格式條款效力研究

楊留強 張云鵬

（1.石家莊高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民檢察院，河北石家莊050035；2.河南省鞏義市人民法院，河南鞏義451200）

一、格式條款效力判斷的難題

由于我國《合同法》第39條第1款對格式條款效力的規(guī)定不夠明確，學(xué)者們爭議頗多。關(guān)于該款，有學(xué)者認為這是一個缺乏法律效果的不完整的法律規(guī)范，沒有規(guī)定當(dāng)提供格式條款一方違反這些義務(wù)時，法律應(yīng)如何對其進行制裁；也有學(xué)者認為未經(jīng)提請注意和說明，該條款即未訂入合同[1]；還有學(xué)者認為格式條款提供方未盡提示和說明義務(wù)，格式條款已經(jīng)訂入合同，但無效[2]136。

為解決格式條款效力判斷的難題，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋二》）作了進一步的規(guī)定，其第9條將未盡提示和說明義務(wù)的免除或者限制格式條款提供者責(zé)任的條款規(guī)定為可撤銷條款；第10條在《合同法》第40條基礎(chǔ)上又附加了“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第39條第一款的規(guī)定”?！逗贤ń忉尪穼Ω袷綏l款效力的規(guī)定會帶來新的問題：將未盡提示和說明義務(wù)的免除或者限制格式條款提供者責(zé)任的條款規(guī)定為可撤銷條款的法理依據(jù)是什么？在《合同法》第40條規(guī)定基礎(chǔ)上附加《合同法》第39條第1款的規(guī)定合理嗎？同為免責(zé)的格式條款，為何《合同法解釋二》第9條規(guī)定的是可撤銷，第10條規(guī)定的卻是無效？究竟什么樣的格式條款是無效格式條款？什么樣的格式條款是可撤銷格式條款？二者存在明確的界限嗎？

二、合同效力判斷的動態(tài)正義觀

合同正義的范圍非常寬泛，包括形式正義、程序正義和實質(zhì)正義三個方面。形式正義追求的是形式平等，即當(dāng)事人法律地位平等，并不考慮當(dāng)事人事實上是否平等。古羅馬初期的合同只要符合形式要件即生效，而不管是否有意思表示瑕疵的情形，這是典型的形式正義的體現(xiàn)。程序正義，即合同訂立的程序應(yīng)當(dāng)公正合理，當(dāng)事人的意思表示真實自由。基于當(dāng)事人自由意志達成的協(xié)議具有法律效力，并不考慮合同當(dāng)事人的實際權(quán)利義務(wù)是否均衡。在近代民法學(xué)中，曾秉持“契約即正義”的民法精神，契約的安排體現(xiàn)了一種正義，契約的原則就是“作為公平的正義”[3]5。實質(zhì)正義關(guān)注的是合同的結(jié)果，即要求合同結(jié)果等價有償，合同權(quán)利義務(wù)均衡。實質(zhì)正義不僅包括公平原則，還包括誠實信用與公序良俗原則?！笆聦嵣希徽撌遣捎霉皆瓌t、誠實信用原則還是公序良俗原則，其主要目的都在于維護契約正義?！盵4]形式正義、程序正義和實質(zhì)正義構(gòu)成完整的合同正義，形式正義強調(diào)當(dāng)事人的法律地位平等；程序正義強調(diào)當(dāng)事人的意思表示真實自由；實質(zhì)正義強調(diào)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)平衡。形式正義是程序正義與實質(zhì)正義的前提和基礎(chǔ)，沒有形式正義，就無從談?wù)摮绦蛘x與實質(zhì)正義。程序正義則是實質(zhì)正義的前提與基礎(chǔ)，實質(zhì)正義是程序正義的界限。形式正義、程序正義與實質(zhì)正義之間的緊密聯(lián)系構(gòu)成了統(tǒng)一的動態(tài)正義觀。運用動態(tài)正義觀判斷合同的效力不再拘泥于單一的形式正義、程序正義與實質(zhì)正義，而是三者之間的緊密結(jié)合。違反形式正義的合同無疑是無效的，但由于現(xiàn)代各國法律普遍確立“法律面前人人平等”原則，因此，在現(xiàn)代法律中形式正義是普遍存在的，動態(tài)正義觀主要是程序正義與實質(zhì)正義的有效結(jié)合。

