論傳統(tǒng)司法研究的范式轉(zhuǎn)型

周登諒

（華東理工大學(xué)法學(xué)院，上海 200237）

政治與法律

論傳統(tǒng)司法研究的范式轉(zhuǎn)型

周登諒

（華東理工大學(xué)法學(xué)院，上海 200237）

在中國傳統(tǒng)司法的研究中，一個頗為引人關(guān)注問題是，不少學(xué)者開始對現(xiàn)有的以西方司法理論為基礎(chǔ)的研究范式進(jìn)行反思和爭論。究其原因，主要是因為在以西方的司法理論來解釋中國問題時，由于各自背后的社會與文化的差異沒有得到足夠的重視，從而導(dǎo)致相關(guān)理論的解釋力遭到人們的質(zhì)疑。本文認(rèn)為當(dāng)代傳統(tǒng)司法的研究正處于一個范式轉(zhuǎn)型期，隨著“超越西方”、“回歸本土”等主張的提出，新的研究范式將有助于人們發(fā)現(xiàn)以往研究的缺陷，在此基礎(chǔ)上提出新的概念、理論來推進(jìn)傳統(tǒng)司法的研究。在此背景下，本文也重新考察了“傳統(tǒng)司法”這個概念并對其做了新的解讀。

傳統(tǒng)司法 范式轉(zhuǎn)型 專職法司 糾紛解決

一、傳統(tǒng)司法研究的現(xiàn)狀與問題

在很長一段時間內(nèi)，國內(nèi)外眾多的研究者都習(xí)慣性地運用西方的司法理論來解釋傳統(tǒng)中國的司法制度和司法實踐，在取得豐碩成果的同時也引發(fā)了諸多的學(xué)術(shù)爭論。不可否認(rèn)的是，基于此種研究方法所取得的成果極大地豐富了我們對傳統(tǒng)社會中法律運作的了解，同時也形成了一套通行的關(guān)于糾紛解決的概念體系，例如將傳統(tǒng)法典的對應(yīng)部分解釋為刑法、民法、訴訟法、行政法等，又如將傳統(tǒng)司法分為刑事司法（審判）和民事司法（審判）。而近年來的研究則將民事糾紛的解決機(jī)制分為民間調(diào)解、國家審判以及介于二者之間的“第三領(lǐng)域”。①黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達(dá)與實踐》，上海書店出版社2007年版，第五章。

然而必須指出的是，目前在研究傳統(tǒng)社會法律問題的時候，我們所使用的概念、分類、學(xué)說等都是異域的“產(chǎn)品”，這就勢必會引出一個問題，即原本屬于西方的那套司法理論是否能夠準(zhǔn)確地描述、解釋傳統(tǒng)中國的問題呢？畢竟，傳統(tǒng)中國社會是鄉(xiāng)土社會、是禮俗社會①對于傳統(tǒng)中國社會的描述和理論概括，費孝通的貢獻(xiàn)無疑是公認(rèn)的。盡管有人指出費氏的研究帶有濃厚的西方背景，即他對于中國社會的研究是以西方社會作為參照物的，但無論如何其開創(chuàng)性的研究對社會學(xué)及法學(xué)均具有啟發(fā)意義。參見費孝通：《鄉(xiāng)土中國 生育制度》，北京大學(xué)出版社1998年版。，傳統(tǒng)中國社會及其法制的發(fā)展有其獨特的歷史軌跡和文化法則，因而社會背景與文化的重大差異讓人們不得不對當(dāng)代西方司法理論是否有助于解釋傳統(tǒng)中國的問題產(chǎn)生疑慮。于是就出現(xiàn)了一系列的學(xué)術(shù)爭論，從早期的古代中國有無民法之爭②這場爭論可以追溯至20世紀(jì)初，受到大批學(xué)者的關(guān)注，涉及民法之性質(zhì)、中華法系之特征及中西法文化比較等重大問題，但時至今日仍未形成公認(rèn)的結(jié)論。參見俞江：《關(guān)于“古代中國有無民法”問題的再思考》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第6期。，到對將傳統(tǒng)司法劃分為刑事司法（審判）和民事司法（審判）的質(zhì)疑，再到近年來清代民事審判的依據(jù)之爭，這些爭論有一個共同的知識背景，即傳統(tǒng)社會的糾紛解決遭遇了西方的司法理論，而這些爭論所共同面臨的問題則可能是：以西方的理論作為根據(jù)，尤其是不加批判地加以運用，會否造成對傳統(tǒng)司法的誤讀呢？不得不承認(rèn)的事實是，在今天研究中國的（無論古今）司法問題時，我們都無法拋開西方的理論，因而對前一問題無論是作出肯定性還是否定性的回答，都遠(yuǎn)沒有解決現(xiàn)有的問題，相反這也許只是一個起點。

