偵破案件總數(shù)的18.6%。也即看守所在刑事案件的偵破工作中發(fā)揮了不可替代的作用。也正是因?yàn)槿绱?，刑訊逼供行為也就在所難免。有學(xué)者主張把看守所從公安機(jī)關(guān)中獨(dú)立出去，轉(zhuǎn)歸司法行政部門管理?？词厮?dú)立，的確能保護(hù)犯罪嫌疑人合法權(quán)益、遏制偵查人員的違法偵查行為。獨(dú)立以后將近20%的刑事案件將無法偵破，由此帶來的負(fù)面影響應(yīng)當(dāng)怎么處理？責(zé)任應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)？誰又能承擔(dān)得起呢？將來越來越依靠看守所的這種“偵查第二戰(zhàn)場(chǎng)“功能的情況是不可避免的，為此也為看守所的中立帶來了越來越大的障礙。在看守所中立還須加以時(shí)日的情況下，律師在場(chǎng)權(quán)制度制度時(shí)不可能真正建立起來的。

（二）訴訟效率的影響

有的學(xué)者指出：“律師在場(chǎng)權(quán)是指在刑事訴訟的偵查階段，即犯罪嫌疑人第一次接受訊問時(shí)，凡是與犯罪嫌疑人有關(guān)的偵查行為，辯護(hù)人均有權(quán)在場(chǎng)為其提供律師幫助”。[14]但是實(shí)務(wù)部門的人員提出了反對(duì)的聲音，認(rèn)為每次訊問都得等律師到場(chǎng)，嚴(yán)重影響了偵查效率。在刑事偵查過程中，獲取有價(jià)值的口供是一門技術(shù)含量很高的活動(dòng)。有些案件，特別是對(duì)那些重大的團(tuán)伙犯罪、毒品犯罪，就得采取突擊審訊、連夜審訊等方式獲取案件的重要線索，否則貽誤戰(zhàn)機(jī)。換個(gè)時(shí)間段再想從犯罪嫌疑人的身上獲取有價(jià)值的口供就會(huì)變的更加困難。在這類案件中，要求律師即時(shí)到場(chǎng)是不太可能的。①根據(jù)我國目前的相關(guān)規(guī)定和實(shí)踐中的做法，聘請(qǐng)刑事辯護(hù)律師往往需要幾個(gè)步驟：協(xié)商，簽訂委托協(xié)議，了解案情等。而這些步驟是需要花費(fèi)一定的時(shí)間的。在某些案件中為了等待律師到場(chǎng)而放棄對(duì)重大線索的追查是不科學(xué)的，付出的代價(jià)過于高昂。同時(shí)，由于我國目前從事刑事辯護(hù)的律師數(shù)量不多，而犯罪嫌疑人的數(shù)量則每年達(dá)到了200萬左右。要想達(dá)到每個(gè)案件都有律師在場(chǎng)，則造成案件“排隊(duì)”的現(xiàn)象,勢(shì)必影響偵查效率。

當(dāng)然影響該制度建立的還有其他因素，但筆者認(rèn)為主要是上述的原因在起主要作用，故僅對(duì)它們進(jìn)行了簡(jiǎn)要的分析。

五、偵查階段律師在場(chǎng)權(quán)制度的替代措施

很多學(xué)者認(rèn)為，建立律師在場(chǎng)權(quán)制度“可以消除犯罪嫌疑人的緊張心理，平衡犯罪嫌疑人與偵查機(jī)關(guān)地位的懸殊，尤其是可以有效地減少甚至防止偵查階段的刑訊逼供，減少偵查機(jī)關(guān)對(duì)口供的依賴”[1]。我們雖然承認(rèn)偵查訊問階段律師在場(chǎng)權(quán)保護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益的功能。但如果以上目的可以通過其他替代措施達(dá)到，而且偵查階段律師在場(chǎng)權(quán)制度的設(shè)立存在諸多阻礙的話，不如先暫時(shí)擱置律師在場(chǎng)權(quán)制度。通過建立其他替代措施，既能防止訊問時(shí)非法訊問的行為，又能防止設(shè)立律師在場(chǎng)權(quán)制度對(duì)偵查取證帶來的消極影響，實(shí)現(xiàn)控制犯罪與保持人權(quán)的平衡，也不至于突破偵查機(jī)關(guān)的辦案能力極限和對(duì)律師介入的心理承受能力。

