農(nóng)村不動產(chǎn)物權(quán)登記制度探析——以統(tǒng)一登記制度的建立為背景

李兆利 連濤

（山東科技大學(xué)文法系，山東 泰安 271021）

農(nóng)村不動產(chǎn)物權(quán)登記制度探析
——以統(tǒng)一登記制度的建立為背景

李兆利 連濤

（山東科技大學(xué)文法系，山東 泰安 271021）

我國目前農(nóng)村不動產(chǎn)物權(quán)的登記制度存在很多問題，但這些問題并不僅僅是沒有統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度造成的；農(nóng)村地區(qū)熟人社會的生活生產(chǎn)特點以及我國在農(nóng)村實行的各種制度使得不動產(chǎn)物權(quán)變動過程中登記的公示公信、確權(quán)和對抗的目的成為不必要。因此在農(nóng)村地區(qū)不動產(chǎn)市場建立起來之前，我們應(yīng)該完善村民自治制度和行政管理性登記制度，而不是盲目追求登記的統(tǒng)一。

農(nóng)村不動產(chǎn)；統(tǒng)一登記制度；土地承包經(jīng)營權(quán)

對于不動產(chǎn)登記的統(tǒng)一這一課題，涉及到登記立法統(tǒng)一、登記機(jī)構(gòu)統(tǒng)一、登記程序統(tǒng)一、登記范圍統(tǒng)一、登記發(fā)證形式和效力統(tǒng)一等等。[1]在登記范圍方面，首先面臨的就是地域范圍問題，即城鄉(xiāng)不動產(chǎn)登記是否統(tǒng)一。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度當(dāng)然包括城鄉(xiāng)不動產(chǎn)登記的統(tǒng)一。但是，由于我國特殊的歷史經(jīng)歷和政治因素，我國城鄉(xiāng)各方面差別甚巨，城鄉(xiāng)居民生活的環(huán)境和習(xí)慣截然不同，由此導(dǎo)致在法律的制定和實施過程中，不能不考慮二者的差別。而在這方面學(xué)者的研究相對較少，研究成果也明顯不足。本文即在這方面進(jìn)行嘗試，對農(nóng)村的不動產(chǎn)登記進(jìn)行研究分析，以期能為我國的不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的最終建成有所助益。

一、我國目前農(nóng)村不動產(chǎn)登記的現(xiàn)狀

我國農(nóng)村不動產(chǎn)的登記主要涉及對土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、房屋以及不動產(chǎn)及不動產(chǎn)權(quán)利的抵押權(quán)的登記。就目前來看，我國農(nóng)村地區(qū)關(guān)于不動產(chǎn)的登記并未形成成熟的制度，目前為止可以將這種現(xiàn)狀概括為以下幾點：

（一）相關(guān)法制極不健全

農(nóng)村地區(qū)不動產(chǎn)登記并無任何單獨立法，甚至沒有一部部門規(guī)章級的法律文件。即便是涉及農(nóng)村不動產(chǎn)登記的法律法規(guī)，也大多是只言片語，一掠而過，并無實質(zhì)性的內(nèi)容。改革開放之前自不必說，改革開發(fā)以后很長一段時間甚至包括現(xiàn)在，我國農(nóng)村地區(qū)不動產(chǎn)交易都是非常不活躍的，這應(yīng)該是最重要的根源。反觀有關(guān)城鎮(zhèn)不動產(chǎn)登記的法律法規(guī)，雖然目前還沒有一部專門的“不動產(chǎn)登記法”，但我們已經(jīng)有《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地登記辦法》、《房屋登記辦法》,等等，實際上城鎮(zhèn)各種不動產(chǎn)登記制度已經(jīng)初步建立起來了。

（二）物權(quán)法規(guī)定狹窄，各地做法不一

我國物權(quán)法在農(nóng)村不動產(chǎn)登記方面規(guī)定內(nèi)容相當(dāng)狹窄，因為沒有統(tǒng)一的農(nóng)村不動產(chǎn)登記立法作為指導(dǎo)，各地方在本轄區(qū)范圍內(nèi)分別有著各不相同的登記制度。登記的部門、登記的內(nèi)容和范圍、登記是否強(qiáng)制、登記的效力等等千差萬別。例如在私權(quán)登記效力方面，我國物權(quán)法僅僅規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓和互換的登記對抗規(guī)則，但各地對此規(guī)則疏于細(xì)化，反而自創(chuàng)性規(guī)定了各種效力的登記規(guī)則，如某地規(guī)定房屋如不登記則不受保護(hù)，如此等等。①《重慶市土地房屋權(quán)屬登記條例》第三條規(guī)定，“依法登記的土地房屋權(quán)利受法律保護(hù)，未經(jīng)登記的土地房屋權(quán)利不能對抗第三人?！薄渡綎|省土地登記條例》第八條規(guī)定，“未經(jīng)依法登記的土地，不得轉(zhuǎn)讓、出租或者抵押?！币驗榈怯浬婕暗剿饺瞬粍赢a(chǎn)權(quán)利，而這些不同的制度會造成在同一國度內(nèi)甚至在同一城市內(nèi)的不同農(nóng)村居民在同類不動產(chǎn)上的權(quán)利的不同，這在法律面前人人平等的憲法原則下是很難被接受的。