從我國現(xiàn)行民事法律規(guī)定來看，程序正義與實質(zhì)正義是分離的，我國并沒有采用動態(tài)正義觀判斷合同的效力。我國《合同法》第54條規(guī)定：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：（1）因重大誤解訂立的；（2）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷?！睆摹逗贤ā逢P(guān)于欺詐、脅迫、乘人之危與重大誤解的規(guī)定來看，上述行為導(dǎo)致對方當(dāng)事人違背真實意思訂立的合同，均是可撤銷合同，并不考慮合同權(quán)利義務(wù)是否失衡，也就是說針對欺詐、脅迫、乘人之危與重大誤解等影響合同自由的問題，我國現(xiàn)行法律采用的是程序正義標(biāo)準(zhǔn)；而對顯示公平僅考慮合同權(quán)利義務(wù)是否均衡，至于顯失公平的原因則不予考慮。因此，我國《合同法》對顯失公平采取的是實質(zhì)正義標(biāo)準(zhǔn)。

從我國現(xiàn)行司法解釋的規(guī)定來看，則呈現(xiàn)比較混亂的狀態(tài)。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第68條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”第69條規(guī)定：“以給公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損害，或者以給法人的榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對方作出違背真實的意思表示的，可以認定為脅迫行為?！笨梢?，《意見》對欺詐、脅迫行為采取的是程序正義標(biāo)準(zhǔn)，只考慮由此是否會導(dǎo)致合同相對人意思表示不真實，并不考慮合同權(quán)利義務(wù)是否均衡?！兑庖姟返?0條規(guī)定：“一方當(dāng)事人乘對方處于危難之機，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對方作出不真實的意思表示，嚴重損害對方利益的，可以認定為乘人之危。”第71條規(guī)定：“行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解?！钡?2條規(guī)定：“一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平?！笨梢?，《意見》對乘人之危、重大誤解與顯失公平采取的是動態(tài)正義標(biāo)準(zhǔn)，既考慮意思表示是否真實自愿，又考慮合同權(quán)利義務(wù)是否均衡。

從以上分析可以看出，我國現(xiàn)行法律和司法解釋對合同效力的判斷并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，呈現(xiàn)要么程序正義，要么實質(zhì)正義，要么動態(tài)正義的混亂狀態(tài)。本文主張對合同效力的判斷應(yīng)當(dāng)建立統(tǒng)一的動態(tài)正義觀標(biāo)準(zhǔn)。動態(tài)正義觀認為當(dāng)合同訂立是合同當(dāng)事人真實自愿時，即使合同權(quán)利義務(wù)不均衡，仍然為有效合同，除非該合同違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定；當(dāng)合同訂立并非合同當(dāng)事人真實自愿時，即使合同權(quán)利義務(wù)均衡，仍然是可撤銷合同。這是因為在市場交易活動中交易風(fēng)險無處不在，法律不可能保證每個當(dāng)事人都能從交易中獲利，如果允許當(dāng)事人動輒以合同權(quán)利義務(wù)失衡撤銷合同，那么，交易秩序?qū)o從保障。相反，即便合同權(quán)利義務(wù)均衡，由于合同當(dāng)事人意思表示不真實，不符合意思自治原則，也應(yīng)允許合同當(dāng)事人撤銷合同。

三、格式條款效力判斷的動態(tài)正義觀

（一）可撤銷格式條款效力判斷的動態(tài)正義觀

我國《合同法》第39條第1款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！北疚恼J為，從我國《合同法》第39條第1款規(guī)定的語義分析，該款主要包含兩方面的含義：第一，提供格式條款方對當(dāng)事人之間權(quán)利和義務(wù)的確定應(yīng)當(dāng)遵循公平原則；第二，如果格式條款中包含免除或者限制格式條款提供方責(zé)任的條款，格式條款提供方應(yīng)當(dāng)盡到合理的提示和說明義務(wù)。但該款規(guī)定至少也會引起以下三個不明確的問題：第一，如果格式條款中包含免除或者限制格式條款提供方責(zé)任的條款，格式條款提供方未盡到合理的提示和說明義務(wù)，會引起何種法律后果？第二，如果格式條款中包含免除或者限制格式條款提供方責(zé)任之外的不公平條款，格式條款提供方還需盡到合理的提示和說明義務(wù)嗎？如果格式條款提供方負擔(dān)此義務(wù)而又違反此義務(wù)，會產(chǎn)生何種法律后果？第三，針對格式條款中包含的免除或者限制格式條款提供方責(zé)任的條款，如果格式條款提供方已經(jīng)盡到合理的提示和說明義務(wù)，該格式條款難道就是有效條款嗎？

