假冒注冊商標(biāo)罪司法認(rèn)定中若干問題的解讀

侯克鵬

(華東政法大學(xué)研究生教育院，上海 200042)

假冒注冊商標(biāo)罪司法認(rèn)定中若干問題的解讀

侯克鵬＊

(華東政法大學(xué)研究生教育院，上海 200042)

假冒注冊商標(biāo)罪是我國知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)體系中的重要罪名。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的犯罪日漸增多，其中通過假冒他人注冊商標(biāo)進(jìn)行犯罪的現(xiàn)象尤為突出。為了在司法實踐中正確區(qū)分罪與非罪，應(yīng)當(dāng)注意從“同一種商品”、“相同商標(biāo)”、“使用”、“情節(jié)嚴(yán)重”等多個方面厘清假冒注冊商標(biāo)罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

同一種商品;相同商標(biāo);使用;情節(jié)嚴(yán)重

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的快速發(fā)展和知識產(chǎn)權(quán)市場價值的日益增長，如何加強并完善對于知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護(hù)已經(jīng)成為我們亟待解決的重要課題。商標(biāo)權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)體系中的重要內(nèi)容，對于市場主體維護(hù)自身良好社會信譽和品牌效應(yīng)，開拓市場并增強競爭力具有十分重要的意義，是市場主體在競爭中處于不敗之地的關(guān)鍵要素之一。假冒注冊商標(biāo)罪是我國侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪中的重要罪名，為了嚴(yán)厲打擊侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪，保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法利益，必須對該犯罪的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出準(zhǔn)確的分析判斷。本文擬就該罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題進(jìn)行探討，以期對理論及實踐有所裨益。

一、“同一種商品”的認(rèn)定

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，假冒注冊商標(biāo)罪的前提條件之一是將他人的注冊商標(biāo)用于同一種商品之上。如果將他人的注冊商標(biāo)用于類似種類商品或不相類似商品之上，則不能構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。因此，如何認(rèn)定同一種商品是判斷是否構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪的關(guān)鍵條件之一。針對同一種商品的理解，目前理論界主要有主觀說和客觀說兩種觀點。主觀說主張應(yīng)以普通消費者對商品的客觀認(rèn)識作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)?！巴环N商品”，說到底是性質(zhì)和用途相同的商品。普通消費者乃是透過商品在功能、用途、主要原料以及銷售渠道等方面呈現(xiàn)出與另一商品相同或者基本相同之認(rèn)識而確認(rèn)為同一商品的，因此，以普通消費者的認(rèn)識為準(zhǔn)是客觀合理的，符合商標(biāo)功能原理。［1］客觀說則認(rèn)為應(yīng)按照我國于1994年加入的尼斯聯(lián)盟所協(xié)定的《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》(即《尼斯協(xié)定》)作為同一種商品的判斷依據(jù)。

筆者認(rèn)為客觀說是可取的。首先，消費者對于商品的認(rèn)知具有模糊性、不確定性，不同的消費者對于同一種商品的認(rèn)知度是不一樣的，即便是同一個消費者在不同時期也可能對于商品種類的劃分具有不一致的觀點。而《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》劃分商品種類的標(biāo)準(zhǔn)是商品性質(zhì)和功能，具有確定性、標(biāo)準(zhǔn)性。根據(jù)該協(xié)定，同一種商品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是固定、唯一的，即兩者處于同一類并處于同一種目，商品的類型、重量、規(guī)格、型號等因素均不影響同一種商品的認(rèn)定。其次，《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》對于相類似的商品做了一定程度的區(qū)分，而消費者則往往會混淆這些商品。例如，對于工業(yè)用粘合劑和家用粘合劑是否屬于同一種商品，消費者就極易發(fā)生錯誤認(rèn)識。實際上家用粘合劑和工業(yè)用粘合劑有著不同的用途和性能，兩者分屬于不同的使用領(lǐng)域，根據(jù)《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》，家用粘合劑屬于商品分類的第十六類，工業(yè)用粘合劑屬于商品分類的第一類，這樣在司法實踐中更簡便且易于操作。又例如工業(yè)酒精和食用酒精，由于兩者都是酒精，消費者很容易會把兩者作為同一種商品，而通過《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》則很容易作出區(qū)分。此外，《商標(biāo)法》第19條規(guī)定:“申請商標(biāo)注冊的，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定的商品分類表填報使用商標(biāo)的商品類別和商品名稱”;第51條規(guī)定:“注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限”。因此，在認(rèn)定同一種商品時，應(yīng)當(dāng)按照商品分類表及注冊商標(biāo)核定使用的商品種類來認(rèn)定。［2］