（三）各地以行政管理性登記為主，私權(quán)登記少

絕大多數(shù)地方的農(nóng)村不動產(chǎn)登記其性質(zhì)都是行政管理性登記，重視登記的管理性、強(qiáng)制性、義務(wù)性，而很少是私權(quán)性的登記，很少關(guān)注登記的公示性、公信性、確權(quán)性、對抗性。例如，就有某地方的農(nóng)村房屋登記辦法中規(guī)定有關(guān)當(dāng)事人必須于限定日期內(nèi)到相關(guān)機(jī)關(guān)辦理登記，逾期其權(quán)利將不受保護(hù)，有些地方甚至規(guī)定逾期登記將受到行政處罰，②《南京市集體土地登記辦法》第三十二條規(guī)定，“違反本辦法規(guī)定，未辦理初始登記、變更登記的，土地行政管理部門可以責(zé)令其限期辦理登記手續(xù)。逾期不辦理的，可處以1000元以下罰款?！庇行┑胤降牡怯浫鄙俚怯浨肮镜囊?guī)定，甚至限制人們查詢信息。

（四）村民登記積極性不高

大部分地區(qū)登記制度規(guī)定登記須由村民在符合條件時必須到相關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行登記，而這些登記機(jī)構(gòu)一般都設(shè)在縣級市縣，離農(nóng)村路途遙遠(yuǎn)，特別是一些偏遠(yuǎn)山區(qū)更是不便；加上某些機(jī)關(guān)的辦事效率不高和對待村民的態(tài)度有問題，登記積極性自然不高。而且還有很重要的一點，登記是要收費的，這對于生病有時都不去看醫(yī)生的農(nóng)村村民來說，更是難以接受的。在不動產(chǎn)登記比率方面，雖然沒有確切數(shù)據(jù)作為依據(jù)，但據(jù)筆者所了解的案例，在農(nóng)村發(fā)生不動產(chǎn)流轉(zhuǎn)的情況，很少有當(dāng)事村民主動到有關(guān)機(jī)關(guān)辦理登記，這個數(shù)值應(yīng)該不高。雖然有地方稱土地、房屋登記率很高，那是對農(nóng)村不動產(chǎn)統(tǒng)一普查的結(jié)果，是登記機(jī)關(guān)的主動行為，并不能反應(yīng)農(nóng)村不動產(chǎn)流轉(zhuǎn)的情況。而這才是不動產(chǎn)私權(quán)登記的根本價值所在。

以上特點基本上能夠反映出我國農(nóng)村地區(qū)不動產(chǎn)登記的現(xiàn)狀。從中我們可以看出，我國農(nóng)村不動產(chǎn)登記制度問題很多。隨著我國《物權(quán)法》的出臺，關(guān)于不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的研究也日趨升溫，有些學(xué)者認(rèn)為，統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度的內(nèi)容應(yīng)該包括城鄉(xiāng)不動產(chǎn)登記的統(tǒng)一，并趁此解決我國農(nóng)村地區(qū)不動產(chǎn)登記制度存在的種種問題。[2]我們不禁要問，我國農(nóng)村地區(qū)不動產(chǎn)登記制度所存在問題的癥結(jié)是因為不統(tǒng)一?還是另有其他。我國農(nóng)村不動產(chǎn)登記制度將何去何從？

二、農(nóng)村地區(qū)不動產(chǎn)私權(quán)登記的必要性分析

從目的來看，登記分為行政管理性登記和私權(quán)登記。[3]行政管理性登記主要目的是通過登記收集有關(guān)信息，從而為行政管理提供依據(jù)。私權(quán)登記的主要目的是公示公信，其效力或者是確定有關(guān)權(quán)利人的權(quán)利范圍、內(nèi)容等（在此情況下登記為權(quán)利產(chǎn)生的要件），或者是對抗他人可能提起的權(quán)利主張（在此情況下登記具有對抗效力而不是權(quán)利的產(chǎn)生要件）。很顯然，私權(quán)登記決定民事主體的利益范圍，而行政管理性登記則與此無關(guān)，除非二者合二為一，否則行政管理性登記不能決定民事主體的任何民事利益。也正因為如此，有學(xué)者認(rèn)為，我們所謂的不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度所說的登記應(yīng)該是私權(quán)登記，故建議基層法院而不是行政機(jī)關(guān)作為統(tǒng)一的登記機(jī)構(gòu)。[4]

