論金融犯罪中的罪數(shù)不典型

王 韜

（河北經(jīng)貿(mào)大學(xué) 法學(xué)院，河北 石家莊 050061）

●法學(xué)研究

論金融犯罪中的罪數(shù)不典型

王 韜

（河北經(jīng)貿(mào)大學(xué) 法學(xué)院，河北 石家莊 050061）

《刑法》第196條第3款規(guī)定的“盜竊信用卡并使用的，依照本法第264條規(guī)定定罪處罰”屬于想象競合犯?！缎谭ā返?71條第3款屬于吸收犯的情況，不屬于牽連關(guān)系。行為人自己偽造、變造國庫券或者國家發(fā)行的其他有價(jià)證券，然后用自己偽造的有價(jià)證券進(jìn)行詐騙活動的，應(yīng)成立牽連犯，屬于目的行為和手段行為的牽連?！缎谭ā返?97條的規(guī)定實(shí)質(zhì)上是一個(gè)牽連關(guān)系和一個(gè)法條競合關(guān)系，而不是結(jié)合犯。另外，將從重情節(jié)也理解為結(jié)合犯的觀點(diǎn)是值得商榷的。

金融犯罪；罪數(shù)；法條競合；牽連犯；結(jié)合犯

本文論及的金融犯罪是指我國《刑法》第三章第四節(jié)破壞金融管理秩序罪和第五節(jié)金融詐騙罪。

金融犯罪多數(shù)屬于行政犯，犯罪行為同時(shí)違反刑法和金融法律法規(guī)。對金融刑法的解釋涉及空白罪狀較多，需要結(jié)合金融法來進(jìn)行，因此金融犯罪的認(rèn)定中法律適用復(fù)雜、專業(yè)性強(qiáng)、金融犯罪的罪數(shù)評價(jià)容易出現(xiàn)評價(jià)不足和重復(fù)評價(jià)問題，因而有專門討論的必要。

在罪數(shù)理論上，根據(jù)犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說，將罪數(shù)不典型的情況區(qū)分為多種類型，包括想象競合犯、法條競合犯、加重犯、繼續(xù)犯、結(jié)合犯、連續(xù)犯、牽連犯、吸收犯等，由于篇幅所限，本文主要探討在金融犯罪的認(rèn)定中幾種常見易混的類型。

一、金融犯罪中的法條競合與想象競合

法條競合是指一個(gè)行為同時(shí)符合了數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個(gè)法條之間的邏輯關(guān)系來看，只能適用一個(gè)法條，當(dāng)然排除適用其他法條的情況。[1](P418)想象競合犯是指行為人實(shí)施常識上的一個(gè)犯罪行為，而觸犯本不存在邏輯上的從屬或交叉關(guān)系的數(shù)個(gè)罪名的情況。法條競合與想象競合，刑法適用規(guī)則不同。想象競合犯按照“從一重從重”原則定罪量刑，不僅要按照競合罪重法定刑較重的罪定罪，而且要依法從重處罰。而法條競合犯一般按照特別法優(yōu)于一般法的原則處理，例外情況下才按照“從一重”原則處理，但只按照其中較重的罪處理，不因罪數(shù)不典型而從重處罰。處罰原則差別的原因在于：想象競合的原因在于一行為產(chǎn)生了數(shù)結(jié)果，甚至存在數(shù)個(gè)罪過形式。①而法條競合產(chǎn)生的原因是由刑法錯綜復(fù)雜的規(guī)定所致，而不是犯罪的競合，不存在兩個(gè)犯罪事實(shí)。法條競合有包容競合和交叉競合之別，二者處理方式不同。包容競合以特別法優(yōu)于一般法為原則，以重法優(yōu)于輕法為例外。交叉競合僅以重法優(yōu)于輕法原則處理。

就金融犯罪而言，由于我國《刑法》將其同類客體規(guī)定為“金融管理秩序”，而其又往往是侵害他人財(cái)產(chǎn)的犯罪，因此，該類犯罪往往存在一行為侵害多類法益。由于法益之間的包容性或交叉性，因此存在較多的法條競合。