針對這一問題，我國學(xué)者已經(jīng)展開反思并給出了頗有助益的解釋，例如徐忠明教授就指出：“這種刑事審判和民事審判之間的劃界，乃是在西方法律知識‘系譜’觀照下的說法，至于這種說法與中國古人的法律知識傳統(tǒng)是否切合無間，或許不無疑問；……它與現(xiàn)代社會的民事審判只有‘形式’上的相似性，與‘功能’上的可比性，而非法律思想和法律概念上的共同性?！雹坌熘颐鳎骸栋咐?、故事與明清時期的司法文化》，法律出版社2006年版，第347頁。這其實暗含著這樣的看法，即人們在使用“刑事審判”或“民事審判”這樣的概念時，所看重的是其形式或功能上的參照意義，而非簡單地劃等號，這樣做的價值在于能夠搭建一個有利于相互間交流和探討的平臺。但是對于傳統(tǒng)司法的思考還不能就此止步，畢竟西方的概念和理論是從西方社會內(nèi)部“生根”、“發(fā)芽”、“生長”起來的，因而如果忽略傳統(tǒng)司法有其獨特的歷史和經(jīng)驗這一事實，并機(jī)械地用西方的理論來描述和解釋它的話，顯然既不恰當(dāng)也不明智。

那么，該如何處理在運用西方理論時所可能遭遇的矛盾呢？徐忠明教授認(rèn)為應(yīng)避免將西方法律概念和法學(xué)理論“當(dāng)作裁斷中國法律史的準(zhǔn)繩”，而應(yīng)當(dāng)“把西方法律概念和法學(xué)理論作為比較研究的對象與法學(xué)理論的資料”。④同上，第23頁。換句話說，對于西方的理論，我們不是要拋棄之，而是將其作為一種有益的參照。因而，處理好西方理論與本國經(jīng)驗的關(guān)系就變成了一個相當(dāng)關(guān)鍵的問題。社會學(xué)家曹錦清教授在論及研究中國問題的方法時曾指出，“要把西方輸入的理論和我們觀察到、感受到的基本經(jīng)驗和現(xiàn)實結(jié)合起來，在兩者之間實現(xiàn)一個雙向的流動，……中國的現(xiàn)實和經(jīng)驗本身并不能完全由西方概念來加以界定，相反，必須根據(jù)我們的經(jīng)驗來修正西方的概念”。⑤曹錦清：《如何研究中國》，上海人民出版社2010年版，第33頁。這里，曹教授所提出的“雙向的流動”的觀點對于我們研究傳統(tǒng)司法頗具啟發(fā)意義，它與徐忠明教授所提出的“避免將西方的概念和理論作為判斷中國法律史的準(zhǔn)繩而將其作為比較研究的對象”的觀點具有某種互補(bǔ)性，二者共同表達(dá)了一種觀念：即不應(yīng)將西方作為中心，中國不是“他者”，直接套用西方理論只會誤讀中國。而“以中國的經(jīng)驗修正西方的概念”的觀點則提出了更高的要求，這意味著研究中國的問題不僅要參照西方的理論，更重要的是對自身應(yīng)有深刻的認(rèn)識并依照中國的經(jīng)驗對西方的概念進(jìn)行語義轉(zhuǎn)換，只有這樣方能真正解釋中國的問題。