關(guān)于登記機(jī)關(guān)問題我國學(xué)者已有豐富論述，在此不作贅述，我們在這里探討的僅是私權(quán)登記問題，即農(nóng)村地區(qū)不動產(chǎn)是否有必要進(jìn)行私權(quán)登記。對此問題，筆者從以下角度進(jìn)行分析：

（一）背景：農(nóng)村地區(qū)的特點、習(xí)慣和相關(guān)制度

1.農(nóng)村社會屬于熟人社會，成員對于不動產(chǎn)信息相互知悉

我們都應(yīng)知道，農(nóng)村社會相對于城市來說，是比較封閉的社會，這個社會里的成員與外界的交往較少，但是這個社會的成員內(nèi)部之間的交往頻繁程度和關(guān)系緊密程度卻是城市居民所無法比擬的，這也與他們大多從事農(nóng)業(yè)工作有關(guān)。他們在承包投標(biāo)過程中，在分地測量參與過程中，在合伙耕作過程中，在談話聊天過程中等等都會得到其他成員的相關(guān)信息。這種成員間熟知的特點決定了這個社會里成員的信息基本上都是共知的，甚至是一些我們看來屬于隱私的內(nèi)容在農(nóng)村社會都會是人人皆知。至于有關(guān)成員的不動產(chǎn)信息，那就更是熟悉。而且這些信息都可以在村委會的有關(guān)登記冊中找到準(zhǔn)確的記載。

總之，信息的公開特別是不動產(chǎn)信息的共知的特點決定了成員間權(quán)利范圍的內(nèi)心確定性，從而為尊重他人權(quán)利提供了前提，也為進(jìn)行不動產(chǎn)權(quán)利的交易提供了確切信息。這種現(xiàn)象也阻隔了農(nóng)村不動產(chǎn)登記的緊迫性，甚至使其成為不必要。

2.目前我國的農(nóng)村不動產(chǎn)有關(guān)制度限制了農(nóng)村不動產(chǎn)交易的范圍

我們目前有關(guān)法律規(guī)定，有關(guān)農(nóng)村的不動產(chǎn)物權(quán)，一般不允許與外界進(jìn)行交易轉(zhuǎn)讓。這些權(quán)利主要包括集體土地所有權(quán)、村集體建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、房屋所有權(quán)，這些不動產(chǎn)物權(quán)都不允許通過各種法律交易轉(zhuǎn)移到本集體之外。②其中農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)和荒地的土地承包經(jīng)營權(quán)在特殊情況下是可以抵押的，這將在下文進(jìn)行說明。集體土地所有權(quán)的交易是絕對禁止的；土地承包經(jīng)營權(quán)一般只能發(fā)包給集體組織成員，即便是土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，也只有其中的轉(zhuǎn)讓才可以在本集體組織成員與外界發(fā)生，①土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓是受到嚴(yán)格限制的，根據(jù)農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)當(dāng)符合以下條件：1．轉(zhuǎn)讓人有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源。2．經(jīng)發(fā)包人同意。3．受讓方是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶。而且本集體組織成員具有優(yōu)先受讓權(quán)；宅基地使用權(quán)除因繼承房屋而獲得外，只能由本集體組織成員獲得。而房屋的買賣，因為涉及到宅基地的問題，故也只能由所在集體的成員受讓。

從社會角度來看，這些制度為農(nóng)村居民提供了基本的生活保障，另一方面也限制了他們的活動范圍，是否合理，在此不冒然評論。從私法角度來看，這就導(dǎo)致了農(nóng)村的不動產(chǎn)交易在極大程度上被限制在了本集體內(nèi)部，集體外人員與集體內(nèi)人員進(jìn)行不動產(chǎn)交易少之又少，即便是要發(fā)生這樣的交易，一般也須經(jīng)集體組織的同意，而集體組織基于本集體利益的考慮一般都會拒絕。這就意味著有關(guān)的不動產(chǎn)真實信息只有對集體內(nèi)部的成員才是有意義的，而內(nèi)部成員之間對彼此的了解程度上文已述。同時，集體外部人員獲得集體內(nèi)部成員的不動產(chǎn)信息的必要性也就大大降低。此正反兩方面共同排擠了登記這種不動產(chǎn)信息公示方式的存在空間。

3.在憲政層面上的有關(guān)農(nóng)村政策的現(xiàn)狀，在很大程度上取代了登記的作用

第一，我國實行農(nóng)村集體土地所有權(quán)制度，農(nóng)村集體對相應(yīng)土地享有所有權(quán)，除了對所有的土地不能轉(zhuǎn)讓等處分外，集體享有著對土地全面的權(quán)利。農(nóng)村不動產(chǎn)權(quán)利或者來源于集體對土地所有權(quán)的占有、使用、收益等各項權(quán)能的處分，如土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)，或者與這些處分密切相關(guān)，如房屋所有權(quán)。集體作為土地所有權(quán)人，其對所有土地各方面的管理自然會盡最大的注意，其表現(xiàn)就是對于本集體土地的狀況，包括土地使用權(quán)的成員分配狀況、土地閑置狀況、各種土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)狀況等都專門設(shè)立獨立的賬簿進(jìn)行明確記載，并根據(jù)這些記載進(jìn)行管理。這種記載也就為日后的查詢提供了渠道和可靠的信息依據(jù)。第二，我國目前實行的是村民自治制度，村委會成員由全體村民直接投票選出，并且賬目按照規(guī)定定期公開，這些制度都使村集體的賬簿記錄信息具有權(quán)威性；另外，基于農(nóng)村的現(xiàn)狀，很多工作諸如承包投標(biāo)、分地測量等都有部分村民全程參與，加上重大事項的共同決定制度——村民大會制度，這些在一定程度上確保了賬簿信息的準(zhǔn)確性。