典型的法條競合的類型是：金融詐騙罪與詐騙罪、合同詐騙罪等之間的競合。金融詐騙罪如《刑法》第192條集資詐騙罪、第193條貸款詐騙罪、第194條票據(jù)詐騙罪和金融憑證詐騙罪、第195條信用證詐騙罪、第196條信用卡詐騙罪、第197條有價(jià)證券詐騙罪、第198條保險(xiǎn)詐騙罪。這八個(gè)罪名中的特別詐騙行為都能被普通詐騙行為包容，因此這八個(gè)罪名與《刑法》第266條詐騙罪之間都是包容競合關(guān)系。而這些特殊詐騙行為有時(shí)候以簽訂合同的形式實(shí)施，有時(shí)候以其他方式實(shí)施，因此這八個(gè)罪名與《刑法》第224條合同詐騙罪之間是交叉競合關(guān)系。

除上述因?yàn)榉ㄒ姘莩霈F(xiàn)的包容競合外，主體包容也會出現(xiàn)包容競合。如《刑法》第171條第1款的購買假幣罪與該條第2款的金融工作人員購買假幣罪之間，就是基于犯罪主體的包容性而形成的法條競合，金融工作人員購買假幣的，按照特殊法條即金融工作人員購買假幣罪處理。

在《刑法》規(guī)定的以特定手段實(shí)施的金融犯罪和實(shí)現(xiàn)特定目的的金融犯罪之間，也會出現(xiàn)法條競合的情況。如第192條集資詐騙罪、第193條貸款詐騙罪、第198條保險(xiǎn)詐騙罪，基本屬于以實(shí)現(xiàn)特定目的的詐騙犯罪。而上述八種犯罪中的其他五種，則屬于以特殊手段實(shí)施的詐騙犯罪。在這兩類犯罪之間，容易出現(xiàn)法條競合。如《刑法》第194條票據(jù)詐騙罪中的“明知是偽造、變造的匯票、本票、支票而使用的”以及“明知是作廢的匯票、本票、支票而使用的”的行為方式與193條“以其他方式詐騙貸款的”，存在交叉競合。當(dāng)行為人使用偽造、變造、作廢的票據(jù)作為擔(dān)保，騙取銀行貸款時(shí)，同時(shí)觸犯了票據(jù)詐騙罪與貸款詐騙罪。

另外，主體原因，也會導(dǎo)致交叉競合。如保險(xiǎn)詐騙罪與職務(wù)侵占罪之間、保險(xiǎn)詐騙罪與貪污罪之間也存在法條競合?！缎谭ā返?83條第1款規(guī)定“保險(xiǎn)公司的工作人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的，依照本法第271條的規(guī)定定罪處罰。”第2款規(guī)定“國有保險(xiǎn)公司工作人員和國有保險(xiǎn)公司委派到非國有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰?！边@兩款的規(guī)定，不僅承認(rèn)了在保險(xiǎn)詐騙罪與職務(wù)侵占罪、保險(xiǎn)詐騙罪與貪污罪之間的法條競合關(guān)系，而且規(guī)定了處理方式。

想象競合犯是理論上的不典型情況，在我國立法中并沒有實(shí)際規(guī)定，金融犯罪中的想象競合犯較少見。筆者認(rèn)為，《刑法》第196條第3款規(guī)定的“盜竊信用卡并使用的，依照本法第264條規(guī)定定罪處罰”屬于想象競合犯。因?yàn)樵诖颂?，行為人貌似有兩個(gè)罪過，出現(xiàn)兩個(gè)結(jié)果，但是，行為人的行為實(shí)際上僅僅一次侵害了一個(gè)法益，因此只能認(rèn)定為一個(gè)行為，雖貌似符合兩個(gè)罪名，其實(shí)僅僅構(gòu)成一罪，這就是想象競合犯的情況。