值得注意的是，我們應(yīng)當(dāng)將同一種商品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與類似商品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)區(qū)別開來。所謂類似商品，是指在使用與注冊商標(biāo)相同或近似商標(biāo)的情形下，同注冊商標(biāo)核定使用的商品在功能、用途、原料、生產(chǎn)企業(yè)、消費對象、銷售渠道等方面相關(guān)聯(lián)，或存在某些特定聯(lián)系，容易使消費者誤認(rèn)為該商品與商標(biāo)注冊人有一定聯(lián)系，從而對商品的來源產(chǎn)生混淆的商品。對于類似商品的認(rèn)定，《商標(biāo)糾紛解釋》規(guī)定，認(rèn)定商品是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對商品的一般認(rèn)識綜合判斷。《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》可以作為判斷類似商品的參考。因此類似商品主要通過消費者的主觀認(rèn)識來認(rèn)定。例如，在2008年中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)十大案件之一——白象商標(biāo)與白家商標(biāo)訴訟糾紛一案中，對于使用“白家”商標(biāo)的粉絲和使用“白象”商標(biāo)的方便面兩種商品，法院根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定兩者屬于類似商品，而非同一種商品(根據(jù)《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》，兩者不屬于同一種目，并非同一種商品。但是兩者在功能、用途、原料、生產(chǎn)企業(yè)、消費對象、銷售渠道等方面存在諸多相似之處。例如兩者的食用、包裝、儲藏的方法與要求、保質(zhì)期等基本相同，其功能和用途均在于為消費者提供方便、快捷的飲食。同時兩者不僅在銷售渠道上完全相同，而且商家在銷售時往往會將兩者放置于同一區(qū)域銷售。綜上，可以認(rèn)為兩者存在特定聯(lián)系，容易造成混淆，因此，該案中法院對于四川白家食品有限公司生產(chǎn)的方便粉絲與河南正龍食品有限公司生產(chǎn)的方便面屬于類似商品的認(rèn)定是正確的)。

二、“相同商標(biāo)”的認(rèn)定

相同商標(biāo)如何界定是司法實踐中認(rèn)定假冒注冊商標(biāo)罪中的難點所在，因此相同商標(biāo)的含義、范圍以及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)就顯得尤為重要。特別是近幾年隨著山寨商品的泛濫，刻意模仿他人商標(biāo)的行為越來越普遍，例如模仿雪碧的雷碧，模仿雕牌的“周住牌”，模仿康師傅的“庚師傅”，模仿addidas的odidoss等等。這些商標(biāo)在商標(biāo)圖案上進(jìn)行模糊處理后與他人的商標(biāo)極其相似，幾乎可以達(dá)到以假亂真的地步，因此，如何在司法實踐中對相同商標(biāo)進(jìn)行準(zhǔn)確認(rèn)定更凸顯其現(xiàn)實意義。

對于相同商標(biāo)的認(rèn)定，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從狹義來理解，“相同”是指兩個商標(biāo)的內(nèi)容和形式的完全相同。如果假冒的是文字商標(biāo)，則假冒商標(biāo)和注冊商標(biāo)的文字完全相同;假冒的圖形商標(biāo)和注冊商標(biāo)的圖形完全一樣;假冒組合商標(biāo)的和注冊商標(biāo)的文字和圖形的結(jié)合體完全相同。［3］另一種觀點認(rèn)為，對于假冒他人注冊商標(biāo)罪中所指的相同的商標(biāo)，應(yīng)作廣義理解，即指內(nèi)容完全相同或者基本相同的商標(biāo)。其理由是不完全相同但基本相同的商標(biāo)較難分辨，往往只有將其放在一起進(jìn)行對比觀察時才能區(qū)分，有時甚至只有內(nèi)行人才能分辨出其中差別。［4］

從哲學(xué)意義上來講，完全相同的事物是不存在的，相同只能是相對而言的。從司法實踐來看，完全照搬他人商標(biāo)使用的案件極其少見，通常都是與他人的商標(biāo)有所不同。因此，對于刑法條文中的“相同”僅從狹義來理解是不恰當(dāng)?shù)模谡J(rèn)定方面也存在較大難度。最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條明確了“相同商標(biāo)”的概念，即“與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”。從該解釋可以看出，我國在立法上基本認(rèn)同廣義說。對于該司法解釋的具體運用，有以下兩方面值得討論:

1.“視覺上基本無差別”的解讀

“完全相同”在實踐中認(rèn)定起來比較簡單，通過視覺對于商標(biāo)中的字符、圖案、顏色等元素的比較即可得出結(jié)論。但是“視覺上基本無差別”該如何理解?筆者認(rèn)為可以參照最高人民法院在《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條、第10條規(guī)定的判斷方法:從一般消費者的角度出發(fā)，適用隔離觀察和整體觀察的方法，從文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)，或者立體形狀、顏色組合上，來判斷被指控假冒的商標(biāo)是否足以使公眾誤以為是被假冒的注冊商標(biāo)。此外，在認(rèn)定“視覺上基本無差別”時，需要注意與近似商標(biāo)的區(qū)分。關(guān)于近似商標(biāo)，學(xué)理上有比較一致的理解:是指與注冊商標(biāo)在音、形、意、色上接近(但基本上不相同)，也易引起人們視、聽覺上相混淆的商標(biāo)。［5］通常來講，相同商標(biāo)認(rèn)定時所要求的“視覺上基本無差別”主要是指與注冊商標(biāo)相比，單從視覺上看，兩者無論在整體還是細(xì)節(jié)上，均不易分辨出差異。而近似商標(biāo)實際上與注冊商標(biāo)本身存在較大程度的差異，雖然也容易讓消費者混淆，但其僅僅是在文字的音、形、意或圖形結(jié)構(gòu)及顏色或文字與圖形的整體結(jié)構(gòu)上讓消費者對商標(biāo)產(chǎn)生錯誤認(rèn)識。例如“康師傅”和“庚師傅”，盡管容易讓消費者產(chǎn)生錯誤認(rèn)識并導(dǎo)致誤購商品，但畢竟有“康”和“庚”兩字的較大差異，所以兩者并不屬于相同商標(biāo)，而屬于近似商標(biāo)。正確區(qū)分“相同商標(biāo)”與“近似商標(biāo)”，涉及罪與非罪的問題。對于使用相同商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)作為犯罪來處理;而對于使用近似商標(biāo)的，則按侵權(quán)行為來處理。

2.“公眾”的范圍應(yīng)當(dāng)予以界定

應(yīng)當(dāng)明確，解釋中的“公眾”并非社會全體成員，而只是一定范圍內(nèi)的社會大眾，因為畢竟公眾的認(rèn)知度并不一致，對于商標(biāo)的注意力與辨別力不盡相同。再者，“公眾”指的應(yīng)當(dāng)是與商標(biāo)所標(biāo)識的商品存在某種市場聯(lián)系的人，即相關(guān)公眾，其他不存在市場聯(lián)系的公眾對于商標(biāo)并不存在刑法上的評價意義。那么，如何確定“公眾”的范圍?筆者認(rèn)為，對于公眾進(jìn)行范圍的限定是有必要的，否則在認(rèn)定時會缺乏可操作性。當(dāng)然如何進(jìn)行比例上的控制，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國的市場交易、司法審判實踐等實際情況進(jìn)行研究得出，因為各國的實際情況并不相同。如國際保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)協(xié)會(AIPPI)在其127號決議中認(rèn)為“相關(guān)公眾中應(yīng)該有相當(dāng)一部分可能產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)。對此進(jìn)行科學(xué)客觀的調(diào)查，可以在認(rèn)定中加以考慮，但不應(yīng)強制要求這一調(diào)查。”德國反不正當(dāng)競爭法中則是明確規(guī)定了具體的比例，超過10﹪的被調(diào)查者產(chǎn)生誤認(rèn)的，可以認(rèn)定為存在“誤認(rèn)的危險”。［6］

3.“相同商標(biāo)”中是否包括服務(wù)商標(biāo)