備置在村集體的賬簿的詳細(xì)程度、準(zhǔn)確程度、權(quán)威程度基本上能夠取代私權(quán)登記的作用，即便如此，農(nóng)村居民間在進(jìn)行不動產(chǎn)交易時也極少需要對備置在村集體的賬簿進(jìn)行查詢，僅憑他們之間的熟悉程度已經(jīng)足以得到確定的交易信息。這些賬簿僅僅在村民與村集體發(fā)生糾紛時才有可能被要求使用。

（二）目的、作用：私權(quán)登記的公示公信性、確權(quán)性、對抗性

私權(quán)登記的目的筆者擅分為公示公信性、確權(quán)性和對抗性。也正是這三個目的決定了登記在城市不動產(chǎn)物權(quán)歸屬秩序中和變動秩序中的重要作用。而在農(nóng)村不動產(chǎn)物權(quán)秩序中這三個目的是否依然重要，我們在此分別進(jìn)行分析：

1.私權(quán)登記的公示性公信性

就公示而言，不動產(chǎn)物權(quán)登記的目的之一是對有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)的范圍、內(nèi)容等有關(guān)信息進(jìn)行公開，以讓大家知悉或者提供一個可以查詢的渠道。其法理在于物權(quán)屬于絕對權(quán)，其權(quán)利人對物具有絕對的和排他的權(quán)利，其他人負(fù)有義務(wù)不得侵犯。因而物權(quán)人以外的人需要知悉物權(quán)人權(quán)利的內(nèi)容、范圍等等信息以防無意侵犯或有意侵犯后推脫不知?！八械慕^對權(quán)必須公示，使得每個社會成員(在民事活動中)考慮到這些權(quán)利關(guān)系，避免侵犯他人權(quán)利?！盵5]另外還基于交易便捷和安全的需要，這就需要物權(quán)信息的公示。這種公示在不動產(chǎn)即為登記。一旦進(jìn)行了登記，其他人即不得以不知為由進(jìn)行推脫。既然登記的目的是為了公示從而達(dá)到或推定達(dá)到公知，而在農(nóng)村這種不動產(chǎn)信息在成員間本來就已經(jīng)公知，而且這種公知程度比登記所達(dá)到的程度更高，信息范圍更廣，詳細(xì)程度更大。這就使登記這種不動產(chǎn)公示方式在我國農(nóng)村地區(qū)的必要性大大降低。應(yīng)當(dāng)注意的是，登記不僅為了實現(xiàn)物權(quán)信息的公示，還有更重要的一點是它提供了一種他人獲得該信息的途徑，并據(jù)此能夠在法律技術(shù)上作出“一旦登記即為全體所知”的推定。農(nóng)村居民確實相互熟知，但也不能確定每一個成員都會知悉他人的不動產(chǎn)信息。另外，特殊情況下還有可能會有外來人員參與交易。如果沒有登記，在這些情況下是否提供了他們獲知有關(guān)信息的途徑？其實這種擔(dān)心并無必要。首先，這種情況鳳毛麟角；其次，即便是有這種情況發(fā)生，也有非常多的可供推定的依據(jù)：第一，農(nóng)村有句俗話“站著的宅子躺著的地”，它說明了不動產(chǎn)的占有狀況，這是最直觀的依據(jù)。第二，是否參與過分地測量過程，是否參加過相關(guān)的村民會議等等。第三，是否在村委賬簿中進(jìn)行過查詢。我們可以看到，在農(nóng)村，除了自己知悉以外，能夠提供這種不動產(chǎn)信息的途徑更多，發(fā)生糾紛后如果稱自己不知并因沒有登記故自己也不應(yīng)知道，這種情況在城市地區(qū)合情合理，在農(nóng)村地區(qū)是完全不能成立的。

由此我們可以看到，公示的目的其實在農(nóng)村成員的工作和生活過程中早已實現(xiàn)了，從事實角度來講，他們相互知悉的程度很高；從法律技術(shù)上來看，可供推定其知悉的依據(jù)也很多。