二、金融犯罪中的牽連犯與吸收犯

區(qū)別牽連犯與吸收犯的意義在于：第一，牽連犯視牽連兩罪在具體案件中的輕重而確定按照哪個(gè)罪名定罪，而吸收犯往往必然按照其中某一罪名定罪。比如為了偷魚而將魚炸死的情況，此處盜竊行為和破壞生產(chǎn)經(jīng)營行為牽連，但應(yīng)該定盜竊罪還是破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，需按照現(xiàn)實(shí)情況具體衡量。而盜竊槍支罪和非法持有槍支罪之間存在吸收關(guān)系，顯然只能定盜竊槍支罪。第二，對于吸收犯，并不存在法定的按照數(shù)罪處理的情況，而牽連犯則不同，在很多情況下，雖然數(shù)罪間存在牽連關(guān)系，但是《刑法》規(guī)定按照數(shù)罪處理，并罰。如《刑法》第198條規(guī)定“對投保人、被保險(xiǎn)人故意造成財(cái)產(chǎn)損失的保險(xiǎn)事故、騙取保險(xiǎn)金，或投保人、受益人故意造成被保險(xiǎn)人死亡、傷殘或疾病，騙取保險(xiǎn)金，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！痹摽畋緛韺儆谀康男袨榕c手段行為的牽連，但法定按照數(shù)罪并罰。

之所以存在上述差別，是因?yàn)椋号c牽連犯相比，吸收犯的被吸收罪或者并沒用單獨(dú)侵害另一法益而與吸收罪侵害了同一法益（發(fā)展犯、共罰的事后行為），或者侵害的法益與吸收罪的法益存在明顯的主從關(guān)系，沒有單獨(dú)評價(jià)的必要（附隨犯）。[1](P432)

在金融犯罪中，容易混淆的牽連犯的情形有幾處：

《刑法》第171條第3款規(guī)定：“偽造貨幣并出售或者運(yùn)輸偽造貨幣的，依照本法第170條的規(guī)定定罪從重處罰。”對于此處，到底是吸收犯、結(jié)合犯還是牽連犯，爭論頗多。有觀點(diǎn)認(rèn)為，此種情形屬于吸收犯，“行為人偽造貨幣后，又出售、運(yùn)輸、使用的，屬于吸收犯，按照偽造貨幣罪從重處罰?！盵2](P446)也有觀點(diǎn)認(rèn)為此處屬于牽連犯，認(rèn)為本款“是針對行為人偽造貨幣后，又出售或運(yùn)輸該偽造的貨幣而言的，這體現(xiàn)了對牽連犯從一重處罰的原則?！盵2](P446)筆者認(rèn)為，該款屬于吸收犯的情況，不屬于牽連關(guān)系，依據(jù)有三：第一，從行為上看，偽造貨幣罪和出售、運(yùn)輸假幣罪兩種行為之間存在行為人不可選擇的輕重關(guān)系，只要行為人針對同一假幣實(shí)施上述兩種犯罪行為，無論如何持有假幣行為都會被偽造貨幣罪吸收，這是常識。第二，從法益侵害角度看，出售、運(yùn)輸假幣罪與偽造貨幣罪侵害同一法益，是對偽造貨幣法益的發(fā)展性侵害，沒有單獨(dú)侵害其他法益。第三，從立法上看，《刑法》第171條第3款專門規(guī)定在行為人實(shí)施二者的情況下按照偽造貨幣罪論處，而不是規(guī)定根據(jù)案件情況從一重論處，這實(shí)際上也表明對此作為吸收犯處理的立法態(tài)度。

《刑法》中還存在與第171條第3款類似的情況。在針對同一假幣，即針對同一法益的情況下，在偽造貨幣罪和持有、使用假幣罪之間也存在吸收關(guān)系。而在出售、購買、運(yùn)輸假幣罪與持有假幣罪之間，吸收關(guān)系更加明顯。