二、范式轉(zhuǎn)型：背景、問題與爭論

可以說，目前中國法律史研究正處于一個范式轉(zhuǎn)型期（準(zhǔn)確來說應(yīng)是第二次轉(zhuǎn)型）。就其歷史背景而言，鴉片戰(zhàn)爭后中國的法制走上了一條“西化”的“不歸路”，隨著西方法學(xué)理論的輸入和本土法制體系的瓦解，中國的法律制度從此再也沒能擺脫西方理論“壓迫式”的影響，這也造成中國的法律史研究淪為一種“西方法在中國的歷史”①劉昕杰：《“中國法的歷史”還是“西方法在中國的歷史”？——中國法律史研究的再思考》，載《社會科學(xué)研究》2009年第4期。的研究。依梁治平教授的考證，中國現(xiàn)代法律史的奠基人正是19世紀(jì)20世紀(jì)之交在中國政壇、文壇、報界、學(xué)界均極活躍的梁啟超，他從一種普遍主義的立場出發(fā)，運用當(dāng)時流行的實證主義法律觀和社會進(jìn)化論，批判性地重寫了中國法律史。他參考和引用東西洋社會科學(xué)和法學(xué)論著，借用西方法律學(xué)說、理論、分類和術(shù)語構(gòu)筑中國法律史架構(gòu)。梁啟超的著作中，《論中國成文法編制之沿革得失》（1904）堪稱現(xiàn)代中國法律史的開山之作。②梁治平：《在邊緣處思考》，法律出版社2003年版，第193-196頁。同時，梁治平教授還對梁啟超與沈家本的研究做了一個比較，認(rèn)為沈氏所著《歷代刑法考》足以令其躋身于中國歷史上杰出法律史家之列，但沈氏尚未超越傳統(tǒng)的歷史觀和法律觀，其所秉承的仍是傳統(tǒng)律學(xué)的范式。而梁啟超所撰寫的法律史則是革命性的，其內(nèi)容、旨趣、方法等均不同于以往，他的研究開啟了法律史研究范式的轉(zhuǎn)型之門（筆者認(rèn)為這可以看作是法律史研究的第一次轉(zhuǎn)型）。③同上，第194頁。在其之后，被譽(yù)為“近代法學(xué)開拓者”之一的楊鴻烈在《中國法律發(fā)達(dá)史》一書中，也基本沿襲了梁啟超所開創(chuàng)的研究范式，比如在研究中國古代刑法時，使用的分類是刑法總則和刑法分則；在研究中國古代民事法律時，是以人、法人、法律行為、行為能力、所有權(quán)、債權(quán)等概念，而這些，在中國古代法律分類和術(shù)語中是沒有的。④何勤華：《法律文化史譚》，商務(wù)印書館2004年版，第370頁。這樣，由梁啟超、楊鴻烈等人所開創(chuàng)并沿襲的研究范式經(jīng)若干代學(xué)者的傳承延續(xù)至今，使得西方的理論深深地嵌入了中國法學(xué)的土壤之中，應(yīng)該說這次轉(zhuǎn)型非常成功，影響也極為深遠(yuǎn)。但其潛在的弊病實際上自轉(zhuǎn)型之日起便已埋下“種子”，當(dāng)代學(xué)者所關(guān)注的重要問題之一就是如何處理其“果實”——即如何消解第一次范式轉(zhuǎn)型所帶來的弊端，無論是“將西方理論作為比較研究的對象與法學(xué)理論的資料”，還是在中西方之間實現(xiàn)“雙向的流動”并“以中國的經(jīng)驗修正西方的概念”等，都可以視為實現(xiàn)研究范式第二次轉(zhuǎn)型的努力。

正是在這樣的背景下，傳統(tǒng)司法的研究也面臨著一個范式轉(zhuǎn)型的問題，這與我國學(xué)者所總結(jié)的法律史研究中“從宏觀的國家向基層社會滲透的理論轉(zhuǎn)向；由注重宏大理論、系統(tǒng)解釋和邏輯分析轉(zhuǎn)向注重微觀問題、注重史料運用的研究方法的轉(zhuǎn)變”⑤里贊：《晚清州縣訴訟中的審斷問題——側(cè)重四川南部縣的實踐》，法律出版社2010年版，第1頁。等問題交織在一起，向人們展示了目前傳統(tǒng)司法研究的豐富圖景。如果說第一次轉(zhuǎn)型是一次典型的西方化的過程，那么第二次轉(zhuǎn)型是怎樣的過程在目前也許還難有定論，但最起碼包含了一些讓人振奮的因素，例如對以西方為中心的深刻反思，“超越西方”、“回歸本土”等主張的提出。進(jìn)一步來說，新的研究范式有助于人們發(fā)現(xiàn)以往研究的缺陷，提出新的概念、理論，從而進(jìn)一步推進(jìn)法律史的研究。這樣，呈現(xiàn)在我們面前的三“轉(zhuǎn)”（“轉(zhuǎn)型”、“轉(zhuǎn)向”、“轉(zhuǎn)變”）現(xiàn)狀為傳統(tǒng)司法的研究提供了全新的支持，也為我們將相關(guān)的研究推向縱深創(chuàng)造了可能。