至于登記的公信目的，從作用的角度看即登記的公信力?！八^不動產(chǎn)登記的公信力，是指法律推定登記名義人為實際權(quán)利人，信賴登記名義人并與其有所作為者，被推定為善意，并能“善意取得”其所預(yù)期的不動產(chǎn)物權(quán)?！盵6]很顯然，公信力發(fā)揮作用的前提是登記的權(quán)利信息與實際的權(quán)利狀況不一致。由于農(nóng)村成員間的信息知悉程度高，加上有各種途徑可供人們?nèi)ゲ樵儯貏e是法律法規(guī)關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的交易和互換須經(jīng)發(fā)包方同意的規(guī)定，和一戶只能有一處宅基地的規(guī)定，基本杜絕了人們獲取他人虛假不動產(chǎn)信息的可能，從而杜絕了根據(jù)虛假信息進(jìn)行不動產(chǎn)交易的可能。另外，公信力應(yīng)該來源于公示，而非來僅源于登記，登記僅僅是公示的方式之一。應(yīng)該是“公示公信”而非必須“登記公信”。農(nóng)村不動產(chǎn)物權(quán)的信息是有公示的，只不過不是登記而以。因此即便出現(xiàn)特殊情況，也可以按照公示公信的原則，賦予這種非登記的公示信息以公信力，按照普通第三人的客觀標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)善意取得制度進(jìn)行處理。

2.私權(quán)登記的確權(quán)性

除了公示公信，私權(quán)登記的另一目的或效力是確定不動產(chǎn)物權(quán)的歸屬以及種類、范圍、內(nèi)容等，即確權(quán)性。按照我國物權(quán)法的規(guī)定，在房屋買賣、建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓以及不動產(chǎn)抵押當(dāng)中，登記都起到了設(shè)定權(quán)利的作用，學(xué)理上稱為登記要件主義或?qū)嵸|(zhì)主義登記。[1](210)之所以法律規(guī)定某些不動產(chǎn)物權(quán)的變動要以登記為要件，就是通過權(quán)威機(jī)構(gòu)的登記程序使得不動產(chǎn)物權(quán)的歸屬及其變動清晰、明確，并且能夠為公眾所查知，從而保護(hù)交易相對人和第三人的利益，確保不動產(chǎn)交易的有序和安全。在農(nóng)村的不動產(chǎn)變動過程中，這種考慮是否仍有必要？據(jù)以上拙述，首先農(nóng)村的不動產(chǎn)變動絕大多數(shù)發(fā)生在本集體內(nèi)部成員之間，參與交易的成員相鄰而居，且戶籍、住址固定，是相對特定的人；其次，成員之間對各自的信息相互熟知，對于土地權(quán)利、房屋等不動產(chǎn)信息更是掌握；再次，這些不動產(chǎn)物權(quán)的交易大都需要村集體同意或經(jīng)手，必然會作相關(guān)記錄，權(quán)利變動信息清晰、明確、公開。因此在農(nóng)村地區(qū)發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動絕對不會像城市不動產(chǎn)變動那樣復(fù)雜和充滿風(fēng)險，農(nóng)村地區(qū)的物權(quán)變動也不缺乏信息的記錄、信息的公開性和信息獲取途徑，從而即便沒有登記也會有其他途徑達(dá)到公示公知，不會疏于對相對人和第三人的保護(hù)。因此，登記不必成為農(nóng)村不動產(chǎn)物權(quán)變動的要件。

我國的立法事實也證明了這一點。無論是《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》，還是2008年生效的《中華人民共和國物權(quán)法》，對于宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、房屋所有權(quán)的規(guī)定都沒有采用登記要件主義的物權(quán)變動模式，①其中《中華人民共和國物權(quán)法》第一百二十七條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設(shè)立。而關(guān)于宅基地使用權(quán)并沒有關(guān)于登記的規(guī)定，《中華人民共和國土地管理法》第六十二條第三款規(guī)定，農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級人民政府批準(zhǔn)。這也說明了立法者已經(jīng)看到農(nóng)村地區(qū)的特點從而作出了與城市不同的規(guī)定。②根據(jù)人大法工委《中華人民共和國物權(quán)法條文釋義》的解釋，“承包合同生效時承包經(jīng)營權(quán)即設(shè)立雖為特例，但符合我國農(nóng)村的實際情況。一是承包方案經(jīng)村民會議或村民代表會議討論同意，集體經(jīng)濟(jì)組織成員相互熟悉，承包的地塊人所共知，能夠起到相應(yīng)的公示作用。二是承包證書的發(fā)放和登記造冊，往往滯后于承包合同的簽訂，不能因此而否定農(nóng)戶的承包經(jīng)營權(quán)。因此，土地承包經(jīng)營權(quán)自承包合同生效時設(shè)立．登記造冊是作為對承包經(jīng)營權(quán)予以確認(rèn)的程序?！?。