服務(wù)商標(biāo)是指金融、運輸、廣播、建筑、旅館等服務(wù)行業(yè)的主體為把自己的服務(wù)與他人的服務(wù)業(yè)務(wù)區(qū)別開來而使用的商標(biāo)。服務(wù)商標(biāo)與傳統(tǒng)意義上的商品商標(biāo)一樣，通常是由文字、圖形或文字與圖形的組合構(gòu)成。它既是某種服務(wù)項目的專用標(biāo)志，也是代表服務(wù)項目提供者的專用標(biāo)志，具有區(qū)別服務(wù)出處、表明服務(wù)質(zhì)量的功能。［7］從定義不難看出，服務(wù)商標(biāo)與商品商標(biāo)具有相同的區(qū)分和識別功能，服務(wù)業(yè)主體通過優(yōu)質(zhì)的服務(wù)逐步贏得市場認(rèn)可并開拓品牌效應(yīng)，獲得信賴的服務(wù)商標(biāo)又進(jìn)一步保證并促進(jìn)服務(wù)業(yè)主體的市場份額的擴(kuò)大。在服務(wù)商標(biāo)是否為我國刑法所保護(hù)的問題上，學(xué)界存在不同意見。有學(xué)者認(rèn)為依據(jù)刑法第213條的規(guī)定，注冊商品商標(biāo)才是假冒注冊商標(biāo)罪的對象，而注冊服務(wù)商標(biāo)不在其中。［8］持相反觀點的學(xué)者則認(rèn)為，在同一服務(wù)項目上使用與他人注冊的服務(wù)商標(biāo)相同的商標(biāo)，也是假冒他人注冊商標(biāo)的行為，同樣可以構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。［9］

筆者認(rèn)為，依據(jù)罪刑法定原則，從假冒注冊商標(biāo)罪的規(guī)定來看，該條款并未對服務(wù)商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，因此在目前的司法實踐認(rèn)定中，我們不能將服務(wù)商標(biāo)作為假冒注冊商標(biāo)罪的保護(hù)對象。但是從完善立法的角度來講，我們應(yīng)當(dāng)將刑事保護(hù)的商標(biāo)范圍擴(kuò)大，給予服務(wù)商標(biāo)同樣的保護(hù)，理由如下:第一，切實履行TRIPS協(xié)議成員國義務(wù)的要求。該協(xié)議第16條規(guī)定，注冊商標(biāo)的所有人擁有獨占權(quán)，有權(quán)禁止第三方在交易過程中，未得到他允許在相同或相似的商品或服務(wù)上使用與其已獲注冊商標(biāo)相同或相似的標(biāo)志。若在相同的商品或服務(wù)上使用了相同的標(biāo)志，則應(yīng)推定為存在混同的可能。此外，TRIPS還特別強調(diào)各成員方應(yīng)當(dāng)確立刑事訴訟程序和刑罰，對于具有商業(yè)規(guī)模的故意的假冒商標(biāo)行為給予懲罰?？梢奣RIPS協(xié)議要求各成員國對于商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)采取同等刑事保護(hù)手段。我國作為TRIPS協(xié)議的成員國，應(yīng)當(dāng)遵守協(xié)議，履行義務(wù)。第二，服務(wù)商標(biāo)價值攀升的刑事保護(hù)需求。隨著我國服務(wù)業(yè)的迅猛發(fā)展，服務(wù)商標(biāo)越來越為公眾所熟知并具有巨大的品牌效應(yīng)，例如快遞行業(yè)的順豐、申通，旅館業(yè)的錦江之星、漢庭，娛樂業(yè)的錢柜、好樂迪等。這些服務(wù)商標(biāo)一旦被仿冒，不僅會誤導(dǎo)消費者而且也會給商標(biāo)權(quán)利人帶來巨大的損失。尤其是近幾年來，隨著“山寨文化”的涌現(xiàn)，對于各類注冊服務(wù)商標(biāo)的抄襲模仿現(xiàn)象日益嚴(yán)重，造成了市場秩序的混亂。在這種形勢下，將服務(wù)商標(biāo)納入刑法保護(hù)，是遏制侵犯服務(wù)商標(biāo)權(quán)行為的有力屏障。［10］第三，協(xié)調(diào)立法的必然要求。商標(biāo)法第五十九條規(guī)定了應(yīng)受刑事處罰的商標(biāo)侵權(quán)行為，其中包括擅自在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，偽造、擅自制造、銷售注冊商標(biāo)標(biāo)識以及銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品。商標(biāo)法第四條第三款特別指出“本法有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定，適用于服務(wù)商標(biāo)”，可見商標(biāo)法在立法上對于服務(wù)商標(biāo)和商品商標(biāo)是采取了無差別的同等保護(hù)。但是刑法中侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪的條款卻僅僅規(guī)定了商品商標(biāo)，未將服務(wù)商標(biāo)列為保護(hù)對象，這造成了立法上的不一致，破壞了刑法典與商標(biāo)法附屬刑法規(guī)范之間的協(xié)調(diào)性。