近年來，有關(guān)傳統(tǒng)司法（尤其是明清時期的司法制度和司法實踐）的研究成果可謂相當(dāng)豐富，所涉及的問題包括：（1）司法制度的基本架構(gòu)、訴訟程序的主要環(huán)節(jié)；（2）“法律職業(yè)”群體；（3）“廣義律學(xué)”的研究；（4）糾紛解決的模式；（5）司法裁判的規(guī)范依據(jù)；（6）法律文書的格式規(guī)范、制作技術(shù)和修辭策略；（7）司法官員的司法理念、裁判記憶與民間百姓的訴訟態(tài)度、訴訟策略等。①徐忠明：《情感、循吏與明清時期司法實踐》，上海三聯(lián)書店2009年版，第3頁。對于一些問題的看法學(xué)術(shù)界不乏爭論，其中“明清司法的裁判依據(jù)”問題更是爭議的焦點，盡管早期的研究者②例如瞿同祖先生根據(jù)清律的規(guī)定（而非司法實踐）指出州縣在審理案件時，“所有判決必須遵從現(xiàn)行的律令”，見瞿同祖：《清代地方政府》，范忠信、晏鋒譯，法律出版社2003年版，第208頁。對此也發(fā)表過看法，但直到美日學(xué)者的學(xué)術(shù)爭論③關(guān)于美日學(xué)者的爭論，可參閱[日]滋賀秀三等著：《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第19－138頁；黃宗智：《民事審判與民間調(diào)解：清代的表達(dá)與實踐》，中國社會科學(xué)出版社1998年版；易平：《日美學(xué)者關(guān)于清代民事審判制度的論爭》，載《中外法學(xué)》1999年第3期。的展開才激起了眾多學(xué)者的研究興趣，再到后來中國學(xué)者的參與討論④我國學(xué)者較有代表性的討論成果包括：何勤華：《清代法律淵源考》，載《中國社會科學(xué)》2001年第2期；李孝猛：《中國十九世紀(jì)基層司法文化研究——以〈汝東判語〉》文本為中心》，載《華東法律評論》2003年第2卷，法律出版社2003年版，第271至324頁；徐忠明：《明清刑事訴訟“依法判決”之辨正》，載《法商研究》2005年第4期；汪雄濤：《功利：第三種視角——評滋賀秀三與黃宗智的“情理－法律之爭”》，《學(xué)術(shù)界》2008年第1期；汪雄濤：《明清訴訟中的“依法審判”》，載《開放時代》2009年第8期。則將這一爭論推向了白熱化。當(dāng)然，就這一爭論本身來看，也有值得反思的地方，我國學(xué)者曾總結(jié)為以下幾點：

首先，（一些學(xué)者）對于檔案資料的迷信，也帶來了研究結(jié)論上的某些假象，事實上，在司法檔案中不可避免地存在著“制作”和“虛構(gòu)”的情形；其次，在概括清代中國的司法裁判是否“依法判決”時，不同的學(xué)者的言述對象并不一致，有些單單討論刑事裁判的法律依據(jù)，有些僅僅分析民事裁判的法律依據(jù)，也有學(xué)者兼顧二者的依據(jù)；再次，對于“什么是法律”本身，也存在著認(rèn)知上的差異；最后，既有的研究成果是在現(xiàn)代/西方有關(guān)“依法判決”的理論視野下談?wù)搨鹘y(tǒng)中國的“裁判依據(jù)”問題，而現(xiàn)代立法技術(shù)早已給法官的“自由裁量”提供了某種可能，比如，量刑幅度的制度安排即是如此。但傳統(tǒng)中國的法律沒有量刑幅度的制度安排，恰恰相反，基于“抵”或“報”的思想信仰的支配，尋求罪名情節(jié)與刑罰一一對應(yīng)，毫無選擇余地的司法思想，這就容易導(dǎo)致法律外的酌情量刑，以期達(dá)到“罪罰相當(dāng)”的目標(biāo)，而這種情況則每每被學(xué)者認(rèn)為就是“依情判決”而非“依法判決”。⑤同①，第5頁、第213頁。

可見，激烈爭論的背后也不乏這樣或那樣的問題，尤其是在討論前提不一致的情況下，很難說哪一種觀點更有說服力。但隨著研究范式的轉(zhuǎn)型與研究方法的轉(zhuǎn)變，可以預(yù)見，未來的研究成果在問題描述的準(zhǔn)確性、理論的深度與解釋力等方面都會有較大的進(jìn)步。

三、對“傳統(tǒng)司法”的再認(rèn)識

在范式轉(zhuǎn)型的過程中，對于一些基礎(chǔ)問題的再討論將有助于我們設(shè)定較為確當(dāng)?shù)某霭l(fā)點并發(fā)現(xiàn)新的問題。例如，何謂“傳統(tǒng)司法”？在筆者看來，這一看似極為平常也無探討價值的問題恰恰需要我們給予新的解說。究竟“傳統(tǒng)司法”指的是什么呢？能否將其理解為與現(xiàn)代司法在物理時間上的一種對稱呢？同時，由傳統(tǒng)司法所引申出來的“傳統(tǒng)刑事司法”和“傳統(tǒng)民事司法”又分別指的是什么？我們知道，中國古代沒有“司法”這一概念，講“司法”、“司法制度”、“司法機(jī)關(guān)”，都是為了理解上的方便而用當(dāng)代的概念來描述古代的現(xiàn)象。問題是這種描述是否確當(dāng)呢？