3.私權(quán)登記的對抗性

有時登記并不是用來作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的要件的。有時法律會規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)通過合同即可產(chǎn)生變動，然后通過權(quán)威部門的登記來確認(rèn)這種權(quán)利信息從而在發(fā)生糾紛時可以之對抗主張該權(quán)利的第三人。學(xué)理上稱為登記對抗主義或形式主義登記。[1]登記對抗主義中登記除了不是物權(quán)變動的要件之外，其他的作用與登記要件主義是類似的，關(guān)于這種作用在農(nóng)村不動產(chǎn)物權(quán)變動過程中是否需要發(fā)揮，上文已述，此不贅言。而我國物權(quán)法第一百二十九條、農(nóng)村土地承包法第三十八條③《中華人民共和國物權(quán)法》第一百二十九條規(guī)定，“土地承包經(jīng)營權(quán)人將土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓，當(dāng)事人要求登記的，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權(quán)變更登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！薄吨腥A人民共和國農(nóng)村土地承包法》第三十八條規(guī)定“土地承包經(jīng)營權(quán)采取互換、轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)，當(dāng)事人要求登記的，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府申請登記。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”兩者比較，除個別地方措辭有所區(qū)別外，其余完全一樣。規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)互換和轉(zhuǎn)讓的登記對抗主義，是否合理，實值商榷。第一，按照物權(quán)法的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)因發(fā)包方與承包方簽訂合同而產(chǎn)生，不需要登記作為要件或?qū)顾?，①我國物?quán)法第一百二十七條雖然規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)產(chǎn)生后需要“登記造冊，確認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)”，但在這里的“登記造冊”物權(quán)法并沒有規(guī)定具有對抗效力，更不是設(shè)定權(quán)利的要件。這一點我們也可以從人大法工委對物權(quán)法該條的解釋中找到佐證。說明其承認(rèn)了在這樣的環(huán)境中未經(jīng)登記也能具備了物權(quán)的公示性和對抗性，能夠為其他成員所知悉和尊重而不能因為不知而推脫責(zé)任，這也與我們上述介紹相吻合。而土地承包經(jīng)營權(quán)的互換和轉(zhuǎn)讓與其設(shè)定時處在完全相同的環(huán)境中，其卻規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)互換和轉(zhuǎn)讓時如果不登記則沒有對抗效力，等于又否定了這種環(huán)境產(chǎn)生物權(quán)公示性和對抗性的能力，前后豈不矛盾？②物權(quán)變動包括物權(quán)的產(chǎn)生、變更、消滅，無論是物權(quán)變動的哪一階段，其性質(zhì)都應(yīng)是一樣的，極少出現(xiàn)同一物權(quán)的不同階段分別實行不同的物權(quán)變動模式，物權(quán)法此一規(guī)定著實特立獨行。第二，按照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)的互換和轉(zhuǎn)讓，分別需要經(jīng)過發(fā)包方即村集體的備案和同意，自然也就有所記載并為其他成員所知，并為他人提供了獲取這種物權(quán)變動信息的途徑，這種記載和知悉狀況足以使這種互換或轉(zhuǎn)讓具備了公示特性和對抗效力，而物權(quán)法又規(guī)定必須到縣市級的登記機(jī)關(guān)登記方才發(fā)生主要針對該集體成員的對抗效力，令人費解。第三，根據(jù)物權(quán)法第一百二十七條的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)產(chǎn)生后需要發(fā)放土地承包經(jīng)營權(quán)證并“登記造冊，確認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)”。但這種登記和證書所記載內(nèi)容非常簡單，僅僅記錄有承包總面積，而對于承包地數(shù)量及具體面積、位置、級別等都沒有詳細(xì)記載。而土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)涉及到非常具體的數(shù)據(jù)信息，這對不熟悉當(dāng)?shù)厍闆r的登記機(jī)關(guān)而言，首先會因無詳細(xì)權(quán)利登記反有詳細(xì)權(quán)利變動登記使登記賬簿造成混亂，進(jìn)而造成查詢的困難；其次會無限的加大登記機(jī)關(guān)實地調(diào)查核實的工作量，最終可能還是要到各村集體有關(guān)賬簿中尋找答案。因此筆者認(rèn)為，考慮到農(nóng)村地區(qū)不動產(chǎn)交易的特點，既然法律不規(guī)定發(fā)包時登記作為土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)定要件和對抗要件，同理也就不應(yīng)規(guī)定登記作為土地承包經(jīng)營權(quán)互換和轉(zhuǎn)讓時對抗要件。⑤關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的登記問題，筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分我國的兩種承包方式而分別討論。就家庭承包而言，由于其目的上的具有基本保障性、分配的無償性和平均性、流通的封閉性等特征，其變動應(yīng)不以登記為宜；就其他方式承包而言，無論其目的獲利性、分配有償性和競爭性，還是流轉(zhuǎn)的開發(fā)性，都具有明顯的市場化色彩，其產(chǎn)生和變更宜采登記對抗主義為宜。