《合同法解釋二》第9條對《合同法》第39條第1款引起的第一個問題予以明確：“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第39條第1款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。”最高人民法院這樣規(guī)定的理由是實務(wù)中，不少格式條款都是以書面形式載于合同書文本上的，如果采用“格式條款未訂入合同”的觀點，對作為格式條款相對人的普通消費者而言，理解起來似乎有邏輯混亂之惑。如果采用“未盡提示和說明義務(wù)，格式條款無效”的觀點，對格式條款的具體內(nèi)容不作區(qū)分，徑行規(guī)定該格式條款無效，則又過于嚴苛。同時，其法理依據(jù)也符合《合同法》關(guān)于可撤銷合同的一般規(guī)定[5]87。也就是說最高人民法院認為未盡提示和說明義務(wù)與欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平屬于同一性質(zhì)，都是引起可撤銷這一法律后果，這正是動態(tài)正義觀的體現(xiàn)。根據(jù)動態(tài)正義觀，所有違反程序正義的合同都是可撤銷合同，所有影響到相對人意思表示真實自愿的事由均是可撤銷合同的撤銷事由，除欺詐、脅迫、乘人之危與重大誤解之外，還包括格式條款提供方未盡提示和說明義務(wù)。

針對《合同法》第39條第1款引起的第二個問題《合同法解釋二》沒有明確規(guī)定。本文認為，根據(jù)目的解釋方法，《合同法》第39條第1款規(guī)定的目的是規(guī)制不公平格式條款。實際上，只要格式條款包含有不利于相對人的條款，格式條款提供方都應(yīng)盡到合理的提示和說明義務(wù)，而不局限于免除或者限制格式條款提供方責(zé)任的條款，免除或者限制格式條款提供方責(zé)任的條款不過是不利于相對人的典型條款。因此，格式條款中所有不利于相對人的條款，格式條款提供方都應(yīng)盡到合理的提示和說明義務(wù)，否則，相對人均有權(quán)申請撤銷該條款。這是因為格式條款中不得包含免除或者限制格式條款提供方責(zé)任等違反公平原則不利于相對人的條款，是強調(diào)格式條款的訂立需權(quán)利義務(wù)均衡，是實質(zhì)正義的體現(xiàn)，所有影響實質(zhì)正義的格式條款，都需符合程序正義，即格式條款提供方應(yīng)負擔(dān)合理提示和說明義務(wù)，格式條款當(dāng)事人的意思表示需真實自愿。

針對《合同法》第39條第1款引起的第三個問題《合同法解釋二》也沒有明確規(guī)定。根據(jù)動態(tài)正義觀，只要格式條款提供方合理提示和說明，即使違反公平原則免除格式條款提供方責(zé)任，似乎能得出該格式條款有效的結(jié)論，其實不然。動態(tài)正義觀認為在格式條款中，除公平原則、合理提示和說明之外，還應(yīng)當(dāng)考慮行為人的經(jīng)濟地位。如果行為人經(jīng)濟地位相當(dāng)，已盡合理提示和說明義務(wù)的格式條款，即使違背公平原則，確屬行為人意思表示真實自愿的仍然是有效格式條款。如果格式條款提供方處于壟斷地位、有較強的經(jīng)濟優(yōu)勢或者某項格式條款規(guī)定的內(nèi)容已經(jīng)成為行業(yè)潛規(guī)則，即使格式條款提供方合理提示和說明，也不意味著該格式條款是有效的格式條款，因為如果格式條款提供方處于壟斷地位、有較強的經(jīng)濟優(yōu)勢或者某項格式條款規(guī)定的內(nèi)容已經(jīng)成為行業(yè)潛規(guī)則時，相對人的談判地位較弱，已經(jīng)影響到相對人意思表示的真實自愿，相對人的意思表示是在“不得已，沒有其他選擇”的情形下作出的，該種情形下格式條款的訂立已經(jīng)違反程序正義。因此，一方當(dāng)事人濫用經(jīng)濟優(yōu)勢也會影響到當(dāng)事人意思表示真實自愿，應(yīng)當(dāng)屬于可撤銷格式條款的撤銷事由。