我們不妨對現(xiàn)代意義的司法做一個簡單的考察。一般認(rèn)為，司法是指專門人員適用法律的活動?，F(xiàn)代意義上的司法以三權(quán)分立學(xué)說作為理論依據(jù)，其中司法權(quán)被認(rèn)為只能由法院獨立行使。司法解決的是當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)爭議。因此，司法活動就是司法機(jī)關(guān)根據(jù)特定案件的事實（證據(jù)）和既定規(guī)則（法律），對包含在訴訟爭議中的是非曲直進(jìn)行認(rèn)定和評判的過程，所以，司法活動歸根結(jié)底是一種判斷活動。它具備如下基本特征：啟動上的消極被動性；運行上的個案判斷性；效能上的終局權(quán)威性；價值取向上的公正優(yōu)先性；裁判者的專業(yè)性、職業(yè)性、中立性以及獨立性。①程漢大、李培峰：《英國司法制度史》，清華大學(xué)出版社2007年版，前言，第10～14頁。

那么傳統(tǒng)中國的“司法”是否具備這樣的條件和要素呢？答案也許不容樂觀。在已有的研究中，馬克斯·韋伯認(rèn)為古代中國的司法屬于“卡迪式的”審判（Kadi-Justiz），其核心特征在于司法官員的非專業(yè)化和司法裁判的實質(zhì)化。②韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會》（下），林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書館1997年版，第170頁。受韋伯的影響，日本學(xué)者滋賀秀三同樣認(rèn)為由于傳統(tǒng)中國缺乏獨立的法律精英與專門的法律研究，從而形成了司法的非職業(yè)化與實質(zhì)化的特征。參見滋賀秀三：《中國法文化的考察——以訴訟的形態(tài)為素材》，載[日]滋賀秀三等著：《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第 1～18頁。布迪和莫里斯是這樣描述中華帝國的司法體制的：具有高度集權(quán)化特點；沒有私人法律職業(yè)者；所有的案件最初都由基層行政機(jī)構(gòu)——州或縣處理，而州縣長官很少經(jīng)過專門的法律訓(xùn)練，他們處理各類案件，只是將其作為一種行政事務(wù)來對待……。③D·布迪、C·莫里斯：《中華帝國的法律》，朱勇譯，江蘇人民出版社2004年版，第86頁。國內(nèi)的學(xué)者，如賀衛(wèi)方教授認(rèn)為中國古典的司法審判傳統(tǒng)具有如下特征：集權(quán)而非分權(quán)；知識的統(tǒng)治；非專業(yè)化知識的統(tǒng)治；沒有對抗的司法。④賀衛(wèi)方：《中國的司法傳統(tǒng)及其近代化》，載蘇力、賀衛(wèi)方主編：《20世紀(jì)的中國：學(xué)術(shù)與社會·法學(xué)卷》，山東人民出版社2001年版，第176～185頁。徐忠明教授則進(jìn)一步將古典司法審判傳統(tǒng)的特征提煉為：一是集權(quán)的司法；二是非專業(yè)化知識的司法；三是沒有對抗的司法。⑤徐忠明：《論中國古代刑事審判傳統(tǒng)》，載《法制與社會發(fā)展》2004年第1期。可見，中外的學(xué)者對于傳統(tǒng)“司法”的確達(dá)成了不少的共識，而這些共識恰恰反映出傳統(tǒng)“司法”與當(dāng)代司法有著天壤之別。另外，就所解決的問題而言，現(xiàn)代司法要解決當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)爭議，傳統(tǒng)“司法”中盡管也包含了對于權(quán)利的訴求⑥關(guān)于這個問題，李貴連教授指出：古代“權(quán)利”雖然沒有近代“權(quán)利”的含意，但是模糊地表述近代“權(quán)利”，特別是“所有權(quán)”含意的字還是有的，這個字就是“分”。參見李貴連：《話說“權(quán)利”》，載《北大法律評論》，第1卷第1輯，法律出版社1998年版。，但其更重要的追求是對秩序的恢復(fù)，亦如徐忠明教授所分析的：中國古代的民眾把民事糾紛鬧到官府，肯定包含某種“權(quán)利”的訴求。只是，官府為了防止他們因“爭權(quán)奪利”而造成社會的“擾亂”局面，不得已而采取“息事寧人”的解決辦法，而非一如西方那樣，視人民“爭權(quán)奪利”為正當(dāng)而已。故而，對于官府來說，正面的“定分”最終落實到消極的“止?fàn)帯鄙厦?。⑦徐忠明：《論中國古代刑事審判傳統(tǒng)》，載《法制與社會發(fā)展》2004年第1期。