（三）效率：以登記取代村集體賬簿記錄的可行性

“在現(xiàn)實交易成本存在的情況下，能使交易成本影響最小化的法律是最適當(dāng)?shù)姆伞?。[7]既然登記與村集體賬簿記錄都可以達(dá)到公示的效果，那么能否以登記取代村集體賬簿記錄作為權(quán)威公示手段，何者更有利于農(nóng)村不動產(chǎn)物權(quán)變動的進(jìn)行呢？

從便民角度來看，登記機(jī)關(guān)一般設(shè)在縣市級政府部門，距離絕大多數(shù)本地區(qū)的農(nóng)村比較遠(yuǎn)，特別是一些偏遠(yuǎn)山區(qū)，到城市來回一趟需要幾乎一天的時間，這就造成當(dāng)事人登記的不便。另外對于不動產(chǎn)變動信息的查詢也同樣不便。加上其他一些原因，就造成了登記積極性不高的現(xiàn)狀。比較來看，在村集體設(shè)置賬簿記錄不動產(chǎn)變動信息和提供查詢對廣大村民來說就方便多了。所以法律規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)的互換和轉(zhuǎn)讓需要發(fā)包方的備案和同意是符合實際的。

從信息的及時性、準(zhǔn)確性角度來看，農(nóng)村不動產(chǎn)物權(quán)的變動或者需要村集體的同意或備案，或者需要村集體經(jīng)手，因此，這些信息可以非常及時的記錄到村集體賬簿中，保證了信息的準(zhǔn)確性。而如果以登記取代村集體賬簿記錄，不動產(chǎn)交易的信息要經(jīng)過若干天才會在設(shè)置在縣市級的登記機(jī)關(guān)賬簿中得到體現(xiàn)，這種登記的不及時，反而造成了登記的有關(guān)信息在一定時期內(nèi)是與事實不符的，更容易導(dǎo)致糾紛的發(fā)生。由此可見，“家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的登記設(shè)立制度不僅不能起到明晰法律關(guān)系的作用，有時反而徒增法律適用的混亂?！盵8]如果非要以登記的信息為準(zhǔn)，實在是一種強(qiáng)奸民意的表現(xiàn)。

從登記機(jī)關(guān)的工作角度來看，我國村落眾多，各個村集體情況復(fù)雜。而目前通說認(rèn)為登記機(jī)關(guān)應(yīng)對于登記進(jìn)行實質(zhì)性審查，[9]而絕大多數(shù)的農(nóng)村又沒有詳細(xì)的不動產(chǎn)物權(quán)初始登記，這就要求工作人員深入農(nóng)村進(jìn)行調(diào)查核實，從而無限加大登記機(jī)關(guān)的工作量。而最終的登記依據(jù)很可能就是設(shè)置在村集體的賬簿記錄。由此來看，這與村集體賬簿記錄相比實在不是一種高效的公示方式。

另外需要提及的是，登記在城市不動產(chǎn)物權(quán)變動中是信息的唯一可靠來源，其地位是顯赫的。但村集體賬簿記錄僅僅是農(nóng)村不動產(chǎn)物權(quán)變動信息的來源之一，如上已述，公示目的其實在農(nóng)村成員的工作和生活過程中早已實現(xiàn)了，在這其中有太多的途徑可以得到這些信息，備置在村集體的賬簿僅僅是這些途徑當(dāng)中具有信息的書面性、固定性的一種，農(nóng)村居民間在進(jìn)行不動產(chǎn)交易時是極少需要對備置在村集體的賬簿進(jìn)行查詢的，僅憑他們之間的熟悉程度已經(jīng)足以得到確定的交易信息。

三、總結(jié)與評價

首先，如上文分析，從私權(quán)登記角度而言，除特殊的幾種不動產(chǎn)抵押權(quán)和以其他方式進(jìn)行承包的土地承包經(jīng)營權(quán)外，對于農(nóng)村不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、消滅不必設(shè)置登記程序，包括登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的要件和登記作為對抗第三人的依據(jù)。當(dāng)然這種判斷是建立在目前我國農(nóng)村現(xiàn)行的各種制度不變的前提之下的。這些制度包括土地承包經(jīng)營權(quán)原則上僅有集體組織成員取得，宅基地只能分配給本集體組織成員，農(nóng)村實行的集體土地所有制和村民自治制度等等。一旦將來這些制度得到改變，農(nóng)村地區(qū)不動產(chǎn)物權(quán)可以自由流通，到那時才是城鄉(xiāng)不動產(chǎn)登記真正統(tǒng)一的時候。