（二）無效格式條款效力判斷的動態(tài)正義觀

我國《合同法》第40條規(guī)定：“格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！逼渲小逗贤ā返?2條是關(guān)于絕對無效合同的規(guī)定，《合同法》第53條是關(guān)于無效免責(zé)條款的規(guī)定?！逗贤ń忉尪返?0條規(guī)定：“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第39條第1款的規(guī)定，并具有合同法第40條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該格式條款無效。”《合同法解釋二》第10條在《合同法》第40條基礎(chǔ)上又附加了“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第39條第1款的規(guī)定”，即認定格式條款的無效，還需認定格式條款提供方違反公平原則且未盡合理提示和說明義務(wù)?！逗贤ń忉尪返?0條對格式條款提供方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的格式條款附加違反公平原則且未盡合理提示和說明義務(wù)是動態(tài)正義觀的體現(xiàn)，其中附加違反公平原則是實質(zhì)正義的體現(xiàn)，盡合理提示和說明義務(wù)則是程序正義的體現(xiàn)。但《合同法解釋二》第10條將格式條款提供方違反公平原則且未盡合理提示和說明義務(wù)附加到絕對無效合同與無效免責(zé)條款之前并不準(zhǔn)確，絕對無效合同與無效免責(zé)條款是法律的強制性規(guī)定，是當(dāng)然違反公平原則的，即使合理提示和說明仍然是無效的。

比較《合同法解釋二》第9條與第10條可知，《合同法解釋二》第9條與第10條會引起一個新的問題，即在格式條款提供方未盡提示和說明義務(wù)的情況下，同為違反公平原則、免除格式條款提供方責(zé)任的條款，《合同法解釋二》第9條規(guī)定的是可撤銷條款，第10條規(guī)定的卻是無效條款，二者是否矛盾呢？本文認為，該問題應(yīng)當(dāng)根據(jù)動態(tài)正義觀，并結(jié)合格式條款的特性解決。不可協(xié)商性是格式條款的重要特性，格式條款的不可協(xié)商性決定了格式條款極易侵犯實質(zhì)正義，損害相對人的利益，因此，多數(shù)國家將明顯違反公平原則的格式條款規(guī)定為無效條款。本文主張以格式條款與實質(zhì)正義的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)將格式條款劃分為合理格式條款與不合理格式條款，與實質(zhì)正義相符的格式條款為合理格式條款，合理格式條款是指符合或者輕微違反公序良俗原則、誠實信用原則與公平原則的格式條款；與實質(zhì)正義不相符的格式條款為不合理格式條款，不合理格式條款是指嚴重違反公序良俗原則、誠實信用原則與公平原則的格式條款?！逗贤ń忉尪返?條規(guī)定的免責(zé)格式條款是指合理格式條款，第10條規(guī)定的免責(zé)格式條款是指不合理格式條款。合理格式條款違反程序正義時為可撤銷條款，不合理格式條款違反程序正義時為無效條款。因此，《合同法》第39條第1款規(guī)定的“免除或者限制其責(zé)任的條款”的意思應(yīng)是合理格式條款，《合同法》第40條規(guī)定的“免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的格式條款”的意思應(yīng)是不合理格式條款。

[1] 劉璐，高圣平.格式條款之訂入合同規(guī)則研究[DB/OL].http：//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp？id＝27629.

[2] 楊立新.中華人民共和國合同法釋解與適用（上）[M].長春：吉林人民出版社，1999.

[3] [美]羅爾斯.正義論[M].謝延光，譯.北京：中國社會科學(xué)出版社，1988.

[4] 王喜軍.論格式條款的效力控制及其法理基礎(chǔ)[J].湖南教育學(xué)院學(xué)報，1999，（6）.

[5] 沈德詠，奚曉明.最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2009.