經(jīng)過比較我們可以判斷，傳統(tǒng)中國根本不存在西方意義上的司法，充其量只能描述為糾紛解決（盡管這也不能算作是其本質(zhì)），這在目前的學(xué)術(shù)界基本上能夠達(dá)成共識。對此，范忠信教授在研究古代中國“專職法司”時曾總結(jié)道：我們中國從來就沒有過西方自古至今意義上的司法職能（國家的議事、執(zhí)行、審判三大相對獨立的職能之一）及司法機(jī)構(gòu)，只有相對而言以審判并制裁犯罪為主要職責(zé)的國家機(jī)構(gòu)。對于這樣的機(jī)構(gòu)，我籠統(tǒng)稱它們?yōu)椤皩Ｂ毞ㄋ尽?。⑧范忠信：《專職法司的起源與中國司法傳統(tǒng)的特征》，載《中國法學(xué)》2009年第5期。那么，這是否意味著“傳統(tǒng)司法”這個概念我們根本就用錯了呢？進(jìn)而“傳統(tǒng)刑事司法”、“傳統(tǒng)民事司法”更是無稽之談了呢？對于這些問題的回答不僅影響到已有成果的評價問題，也涉及到對于傳統(tǒng)社會的糾紛解決究竟該如何描述的問題。筆者認(rèn)為，解決這一問題的關(guān)鍵就在于對西方的概念進(jìn)行語義轉(zhuǎn)換，說得通俗一點就是對西方的概念進(jìn)行“中國化”的改造。當(dāng)然這種改造須得遵循一定的規(guī)則：首先，被改造的概念是用來解釋新的語境下類似的問題，而非完全異質(zhì)的對象；其次，被改造的概念本身應(yīng)具備一定的語義“張力”，從而保證其能適應(yīng)新的語境，并可以用來吸納新的意涵；最后，被改造的概念可用來連接新舊語境，從而實現(xiàn)其相互間的對話，即前文所提到的“雙向的流動”。

那么，在傳統(tǒng)中國的語境下，該如何理解和改造“司法”這個概念呢？筆者試從以下幾個方面作出分析。

首先，就傳統(tǒng)“司法”的主體而言，傳統(tǒng)中國并不存在類似于西方的獨立于立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的司法機(jī)關(guān)，亦如范忠信教授所指出的，“古代中國的司法官或?qū)Ｂ毞ㄋ?，是君主委任的具體執(zhí)掌治安、督察、審判、解紛事務(wù)的機(jī)構(gòu)，不是任何意義上的獨立的權(quán)力機(jī)構(gòu)。……這一角色對于君主的其它負(fù)責(zé)軍事、征稅、教化等事務(wù)的機(jī)構(gòu)而言，是相對專業(yè)化于司法領(lǐng)域的，是相對獨立的。但對于君主而言，理論上講是絕對服從的。”①范忠信：《專職法司的起源與中國司法傳統(tǒng)的特征》，載《中國法學(xué)》2009年第5期。可見，傳統(tǒng)“司法”的主體嚴(yán)格來說并不能等同于現(xiàn)代意義的司法機(jī)關(guān)，而僅僅是承擔(dān)著審判職責(zé)的“法司”，但若要論及其基本屬性，則顯然不能倒果為因而將其視為司法機(jī)關(guān)。單就這一點而言，就足以看出傳統(tǒng)“司法”與當(dāng)代司法的巨大差異。

其次，人們在理解司法這一概念時通常會從糾紛解決的角度來加以辨識和分類，目前最常見的界定是將糾紛分為刑事糾紛和民事糾紛，在此基礎(chǔ)上解決這兩類糾紛的司法活動被稱為刑事訴訟與民事訴訟。而對于傳統(tǒng)“司法”來說，不管我們?nèi)绾谓缍ㄆ涔δ埽m紛解決總是包含在這一過程中的，那么，傳統(tǒng)“司法”所涵蓋的糾紛有哪些呢？以清代為例，不少學(xué)者直接使用“刑事糾紛”、“民事糾紛”來概括當(dāng)時的糾紛，并用“刑事審判”、“民事審判”來描述對應(yīng)的糾紛解決過程。而另外一些學(xué)者則試圖將這一工作本土化，使用“重情”與“細(xì)故/細(xì)事”這兩個頗有本土色彩卻仍帶有一定模糊性的概念來概括當(dāng)時的糾紛。其中，州縣所審理的戶籍、繼承、婚姻、土地、水利、債務(wù)案件，以及斗毆、輕傷、偷竊等處刑為“笞、杖”的案件，這些案件州縣即可定讞，因不涉及命盜重情，故稱為“細(xì)故”；而處“徒”刑以上的案件，州縣只有初審權(quán)而無權(quán)作最后決斷，由于部分案件通常涉及人命奸盜等重大情節(jié)，故稱為“重情”。②里贊：《晚清州縣訴訟中的審斷問題——側(cè)重四川南部縣的實踐》，法律出版社2010年版，第53頁。經(jīng)過分析，可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)代司法中刑事糾紛和民事糾紛的分類與“重情”與“細(xì)故/細(xì)事”的劃分有相似的地方但又不相等同，例如“細(xì)故”當(dāng)中的斗毆、輕傷、偷竊等在當(dāng)代一般是被納入刑事糾紛的范疇，因此將“重情”等同于刑事糾紛、將“細(xì)故”等同于民事糾紛的做法未必妥當(dāng)，將傳統(tǒng)的糾紛解決過程描述為刑事司法（審判）、民事司法（審判）更值得商榷。在這個問題上，早有學(xué)者表達(dá)了類似的看法，例如寺田浩明就指出：