（一）建立偵查訊問第三方全程錄音錄像制度

以前在全國各地也出現(xiàn)過通過全程錄音錄像的方法來保證訊問的合法性的做法。但是由于是公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督機(jī)制缺乏自覺性和必要的外部監(jiān)督，往往都流于形式。為此，在錄音錄像制度中引入中立的第三方是十分必要的。目前我國的司法行政部門主要的工作職責(zé)在律師管理這一塊，并沒有發(fā)揮出一個(gè)國家司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)有的作用，諸多國家資源處于閑置的狀態(tài)。因此可以考慮在偵查訊問階段，由各級(jí)司法行政部門抽調(diào)人員、添置裝備組成中立的第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行全程錄音錄像。其一、由于其與偵查機(jī)關(guān)隸屬不同，因此受到偵查機(jī)關(guān)影響的可能性很小。其二、由該中立的機(jī)構(gòu)進(jìn)行錄音錄像，可以監(jiān)督偵查機(jī)關(guān)的行為，以充分保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)利。其三，應(yīng)當(dāng)賦予司法行政機(jī)關(guān)對(duì)偵查機(jī)關(guān)的違法訊問行為的監(jiān)督、控告權(quán)和對(duì)訊問筆錄的簽字權(quán)。在發(fā)現(xiàn)違法行為的時(shí)候，司法行政機(jī)關(guān)可以中止訊問，提醒偵查人員注意自己的偵查行為。對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重的，可以拒絕在詢問筆錄上簽字。當(dāng)然相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則應(yīng)當(dāng)隨之規(guī)定沒有行政司法機(jī)關(guān)的人員簽字的訊問筆錄是不能作為證明犯罪嫌疑人有罪的證據(jù)的。同時(shí)可以向法院提交有關(guān)違法偵查行為的音像資料。

（二）完善非法證據(jù)排除規(guī)則等一系列程序性制裁制度

2010年7月1日起，由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合制定的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》開始實(shí)行。該證據(jù)規(guī)定在我國首次規(guī)定了“非法證據(jù)排除制度”。其規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述、屬于非法言詞證據(jù)”及“經(jīng)依法確認(rèn)的非法言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)”。該規(guī)定不僅規(guī)定了排除非法言詞證據(jù)，明確了人民檢察院在審查批準(zhǔn)逮捕、審查起訴階段負(fù)有排除非法證據(jù)的義務(wù)，而且明確了審判階段排除非法證據(jù)的程序、規(guī)定了公訴人在法庭審理中承擔(dān)證明責(zé)任。[16]此規(guī)定對(duì)于全面客觀的收集判斷證據(jù)、遏制刑訊逼，防止冤假錯(cuò)案的發(fā)生，實(shí)現(xiàn)司法公正具有重大意義。

針對(duì)偵查階段偵查人員為了獲取口供對(duì)犯罪嫌疑人刑訊逼供的行為,由于侵犯的是犯罪嫌疑人所擁有的憲法性權(quán)力,是最嚴(yán)重的程序性違法行為,屬于“自動(dòng)無效”和“不可補(bǔ)救的無效”的情形。[17]一旦查明是通過上述途徑所獲得的口供，法院不用經(jīng)過任何的自由裁量就可以直接宣布該證據(jù)不具有證據(jù)能力，并不給偵查機(jī)關(guān)任何補(bǔ)救的機(jī)會(huì)。

（三）努力從口供依賴向物證依賴過渡

目前由于種種原因，導(dǎo)致了口供成為“證據(jù)之王”，偵查機(jī)關(guān)辦案在很大程度上還對(duì)口供存在嚴(yán)重的依賴性。[18]因此，目前的當(dāng)務(wù)之急就是降低對(duì)口供的依賴程度。第一，必須抑制偵查機(jī)關(guān)的不當(dāng)利益傾向。我國偵查機(jī)關(guān)自20世紀(jì)90年代初，開始推行績(jī)效管理模式①現(xiàn)代的“企業(yè)化政府”從“后果戰(zhàn)略”的立場(chǎng)出發(fā)，多采用績(jī)效管理的方式來激勵(lì)下級(jí)部門和官員，從而增進(jìn)政府管理的效率?？?jī)效管理包括設(shè)立績(jī)效標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行績(jī)效測(cè)量與實(shí)施獎(jiǎng)懲。，也就是“目標(biāo)考核制度”。[19]為了完成考核目標(biāo)，成為偵查人員違法偵查行為的一個(gè)原因。為此，必須改革目前的偵查目標(biāo)考核制度，取消逮捕率指標(biāo)，破案率指標(biāo)，應(yīng)當(dāng)將訊問的合法性與技術(shù)水平指標(biāo)納入考核的范圍之內(nèi)。第二，必須提高偵查人員的辦案能力和偵查手段、技術(shù)的科技含量。同時(shí)國家應(yīng)當(dāng)加大對(duì)偵查階段技術(shù)手段科研、裝備等的投入，從而提高一線干警的偵查手段的多樣性和技術(shù)水平的現(xiàn)代化，科學(xué)化。只有這樣，才能不依靠口供來發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)，從而實(shí)現(xiàn)“口供中心”向“證據(jù)中心”轉(zhuǎn)變。