在此需要特別說明的是農(nóng)村不動產(chǎn)抵押權(quán)。宅基地使用權(quán)不能抵押，家庭承包方式獲得的土地承包經(jīng)營權(quán)也不能抵押，集體建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押，房屋的抵押問題仍有爭議，根據(jù)宅基地使用權(quán)的特性，應(yīng)當(dāng)不具有可抵押性。因為這些不動產(chǎn)物權(quán)不能在市場上自由流轉(zhuǎn)，自然也不應(yīng)要求通過登記去公示、確權(quán)、對抗；而法律規(guī)定可以抵押的是：以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物以及所占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)。之所以上述不動產(chǎn)及權(quán)利可以抵押，原因就在于這些不動產(chǎn)及權(quán)利是可以進(jìn)入公開市場自由流轉(zhuǎn)的。而在開放市場上自由流轉(zhuǎn)的不動產(chǎn)物權(quán)必然要求以登記為其變動的要件來公示、確權(quán)、對抗，抵押這種流轉(zhuǎn)方式自然不例外。①從這個角度來看，以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物以及所占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)在設(shè)立和流轉(zhuǎn)時應(yīng)該以登記作為要件或者以登記對抗善意第三人。顯然我國物權(quán)法并沒有規(guī)定這一點。從以上比較說明，自由開放的市場是不動產(chǎn)物權(quán)登記的前提條件之一，反過來也證明不具備自由開放的市場環(huán)境，私權(quán)登記就失去了存在的前提。市場是私權(quán)登記的基礎(chǔ)，也是私權(quán)登記統(tǒng)一的基礎(chǔ)，城鄉(xiāng)不動產(chǎn)沒有本質(zhì)區(qū)別，有區(qū)別的是城市不動產(chǎn)市場已經(jīng)建立并完善，而農(nóng)村則沒有。這也是農(nóng)村不動產(chǎn)登記立法不發(fā)達(dá)的原因。

其次，說農(nóng)村不動產(chǎn)私權(quán)登記制度不必要設(shè)置，并不是否定行政管理性登記制度的設(shè)置。國家可以根據(jù)需要設(shè)置完善的登記制度對農(nóng)村地區(qū)有關(guān)方面進(jìn)行監(jiān)控、管理，比如耕地荒廢、對林地濫采濫伐，農(nóng)村房屋改造等等。但這種登記制度絕不是對人們私權(quán)利的確認(rèn)制度，不能產(chǎn)生對私權(quán)利的影響。而目前存在的問題恰恰是各地在管理本位的意識之下，通過行政管理性登記去干涉私權(quán)，把行政管理性登記同私權(quán)登記混雜在一起，私亂以登記規(guī)定權(quán)利范圍，造成了同一國家內(nèi)、同一地區(qū)內(nèi)甚至同一城市范圍內(nèi)不同農(nóng)村成員對同一性質(zhì)不動產(chǎn)會有不同物權(quán)的嚴(yán)重問題。另外，強(qiáng)制要求登記、限期登記、登記信息不公開等等問題，都是行政管理性登記的后遺癥，而私權(quán)登記應(yīng)是自愿申請的，登記信息應(yīng)當(dāng)公開。由此看來，目前農(nóng)村不動產(chǎn)登記問題主要不是統(tǒng)不統(tǒng)一的問題，而是如何規(guī)制和完善行政管理性登記的問題。

再次，在目前制度下，我們可以完善我國的農(nóng)村村民自治制度，適當(dāng)?shù)馁x予村集體完善有關(guān)賬簿的法定義務(wù)，使其擔(dān)當(dāng)起類似登記機(jī)關(guān)的職責(zé)。等到我國的農(nóng)村制度發(fā)生突破性改變，農(nóng)村不動產(chǎn)也像城市不動產(chǎn)一樣進(jìn)入市場自由流通以后，再去完成城鄉(xiāng)不動產(chǎn)物權(quán)登記制度的最終統(tǒng)一。

［1］孫憲忠.中國物權(quán)法總論[M].北京：法律出版社，2003.246-250.

［2］劉 燕.由房地產(chǎn)權(quán)登記談不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度[J].中國土地，2002，(1)：18.

［3］譚啟平.我國不動產(chǎn)物權(quán)登記制度的反思與構(gòu)建[J].河北法學(xué)，2003，(8)：49.

［4］梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由[M].北京：法律出版社，2002.22.

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［9］王利明.物權(quán)法研究 [M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2002.223，225.

Key works：real estate in rural areas;unified registration system;management right of contracted land

An Exploration on the Real Estate Registration System in Rural Areas

LI Zhao-li,SI Lian-tao
(East China University of Political Science and Law,Shanghai,200042)

There are many problems in our country's current real estate registration system in rural areas,which not only resulted from the lack of unified registration system.The characteristics of living and production of acquaintance society as well as various systems in rural areas make public notice,right verification unnecessary in the change of real estate property.Therefore,we should improve the farmer autonomy system and administrative managerial registration system in rural areas before the establishment of real estate market rather to blindly seek the unification of registration.

D923.2

A

2095-1140（2011）02-0023-05

2011-02-12

李兆利（1983- ），男，山東濰坊人，山東科技大學(xué)文法系講師，主要從事民商法學(xué)研究； 連濤（1980- ），男，山東鄆城人，山東科技大學(xué)文法系講師，主要從事農(nóng)村土地法律制度研究工作。

葉劍波）