由皇帝和官吏們直接承擔(dān)的清代司法制度并不存在現(xiàn)代所謂的“民事審判程序”或“刑事審判程序”之類程序性質(zhì)上的區(qū)分。無論是圍繞土地邊界的矛盾、金錢借貸的爭議、家產(chǎn)分割或婚約不履行的糾紛還是種種斗毆傷害或殺人案件的訴訟，全都不分種類而直接向行政區(qū)劃基層的司法官員即州、縣的地方官提訴，然后再根據(jù)情況向上級移送。③[日]寺田浩明：《日本的清代司法制度研究與對“法”的理解》，載[日]滋賀秀三等著：《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第115頁。

再次，與現(xiàn)代司法相比，傳統(tǒng)“司法”也遵循一定的程序，但程序并非“司法”官員所關(guān)注的首要問題。一般來說，現(xiàn)代司法是原、被告雙方（控、辯雙方）在中立裁判者的主持下，就其權(quán)利義務(wù)爭議（或刑事責(zé)任的認(rèn)定）所展開的對抗性的訴訟活動。傳統(tǒng)“司法”也是源于雙方的爭議或是發(fā)生了命盜案件，且在審理中并非不存在某種程度的對抗。但傳統(tǒng)“司法”程序存在如下幾個特點：（1）“司法”官員通常是以“父母官”的角色出現(xiàn)的，盡管我們并不否認(rèn)其在審理中有保持中立的可能性，但當(dāng)時的確不是依“裁判中立”的理念來設(shè)計這一角色的。（2）傳統(tǒng)“司法”中不存在類似于當(dāng)代司法程序的有利于理性對抗的訴訟構(gòu)造，原被告雙方均是被審問、被教育甚至被拷訊的對象。（3）用今天的話來說，“司法”官員在“司法”程序中更看重的是程序的工具價值，即能否在這一過程中實現(xiàn)其治理的目標(biāo)。

最后，就傳統(tǒng)“司法”的性質(zhì)或本質(zhì)而言，范忠信教授指出，“古代中國所謂司法，僅僅是國家整體政務(wù)的一部分，是皇帝或整個國家機(jī)器“為民父母”職責(zé)的一部分。沒有與所謂行政相對獨立或分離的司法概念，也沒有相對獨立于司法的行政概念”，用一句話來概括就是“司法為國政的不可分割部分”。①范忠信：《專職法司的起源與中國司法傳統(tǒng)的特征》，載《中國法學(xué)》2009年第5期。里贊教授在清代州縣審斷問題的研究中也得出了相同的結(jié)論，“州縣在審斷中秉持著解決糾紛的目的，將兩造的告訴當(dāng)作自己實現(xiàn)一方之治的政務(wù)進(jìn)行處理，……這一州縣審斷過程的本質(zhì)不是現(xiàn)代法三權(quán)分立下的‘司法’行為，而是全權(quán)父母官政務(wù)的一部分。”②里贊：《晚清州縣訴訟中的審斷問題——側(cè)重四川南部縣的實踐》，法律出版社2010年版，第228頁。這就是說，傳統(tǒng)“司法”從本質(zhì)上講乃是“政務(wù)”。如果這一結(jié)論成立的話，則會形成一個悖論，即我們用“司法”這一概念所描述的對象從本質(zhì)上講卻是“政務(wù)”，這不能不說是一個很有意思的概念扭曲。