另一容易混淆的牽連犯，是行為人自己實(shí)施偽造、變造行為，然后利用該偽造物進(jìn)行詐騙的情況。如偽造、變造國家有價(jià)證券罪與有價(jià)證券詐騙罪之間的牽連。如果行為人自己偽造、變造國庫券或者國家發(fā)行的其他有價(jià)證券，然后用自己偽造的有價(jià)證券進(jìn)行詐騙活動的，兩個(gè)行為獨(dú)立成罪，而且侵害法益不同（前者侵害金融管理秩序，后者侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)），兩者不存在實(shí)質(zhì)上的吸收關(guān)系，偽造行為與詐騙行為難以確定誰吸收誰，因此成立牽連犯，屬于目的行為和手段行為的牽連，應(yīng)當(dāng)按照其中較重的罪從重處罰。類似情況，還有偽造、變造金融票證罪與票據(jù)詐騙罪之間的牽連犯，偽造、變造金融票證罪與金融憑證詐騙罪之間的牽連犯，偽造、變造金融票證罪與信用卡詐騙罪之間的牽連犯，偽造變造金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證罪與擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪之間的牽連等。

三、金融犯罪中的結(jié)合犯

對于上述《刑法》第171條第3款規(guī)定的情況，還有學(xué)者認(rèn)為此處屬于結(jié)合犯，認(rèn)為此乃偽造貨幣罪與出售、運(yùn)輸假幣罪的結(jié)合，即偽造貨幣罪與出售、運(yùn)輸假幣罪結(jié)合成偽造貨幣罪從重處罰。該學(xué)者認(rèn)為，結(jié)合犯的特征在于其獨(dú)立性和法定性，因此將《刑法》中諸多從重處罰的規(guī)定理解為兩罪的結(jié)合。[3](P148-163)該觀點(diǎn)值得商榷。

結(jié)合犯的概念來自大陸法系。在日本，一般認(rèn)為結(jié)合犯是分別可能構(gòu)成一個(gè)犯罪的數(shù)個(gè)不同種類的行為，依照法律的規(guī)定被結(jié)合，構(gòu)成特別的法律上的一罪的情況。[4](P418)也有將成為犯罪的加重情節(jié)與本罪相結(jié)合，構(gòu)成本罪的加重情況的犯罪，作為結(jié)合犯來說明。如板倉弘認(rèn)為損壞拘禁場所、拘禁的器具或者實(shí)施暴行脅迫與脫逃行為相結(jié)合，不構(gòu)成毀壞器物罪與單純脫逃罪的牽連犯，而成為加重脫逃罪。[5](P359)但是，之所以加重脫逃罪被認(rèn)為是毀壞器物罪和單純脫逃罪的結(jié)合犯，原因是日本刑法在脫逃罪之外單獨(dú)規(guī)定了加重脫逃罪的條文和罪名，即法律的特別規(guī)定，而不是在原罪名上的作為從重情節(jié)來規(guī)定。意大利刑法學(xué)者存在將加重犯理解為結(jié)合犯的情況，[6](P425)但是，即使在意大利刑法中，兩行為的結(jié)合也是以一個(gè)獨(dú)立的條文以加重犯而不是從重情節(jié)的形式來規(guī)定的。因此，即使從寬理解結(jié)合犯的范圍，也只能將我國的加重犯理解為結(jié)合犯。而將從重情節(jié)也理解為結(jié)合犯，無論在理論上，還是在實(shí)踐中，既無依據(jù)，也無必要。