三、“使用”的認(rèn)定

假冒注冊商標(biāo)罪中“使用”含義的界定，學(xué)界有狹義論者和廣義論者兩種不同觀點。狹義解釋論認(rèn)為，使用，是指附著于商品的商標(biāo)使用，既可能表現(xiàn)為將他人注冊商標(biāo)標(biāo)示于商品的包裝上，也可能表現(xiàn)為將其標(biāo)示于商品本身。［11］廣義解釋論認(rèn)為，使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或容器上以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他業(yè)務(wù)活動中。［12］為統(tǒng)一認(rèn)識，最高人民法院、最高人民檢察院在《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中作出了如下定義:刑法第二百一十三條規(guī)定的“使用”，是指將注冊商標(biāo)或者假冒的注冊商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說明書、商品交易文書?；蛘邔⒆陨虡?biāo)或者假冒的注冊商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動等行為。

根據(jù)上述解釋，“使用”主要包括以下四種情形:商品本身使用他人的注冊商標(biāo);在商品包裝或容器上使用他人的注冊商標(biāo);在商品說明書、交易文書上使用他人的注冊商標(biāo);在廣告宣傳、展覽及其他商業(yè)活動中使用他人的注冊商標(biāo)。筆者認(rèn)為《解釋》規(guī)定的前三種情形是沒有爭議的，但第四項存在理論上和適用上的難題。其一，將“使用”延伸到廣告、展覽等活動中的使用，并非刑法謙抑性的體現(xiàn)。雖然這些行為可以為其商品提高一定的知名度和市場占有率，但是嚴(yán)格來講，此類活動與商品的生產(chǎn)、銷售等環(huán)節(jié)畢竟有著本質(zhì)的區(qū)別:在此類活動中，商標(biāo)更多的是作為符號來使用，與商品的結(jié)合程度低，具有相當(dāng)程度的分離，因此消費者對商標(biāo)和商品的認(rèn)識便會存在時空上的差距，進(jìn)而會阻礙其對于商標(biāo)和商品的認(rèn)識，因此商標(biāo)的標(biāo)示作用并不能得到體現(xiàn)。再者，在行為人實行了第四項的情形下，其先前或后續(xù)行為肯定會涵蓋前三項的多項或某一項。很難想象，行為人僅僅在廣告、展覽等活動中使用他人的注冊商標(biāo)，而并未將商標(biāo)用于前三項所規(guī)定的內(nèi)容當(dāng)中。因此，筆者認(rèn)為不應(yīng)將此類行為納入到本罪的實行行為之中，對于商標(biāo)的“使用”，根據(jù)前三項的內(nèi)容進(jìn)行界定即可。

四、“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定

假冒注冊商標(biāo)罪是情節(jié)犯，只有在“情節(jié)嚴(yán)重”的情況下才能構(gòu)成本罪?！扒楣?jié)嚴(yán)重”是罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，也是是否進(jìn)行立案追訴的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)以及最高人民檢察院、公安部2010年印發(fā)的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》(以下簡稱《規(guī)定(二)》)的規(guī)定，假冒注冊商標(biāo)罪的“情節(jié)嚴(yán)重”包括以下幾種情形:非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上或者違法所得數(shù)額在三萬元以上的;假冒兩種以上注冊商標(biāo)，非法經(jīng)營數(shù)額在三萬元以上或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的;其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。值得注意的是，單位犯本罪的，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)與自然人犯本罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)相同。在具體認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的法定情形時，需要注意以下兩點:

1.正確區(qū)分非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額與銷售金額

從我國的刑法條文以及上述《解釋》、《規(guī)定(二)》來看，我國對于商標(biāo)犯罪的“情節(jié)嚴(yán)重”采取了不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。假冒注冊商標(biāo)罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪的“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是“非法經(jīng)營數(shù)額”和“違法所得數(shù)額”，而銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”則是以銷售金額為基準(zhǔn)?！督忉尅穼ⅰ胺欠ń?jīng)營額”定義為行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。從中可以看出，非法經(jīng)營數(shù)額的計算應(yīng)當(dāng)以侵權(quán)產(chǎn)品為基礎(chǔ)，其范圍涵蓋行為人制造、存儲、運輸、銷售等所有環(huán)節(jié)所涉及的侵權(quán)產(chǎn)品的價值總和。相比之下，違法所得數(shù)額是指行為人從違法活動中非法獲取的利潤收入，其范圍比較小，應(yīng)當(dāng)屬于非法經(jīng)營額的一部分。而銷售金額，根據(jù)《解釋》是指銷售假冒注冊商標(biāo)的商品后所得的和應(yīng)得的的全部違法收入。由此可見，銷售金額應(yīng)當(dāng)包括銷售假冒注冊商標(biāo)的商品后的實際所得和預(yù)期所得收入兩部分。銷售金額僅是銷售環(huán)節(jié)中未扣除成本、稅收的營業(yè)所得，同屬于非法營業(yè)額中的一部分。違法所得數(shù)額同銷售金額則比較好區(qū)分，違法所得數(shù)額是利潤收入，因此應(yīng)當(dāng)包含在銷售金額之中。

2.非法經(jīng)營數(shù)額的計算

對于非法經(jīng)營額的計算，根據(jù)《解釋》，應(yīng)當(dāng)分三個層面來認(rèn)定:一是對于已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，應(yīng)按照實際銷售的價格來計算;二是制造、存儲、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標(biāo)價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售的平均價格來計算;三是侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格來計算。這種計算方法較好地體現(xiàn)了罪責(zé)相適應(yīng)的原則，因為行為人在銷售假冒注冊商標(biāo)的商品時，在市場供求關(guān)系的影響下，價格既可能等于也可能低于正宗商品的價格，按實際的銷售價格來認(rèn)定，能夠比較客觀地反映出該行為的社會危害程度。同時，如果非法經(jīng)營額完全按照正宗商品的價格來計算，很有可能導(dǎo)致其非法經(jīng)營的數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于實際銷售數(shù)額，因此此種計算方法也是對于被告人合法利益的保護(hù)。值得注意的是，司法實踐中，有些案件無法查處時，被侵權(quán)產(chǎn)品在國內(nèi)沒有市場價，在有些還是侵權(quán)半成品，無法按被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算非法經(jīng)營額的情況下，《解釋》沒有明確規(guī)定，一般應(yīng)對侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行估價，按價格鑒定來認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額。

［1］張泗漢.假冒商標(biāo)犯罪的若干問題研究［J］.政治與法律，2008，(7).

［2］姜偉.知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)研究［M］.北京:法律出版社，2004:82.

［3］朱孝清.略論懲治假冒商標(biāo)犯罪的幾個問題［J］.法學(xué)，1994，(2).

［4］趙秉志，田宏杰.侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪比較研究［M］.北京:法律出版社，2004:118.

［5］劉遠(yuǎn)山.我國侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪定罪和量刑研究［M］.北京:知識產(chǎn)權(quán)出社，2010:62.

［6］邵建東.德國反不正當(dāng)競爭法研究［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2001:249.

［7］吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2009:246.

［8］馬克昌.經(jīng)濟(jì)犯罪新論［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，1998:492.

［9］趙秉志.侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪研究［M］.北京:中國方正出版社，1999:92 .

［10］侯克鵬.完善商標(biāo)犯罪的立法探究［J］.廣西社會主義學(xué)院學(xué)報，2011，(3).

［11］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京:法律出版社，2003:650?

［12］王作富.刑法分則實務(wù)研究(上)［M］.北京:中國方正出版社，2001:695.

The Interpretation of the Crime of Counterfeiting Registered Trademarks Issues in Judicial Cognizance

HOU Ke－peng

The crime of counterfeiting registered trademarks is an important content in the criminal protection system of intellectual property in China.With the rapid development of market economy of China，crime In the field of intellectual property is increasing.The act of counterfeiting registered trademarks is particularly prominent.In order to correctly distinguish between crime and non－crime in the judicial practice，we should pay attention to clarify the identification standard of the crime of counterfeiting registered trademarks from“ identical article”，“ identical trademark”，“ use ”and“seriousness”etc.

identical article;identical trademark;use;seriousness

D924.3

A

1009－5152(2011)03－0080－05

2011－08－14

侯克鵬(1986－ )，男，華東政法大學(xué)2009級研究生。