綜上，“傳統(tǒng)司法”這一概念得以成立的首要前提也許就在于它解決的是傳統(tǒng)中國社會中的各類紛爭，不論是否存在民刑之分，司法的基本目標(biāo)就是要化解糾紛，從而使得這一概念有了存在的基礎(chǔ)依據(jù)。進(jìn)一步而言，“傳統(tǒng)司法”除了包含“解決糾紛活動”的內(nèi)容外，還應(yīng)吸納其在傳統(tǒng)社會語境下的特殊意涵，即它是“法司”/州縣所負(fù)責(zé)的政務(wù)的一部分。問題的難點就在于，作為一項政務(wù)，由“法司”/州縣來解決各類糾紛本身無可厚非，然而這一活動卻冠之以“司法”的名頭，這種有“司法”之名而無“司法”之實的界定就容易讓人產(chǎn)生誤解，從而難以連接古今的經(jīng)驗。對于這一問題，如果只停留在用現(xiàn)代司法的要素、特征去套古代的“司法”過程的話，也許永遠(yuǎn)得不出使用“司法”這一概念具有合理性的結(jié)論。問題的突破口之一，筆者從范忠信教授的研究中得到啟發(fā)，即傳統(tǒng)中國的“法司”所“司”的“法”也不能簡單的理解為當(dāng)代意義的“法律”，而是“君主的意志，要么是君主通過‘律令’、‘律例’的形式表達(dá)出來的比較穩(wěn)定的一般意志，要么是君主隨時隨地隨事發(fā)出的個別意志。”③范忠信：《專職法司的起源與中國司法傳統(tǒng)的特征》，載《中國法學(xué)》2009年第5期。這與西方自古希臘羅馬時代起所形成的司法機(jī)關(guān)?！八尽比嗣翊髸贫ǖ姆?，而法律則凌駕于執(zhí)政官權(quán)力之上的觀念有著天壤之別。對“法”的內(nèi)涵不同理解和對“法”與“權(quán)”的關(guān)系的不同定位也許才是導(dǎo)致古今司法本質(zhì)差別的根本原因。

在這樣的背景下，當(dāng)我們使用“司法”這一概念時，有兩大問題值得注意：一是除了看重西方司法在形式或功能上的參照意義外，還應(yīng)看到對不同類型社會中“法”的不同理解，對“權(quán)”、“法”關(guān)系的梳理，以及糾紛解決的主體在“權(quán)”“法”關(guān)系網(wǎng)中究竟是站在何種位置上并以何種方式來解決糾紛。二是形成“過程恒在”的認(rèn)識并確立“各為中心”的觀念。傳統(tǒng)社會雖不復(fù)存在，但傳統(tǒng)司法的過程卻實實在在地發(fā)生過，盡管人們在認(rèn)識的過程中曾發(fā)生過各種各樣的偏差，但其卻屬于不可毀滅的恒在，我們能做的就是提升認(rèn)識的精確度并給出更為合理的解釋。也就是說，傳統(tǒng)中國的司法與西方的司法都是各自世界中的原點、中心，都是不可替代、不可復(fù)制的存在，從這個角度來說它們已經(jīng)超越了比較，也只有認(rèn)識到這一點方能真正破除將一方作為另一方的中心的觀念，從而確立一種“各為中心”觀念。只有意識到上述問題的存在，才能看到現(xiàn)代司法與傳統(tǒng)司法的差別所在，才能在其他問題的討論中確立恰當(dāng)?shù)幕鶞?zhǔn)。

總之，在研究傳統(tǒng)司法的過程中，只有在判明“傳統(tǒng)司法是什么”的基礎(chǔ)上才能進(jìn)一步考察“傳統(tǒng)司法的依據(jù)是什么”等理論問題，也只有如此才能在中西理論之間實現(xiàn)“雙向的流動”，進(jìn)而實現(xiàn)相關(guān)研究的范式轉(zhuǎn)型。我們可以接受西方理論的“移民”并將其中國化，卻不能坐視西方理論的“殖民”而喪失了話語權(quán)。

A Discussion on the Paradigm Transformation of Traditional Judicial Studies

ZHOU Dengliang

In traditional Chinese judicial studies，a rather fetching problem is that many scholars began to reconsider and question the existing research paradigm on the base of western judicial theory.To investigate its reason，it is mainly because when to interpret Chinese problems with the western judicial theory，the social and cultural differences between China and the West were not taken seriously.Thus，the explanatory power of those theories is questioned by many scholars.This paper argues that the contemporary traditional judicial studies are in the phase of paradigm transformation.As views of“to transcend the western”，“return to indigen”，etc，were proposed，new research paradigm will help us to find the defects of the previous researches，on which new concepts and theories will advance the traditional judicial studies.Under this background，this paper also takes a new look at the concept of“traditional justice”and makes a new interpretation.

Traditional justice，paradigm transformation，full-time law department，dispute resolution

周登諒（1979－），男，安徽銅陵人，華東理工大學(xué)法學(xué)院講師，華東政法大學(xué)2008級博士研究生，主要研究方向：法律文化、訴訟法。

D909

A

1008-7672（2011）02-0075-08

肖舟）