結(jié)合犯與法條競合犯雖然都是基于法律規(guī)定的原因而按照一罪處理的情況，但存在本質(zhì)上的區(qū)別。結(jié)合犯本質(zhì)上屬于數(shù)罪，行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)在刑法上有獨(dú)立意義的行為，而法條競合犯本質(zhì)上屬于一罪，行為人只實(shí)施了一個(gè)在刑法上有獨(dú)立意義的行為。但也有學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第197條規(guī)定的使用偽造、變造的國庫券或者國家發(fā)行的其他有價(jià)證券，進(jìn)行詐騙活動，數(shù)額較大的，構(gòu)成有價(jià)證券詐騙罪，這是偽造、變造國家有價(jià)證券罪與詐騙罪結(jié)合成有價(jià)證券詐騙罪。[7]筆者認(rèn)為，這里存在一個(gè)牽連關(guān)系和一個(gè)法條競合關(guān)系，這是金融犯罪行為復(fù)雜性的充分表現(xiàn)。偽造、變造有價(jià)證券行為與利用其實(shí)施詐騙，成立兩個(gè)獨(dú)立的犯罪行為，二者是目的行為與手段行為的牽連，因此成立偽造、變造國家有價(jià)證券罪與有價(jià)證券詐騙罪的牽連犯，應(yīng)該按照其中較重的罪定罪處罰。而有價(jià)證券詐騙罪與詐騙罪之間本來存在法條包容競合關(guān)系，應(yīng)該按照有價(jià)證券詐騙罪處理。在所有偽造金融票證類犯罪與金融詐騙罪之間都存在此類情況。學(xué)者所言成立結(jié)合犯，沒有依據(jù)，而且當(dāng)犯罪人偽造成功而詐騙未遂時(shí)，按照特定詐騙罪定罪量刑往往會不當(dāng)?shù)貙捒v罪犯。

上述不典型的情況，除法定按照數(shù)罪處理的以外，理論上都按照一罪處理。盡管都是按照一罪處理，可是原因各有不同，在量刑時(shí)應(yīng)該區(qū)分其不典型的類型，考慮是否從重處罰。注釋：

①想象競合，本來有同種想象競合犯與異種想象競合犯之別，但我國大陸司法實(shí)踐和理論中，一般不承認(rèn)同種想象競合，而將其作為本來一罪處理。本文即采異種想象競合犯的概念。參見甘添貴：《罪數(shù)理論之研究》，臺北：元照出版有限公司，2006年版，第188頁。

［1］張明楷.刑法學(xué)（第四版）［M］.北京：法律出版社，2011.

［2］王作富.刑法分則實(shí)務(wù)研究（第三版）［M］.北京：中國方正出版社，2007.

［3］劉憲權(quán)，盧勤忠.金融犯罪理論專題研究［M］.上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2002.

［4］【日】久禮田益喜.日本刑法總論［M］.巖松堂，1925.

［5］【日】板倉弘.新訂刑法總論［M］.勁草書房，1998.

［6］【意】杜里奧·帕瓦多尼.意大利刑法學(xué)原理（注評版）［M］.陳忠林，譯評.北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.

［7］楊月斌.金融犯罪之罪數(shù)認(rèn)定及其處罰原則芻議［J］.現(xiàn)代財(cái)經(jīng)，2006，（11）.

Non-typical Quantity of Financial Crimes

Wang Tao

According to Article 196 (3)"Whoever steals a credit card and uses it shall be convicted and punished in accordance with the provisions in Article 264 of this Law.",such act belongs to imaginative joinder of offenses.In Article 171 (3)applies to assimilating instead of implicating crime.But whoever forges or alters treasury certificates or any other negotiable securities issued by the State,and commits fraud with the forged negotiable securities shall be convicted as implicated offence,the implication of purposeful behavior and means behavior.Article 197 is actually concerning the implication and coincidence of articles,rather than combinative crime.Moreover,it deserves reconsideration that crimes worth heavier punishment is taken as implicated crimes.

financial crime;the quantity of crime;coincidence-of-articles crime;implicated offence;combinative crime

D914

A

1673－1573（2011）04－0034-03

2011-10-03

湖南省哲學(xué)社會科學(xué)基金項(xiàng)目（2010YBB330）

王韜（1976-），男，河北泊頭人，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院講師，中國政法大學(xué)2009級刑法專業(yè)博士研究生，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

責(zé)任編輯、校對：王巖云