（四）賦予律師更多的實(shí)質(zhì)性訴訟權(quán)利

偵查階段犯罪嫌疑人委托的律師所享有的權(quán)利通常包括會(huì)見權(quán)、通信權(quán)、閱卷權(quán)，調(diào)查取證權(quán)等。在討論通過保障律師的上述權(quán)利的保障來實(shí)現(xiàn)辯護(hù)律師在場(chǎng)權(quán)所具有的功能進(jìn)而對(duì)律師在場(chǎng)權(quán)予以替代之前，首先應(yīng)當(dāng)明確此時(shí)受委托的律師的法律地位。根據(jù)目前的法律規(guī)定，受委托的律師既不屬于辯護(hù)人，也不屬于其他訴訟參與人，處于一個(gè)比較尷尬的地位。只有明確規(guī)定其具有辯護(hù)律師的地位，才能更好地實(shí)現(xiàn)上述的各種權(quán)利，改變偵查階段律師介入難的問題。

在確認(rèn)偵查階段律師的辯護(hù)人地位之后，通過充分行使會(huì)見權(quán)、通信權(quán)、與犯罪嫌疑人進(jìn)行充分的交流溝通、提供法律咨詢、充分地解答犯罪嫌疑人的問題，告知其在偵查階段的訴訟權(quán)利等一系列活動(dòng)，完全可以替代律師在場(chǎng)權(quán)制度所發(fā)揮的作用。會(huì)見、通信權(quán)在整個(gè)偵查階段都可以自由的行使②這種情形是在完善了保障偵查階段辯護(hù)律師的訴訟權(quán)利制度的前提下才可能實(shí)現(xiàn)的。，無論是訊問前，還是訊問后，犯罪嫌疑人隨時(shí)可以要求辯護(hù)律師提供法律幫助。再加上訊問的全程錄音錄像制度，司法行政機(jī)關(guān)有權(quán)制止、舉報(bào)偵查人員違法行為的。既可以為犯罪嫌疑人提供了充分的法律幫助，而且也防止能刑訊逼供等違法行為，保障了犯罪嫌疑人的合法權(quán)利，有利于實(shí)現(xiàn)訴訟公正。

六、結(jié)論

總之，根據(jù)我國目前的實(shí)際情況來看，尚不具備建立偵查階段律師在場(chǎng)權(quán)制度的現(xiàn)實(shí)條件和制度條件，因此應(yīng)暫不確認(rèn)為宜?？梢酝ㄟ^其他的替代措施來替代實(shí)現(xiàn)律師在場(chǎng)權(quán)所具有的對(duì)保護(hù)犯罪嫌疑人合法權(quán)利、保證訊問合法性和司法公正等積極作用。但筆者并不是沒有看到該制度所具有的重要作用，并不是完全反對(duì)該制度的建立，而是認(rèn)為該制度的建立所涉甚廣，涉及因素也極為復(fù)雜，不能一蹴而就，因此只能實(shí)行漸進(jìn)的改革，以循序漸進(jìn)之方式逐步地、自然而然地建立律師在場(chǎng)權(quán)制度。當(dāng)然，現(xiàn)在可以從我國實(shí)際情況出發(fā)，開始關(guān)于律師在場(chǎng)權(quán)制度的研究、試驗(yàn)和試點(diǎn)，為以后條件成熟之后全面建立律師在場(chǎng)權(quán)制度奠定基礎(chǔ)。

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Key works：investigation interrogation;extort confessions by torture;assurance of human rights;attorneys present;caution;procedural justice

Rational Thinking on the System of Attorney Present at the Investigation Stage

DONG Lin-tao
（China University of Political Science and Law,Beijing,100088）

Investigation stage is the foundation of the whole process of criminal litigation.Only through guaranteeing the impartial investigation,can we achieve a fair trial.It is related to the level of social and economic development as well as the tradition and present situation of the criminal law legislation that lawyers can achieve the presence right in the investigation stage.The presence right of a attorney plays an active role at the investigation stage,but the conditions for establishing the system are not yet available by analyzing the realization of values and policy of criminal proceedings,the reason of introduction,the dependence of investigating organizations on confessions and other factors Therefore,we should treat the presence right of attorneys at the investigation stage with caution and take related alternative measures to solve these problems at the investigation stage.

D925.2

A

2095-1140（2011）02-0082-04

2011-01-25

董林濤（1978- ），男，河南駐馬店人，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2010級(jí)訴訟法學(xué)專業(yè)研究生，主要從事刑事訴訟法學(xué)研究。

左小絢）